知识产权领域的反垄断――从分离到统一

【出处】中南大学经济法研究中心
【摘要】近年来不断出现的向微软等IT行业巨头提出的反垄断诉讼，指控这些企业违反了反垄断法的案件在全球范围内引起了广泛关注。与此同时，人们也产生了深深的疑虑：快速发展的新兴高科技产业是否需要反垄断法的规制？反垄断法与知识产权保护之间的冲突是否无法统一？反垄断法对知识产权领域的适用原则究竟有无特殊的标准？随着社会科技的突飞猛进，整个世界都面临着如何在理论上阐释这些关系，并在实践中解决这一系列新情况的挑战，以促进社会的公平、有序竞争，保证市场在资源配置方面的最优化的作用。文章试图就其中的某些问题进行初步的分析，以进一步探讨我国即将出台的反垄断法在知识产权领域中的实施。
【关键词】知识产权；垄断；反垄断法；统一
【写作年份】2008年


【正文】

一、反垄断法与知识产权法的冲突与统一

（一）法律的渊源和背景

1623年在资产阶级革命前夜英国颁布了世界上第一部现代意义的专利法――《垄断法规》，它充分孕育和不断强化了私有财产神圣不可侵犯的资产阶级自由竞争的理念。通过授予发明人对其发明专利在一定时间、一定地域内享有排他性的权利，以褒奖发明人的创造性智力活动，回报其技术开发和创新投资的成本，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好的释放其竞争潜能。这部专利法及其后不断完善的整个知识产权法体系为人类依靠科学技术创新飞速发展提供了法律保障，而实现这一目标的法律途径正是在于赋予所有权人一定的垄断权利。

随着资本主义自由经济的不断发展的需求，竞争机制成为市场经济的有效运行手段，但竞争的过程也是垄断形成的自然过程，过度的竞争造成了市场失灵和竞争失衡。于是，被誉为“自由企业大宪章”的反垄断法登上人类法制的历史舞台。在专利法颁布后的260多年后，美国于1890年制定了第一部反垄断法――《谢尔曼法》，该法的目的是为了保证“无限制的竞争力量的互相作用产生最佳经济资源分配、最低价格、最高质量和最大的物质进步”[1]，消除因垄断产生的反竞争行为，保障公正的竞争能力和竞争机会的获得与行使，保障企业平等的进入市场的自由权利。

从这两部法的产生背景看，两者之间存在着明显的“冲突”。前者被认为是产生垄断行为的（或至少在某些情况下赋予排出竞争的权利），而后者则是限制和禁止垄断行为的。知识产权是私权，以维护私益为目标；而反垄断法则是以社会为本位，以维护社会公益为目标。两者的关系实质上反映了个体权利与社会整体利益之间在特定情况下可能存在的冲突。因此，为了解决这样矛盾，立法者通常将知识产权设计为合法的垄断权利，作为反垄断法的适用除外存在。而当知识产权人不正当行使知识产权限制竞争时，即在实现其“私”的利益过程中对“公”的利益构成危害时，则通过对其滥用行为进行控制。虽然知识产权法律在其内部对知识产权的“滥用”行为也进行一定的限制，如确立了时间限制、强制许可和合理使用等原则，以期建立私人收益率与社会收益率同步的制度，但是这与反垄断法在对限制竞争行为方面的规制仍然是有所不同的。

（二）知识产权法与反垄断法关系的演变

长久以来，对知识产权人权利的保护与限制的法律始终徘徊在知识产权法和反垄断法之间，两者的关系的发展大约可以分为三个时期。

1、知识产权保护法律优先适用时期。在反垄断法颁布的早期，两种法律之间发生的冲突是明显的。当面对竞争法和知识产权法的事实相冲突时，美国等国家的法庭一般倾向于通过优先考虑知识产权拥有者的特权来解决争议。这种优先考虑是在是基于这样一种认识即知识产权由“私人财产权”构成，这种财产权的拥有者被赋予几近没有约束的特权。知识产权权利人的特权扩张到了许可限制这一方面，这在当时很少受到非议，并在作为一种十九世纪末二十世纪初所奉行的“契约自由”原则所衍生的一项权利的典型。这可以在美国早期案例E·Bementξsons 诉 National Harrow Co.（拜门特公司诉联邦耙子公司）法官的判决中得到证明。该案是由一项专利共享协议引起的。经过几年的专利侵权的诉讼，“浮动弹性齿耙子”的制造商解决了他们的争议：将他们所有的弹性齿耙子的专利让与联邦耙子公司，作为交换，它们将占有联邦耙子公司的股份以及联邦公司赋予他们制造、使用、销售霸主的许可。这种共享的规模很快扩展到了22个公司，大约占了美国所有生产、销售弹性耙子厂商的90％多。 在这些共享成员的义务中，由两项是由特殊利益的：第一，每个公司都被要求在销售许可制造的商品时遵守统一的价目表；跌入，每个公司都只能使用共享技术中的制造技术。当联邦耙子公司起诉拜门特公司（专利共享成员之一）以低于价目表的价格销售靶子，破坏许可协议时，拜门特公司辩解说，共享协议是不合法的，是没有执行力的，因为它违反了谢尔曼法。最高法院站在联邦耙子公司的一边，解释说：“原则上美国的专利法通常保护使用和销售知识产权的绝对自由。……通过合同形成的垄断或价格固定都会被认为是合法”。

在这里我们可以看到知识产权者所拥有的特权被扩大至包括建立及保持价格固定的卡特尔协议的权利。对于联邦耙子公司的卡特尔联盟，法庭似乎没有发现竞争者之间的固定价格或者限制贸易的协议。但事实上确实有一群“守法”的垄断者协调一致地合法的实施了他们专利垄断的权利，尽管当时谢尔曼法已经存在[2]。

2、知识产权与反垄断法相持冲突的时期。 从20世纪的20年代到70年代中期是两个法律既有“冲突”，又相互联系，分别适用，进入了相持阶段。由于知识产权的垄断不仅仅被能被人们所容忍，甚至被理解为是知识产权的目的，正如美国“专利法”法庭在1917年的一个动画片案中解释的，“知识产权所形成的垄断成了谢尔曼反垄断法在镜子里的影像[3]”。专利法对于垄断的这个定义与谢尔曼法对垄断的否认背道而驰，这直接导致将反垄断法与知识产权法理解为两个不相容的法律。这两种法律之间关系紧张，呈现冲突和分立的态势

为了对反垄断与竞争法这两个截然相反的概念的理解保持一致，立法者授予专利者的垄断被认为是一种有限制的权利。当然这还不是现代意义上的对专利权的限制，而仅仅是形式上的限制，即授予专利的地域性限制。在专利权范围内，专利权人的权力几乎是绝对的，不受限制的。然而，不管怎样，这对于专利的限制已跨出了一步。专利权人已经开始自然承担起潜在的反垄断的责任，或承担起在实施专利时由于滥用专利法条所带来的损失。因为在这样一种法律体制下，法庭要投入相当一部分精力，去精确的判断哪些行为是所授予的专利权的范围内的，哪些行为已经逾越了法律的界限。这种形式上的方式在那个时期的反垄断法条中运用得比较多。

3、知识产权和反垄断法趋于统一时期。 20世纪70年代开始的一系列理论研究从根本上影响了反垄断法与知识产权法是水火不相容的关系。以1995年美国《知识产权许可的反托拉斯指南》确立的知识产权与反垄断法关系三个基本原则为特征，促进竞争的反垄断法与推进竞争的专利法开始趋于和谐、统一。美国1995年原则的三个核心原则是：（1）在反垄断法审查方面，知识产权和其他任何形式的财产权从本质上说是应当相提并论的；（2）主管机关不得首先假定知识产权会造成市场垄断。即垄断者不会滥用其由于占有知识产权而获得的市场支配力；（3）知识产权许可是使生产的各种基本要素得以相互整合起来的途径，有利于提高竞争力。这三个原则有效地改变了传统思考知识产权法律的方式。知识产权法和反垄断法趋于和谐、统一的基础就是它们价值目标的同一：即促进和保护效率。这些法律中“非此即彼”的对立消失了，无论是反垄断法还是专利法都是有一个共同的核心的经济目的，即以最低的成本，通过生产消费者所需要的东西来使社会财富最大化。[4]

二、效率是知识产权保护与反垄断的共同目标

（一）知识产权保护的效率分析

从现代经济理论来看，知识产权作为特定的知识财产创造者依法获得的一定的垄断权，实际上是国家通过相应的法律制度来解决知识产品的外部性问题，从而避免出现无偿利用他人智力成果的“搭便车”行为。相对于其他有形财产而言，知识财产作为一种无形财产有其自身明显的特点：1、非消耗性。知识产品可经多次使用而自身并不减少，可以无损使用，而且使用越多，体现的价值越高。2、可共享性。知识产品本身不具有性，可供许多人同时享有和使用。3、非稀缺性和稀缺性并存。与自然资源绝对减少的情况不同，知识产品相对丰富，并能以很低的成本复制，还可在使用中产生更多的知识，在这个意义上它有非稀缺性的一面。但是，具有有用性的知识产品并非天然生成和取之不尽的，其生产具有长期性、复杂性和高成本化、创造者数量稀少等特点，因而它又具有稀缺性的一面。4、易操作性。知识易于传播和处理，且传播越广，其成本、价格越低。[5]

知识产品的这四个特点使得对知识产权保护的效率呈现两面性，我们可以将其概括为长期效率和短期效率。从短期来看，由于使用知识产权的边际成本接近于零，如果用略高于零的价格传播、推广知识产品将使公共福利最大化。换言之，即削弱对知识产权的保护程度，可以使知识产品为更多的人以更少的成本进行享受和使用，使得相同的投入产生了最大的收益。同时，削弱对知识产权的保护程度，知识产权的垄断受到限制，竞争更加自由充分，这也有利于效率的提高。但另一方面从长期看，没有知识产权保护，科技文化的创造与革新就成为一种公共产品，没有人会被排除在对它的使用之外，在缺乏适当保护的情况下，搭便车的现象会减少投资创造与革新的动力。知识产权保护将公共产品转变为私人物品，第三方可以被排除在使用之外，搭便车不再可能，从而增加创造与革新，提高社会效率。经济学家波斯纳认为，如果生产厂商预见到无法补偿其发明成本，他就不会去从事发明：如果他不能收获，他就不会播种。[6]诺贝尔奖获得者、新制度经济学派代表人诺斯也曾说：“一项包括新思想、新发明在内的知识产权法律可以为经济增长提供比技术创新更为经常的刺激。”[7]知识产权保护对效率的短期和长期影响表明，只有对知识产权保护的时间、范围、程度作出适当的制度安排，才能真正起到促进效率的作用。“即使是对知识产权完全合法的使用也会限制竞争，至少在短期是如此。因而，要保持一种在增加竞争的获益和未来革新的所得之间的平衡。”[8]这种平衡，就是对短期效率和长期效率进行考量、比较、权衡和取舍的结果。

（二）反垄断法的效率分析

要谈及反垄断法所体现的效率，首先要从反垄断法保护的对象――竞争的效率以及维护竞争的效率谈起。竞争是自由市场的标志，是确保市场有效运营的源动力。自由竞争的市场可以实现资源从低效益利用向高效益利用的流动，从而使资源得到最大价值的利用。在自由竞争的市场中，“看不见的手”指引着买卖双方的经济活动，交易价格由买卖双方相互作用而形成，同时价格又引导交易双方做出相应的决策。价格既反映了一种物品的社会价值，又反映了生产该物品的社会成本，由于企业和家庭在决定买和卖的过程中关注价格，就不知不觉的考虑了他们行动的社会收益和成本，其结果是价格指引这些个别决策者在大多数情况下实现了整个社会福利最大化的结果。这种自动调节机制分散决策、灵活机动，确保了资源配置的高效率。换言之，市场是在自由价格引导下的供求关系，供求之间的基本关系就是竞争关系。

但随着竞争的不断发展和深化，“竞争播下了毁灭其自身的种子。”在不完全竞争、不完全信息、外部效应等的影响下，垄断必然会出现，市场的完全自由竞争状态也被打破，从而使市场机制无法自动达到资源配置的最优状况。垄断的实质是市场壁垒的形成，垄断不仅是资本和生产要素的集中，更重要的是市场中人为因素设置的进入壁垒，对市场实施以排除竞争为目的的控制。垄断造成的负面影响在于人为的市场进入壁垒会带来经济低效率。一方面，在垄断状态下，垄断者并不是根据边际成本等于价格来决定所生产的产品数量的，能够给垄断者带来最大利润的生产规模要比竞争条件下的生产规模更小，其价格将大于其边际成本。消费者在被迫接受垄断高价时，在竞争状态下生产者和消费者之间平衡的利益就向垄断者倾斜，消费者的利益受到损害。消费者因为垄断价格而寻求使用其它替代产品，在生产替代产品的过程就出现价值损失的现象，使社会成本增加，这对于社会而言是一种浪费。因此垄断状态的维持损害了消费者的利益，也增加了社会成本。另一方面，垄断造成的市场进入障碍限制了资源的流动，阻止了具有竞争能力的新的生产力的出现，遏制了新兴企业的发展，而垄断者通过垄断能长期获得垄断利润，不必通过极大的生产努力来保持其整个平均成本水平的下降，垄断使垄断者自己缺乏竞争意识和动力，停止发明创造和技术革新。这样资源配置的不自由必然带来配置低效率，同时，技术和管理进步动力不足也必然带来技术创新和管理组织的低效率，垄断最终将导致社会经济的整体低效。

因此当社会出现垄断现象以后，作为制度的制定者在认识到垄断对社会效益的损害的情况下，放弃了执著追求的“看不见的手”引导市场的原则，通过制定反垄断法和相关政策，由政府介入市场运营，以补救自由市场制度被破坏的情形。反垄断法作为政府干预市场行为，维护竞争秩序的基本法，在经济法体系中占据重要的地位，在冠以“经济宪法”头衔的美名下，反垄断法充分的体现了经济法以效率为最高价值的宗旨。反垄断制度把塑造和维护经济体制中的竞争秩序、利用竞争的内在机制视为提高经济绩效和效率的最佳手段。推动竞争机制是反垄断法价值的核心。通过反垄断法的制定和施行，解决人们物质需求的无限性与资源的稀缺性之间的矛盾，实现有限资源在市场中地自由流动和合理配置，达到资源利用的高效率。在制定反垄断政策的过程中，现代产业组织理论的先驱们进一步开拓了对垄断研究的新领域，他们集中研究市场进入的壁垒问题，特别是人为的壁垒，把垄断放在了效率的标准上来探讨，对垄断形成的条件有更全面的认识，并提出了消除垄断的公共政策的思路。

进一步的研究表明，反垄断法中的“效率”具有特定的含义，其追求的效率目标不是指个体的或集团的效率，而是指社会总体经济效率。在垄断企业内部由于规模效应、垄断价格的维持等因素的存在，个体或团体的经济效益在某一个时间段上是有效益的，但由于垄断破坏了市场经济自由竞争的格局，阻碍了其他企业的进入，也抑制了垄断企业和其他相关企业在垄断领域的进一步开发研究的动力，从而在整体上造成了社会效益下降。在这种情况下，为了总体效率，有时不得不牺牲某些市场主体的经济利益。当反垄断法以效率为由对垄断者进行种种限制乃至取消时，对垄断者来说法律没有将适用于所有竞争者的一般性法律原则适用于垄断者，轻而易举地取消了垄断者通过竞争获得的垄断地位和垄断利益，因而显得不公平。反垄断法在解决效率与公平的冲突时基于全社会的考虑，优先选择社会总体效率。当然这并不是完全否定公平原则，只是在效率与公平发生冲突时，在效率优先原则下应当尽可能地兼顾公平。[9]

当然并不是所有垄断状态都是不效益的，也不能简单的认为市场总是最有效益的，有时市场的交易代价是很高的。根据波斯那经济分析法学的观点，谈判是需要谈判着付出代价的一种行为，人们交易的过程越复杂，交易的费用也就越高，与建立在管理基础上的非交换性质的社会组织形式比较，市场也就愈加成为一种“费用昂贵”的结构了。于是，企业和政府经济部门出现了，他们是替代市场进行某些交易的机构。垄断是企业的最高形式，有节约交易费用、增加交易效益的一面。考虑到垄断的效益性的一面，反垄断法并不是反对所有的垄断（包括状态和行为），而有其特定的对象和范围，只是控制和反对那些实质性限制和损害且具有违法性的垄断状态和垄断行为，而对某些领域和行业的垄断赋予了法律的保护，知识产权垄断的保护就是一种典型的有利于提高社会效益目标的合法垄断。

（三）效率是知识产权保护和反垄断法的共同价值目标

“法律与其说是为了正义，不如说是为了效益。作为规范的法学，它的目的是追寻和预测法律规范和制度的效益，试图使立法者和法官知道怎样最适当地利用法律，以取得预期的效果，或向他们提出立法和审判案件的方案，以使立法和司法能促进效率。”[10]从前文的论述中我们可以看到不论是知识产权法在赋予垄断权和对垄断权进行内部限制的制度安排中，还是作为维护自由竞争的反垄断法在对垄断行为进行外部调整的规制中，两类分属不同法律部门的法律规范实现着一个共同的目标――效率性。

知识产权本身虽然具有某种垄断性，是一种法定的垄断权，但是“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以是经营者能够实现根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好的释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”[11]知识产权制度推行的垄断权与所有制度提供竞争经济的普遍基础一样，为创造了启动和维持研究开发竞争的一个条件，推动投资者追求和实现个人利益，同时在个人利益的社会积累基础之上，形成社会利益的整体提高和发展。而从前文对反垄断法的一般分析和效益分析的基础上可以看出，反垄断法正是以保护自由公平的竞争并以此来促进出行和推动社会整体经济效益的提高作为期要达到和实现的目标。一个有效的反垄断机制，可以通过减少市场的障碍来促进竞争，推动经济发展；而一个富有活力的竞争机制，又可以激发创新能力，进而推动技术创新，引发新一轮的经济发展。

总之，知识产权是一种无形的智力成果，是由初始权利人为了竞争的目的或在竞争过程中创造的。对于这一权利的保护是为了协调正当公平的竞争秩序，促进技术的革新，加快国民经济的发展速度，同时也为公众和消费者带来利益。这一权利设置的目的与反垄断法的目的是一致的，两者最终都是为了维持公平竞争，提高资源配置效率，实现经济自由、民主，推动社会整体的发展。反垄断法用竞争性市场的“大棒”（即不创新的企业就要遭淘汰）来促进鼓励初始创新的市场结构；知识产权法则用限制专有性及由此获得的利益的“胡萝卜”来鼓励初始创新，推动经济效益的提高。[12]知识产权法通过授予重要但有限期的垄断权来刺激和保证私人收益的实现，反垄断法保证企业之间开展竞争，并通过竞争实现资源的最优化配置，带动社会整体效益的提升，同时防止知识产权权利人滥用支配地位，损害和阻碍自由竞争。知识产权法与反垄断法在提高效益、促进竞争这一点上，具有竞合、趋同的一面。正如1985年一位美国反垄断官员所言：“反垄断部门早期对知识产权保护的敌对似乎是一种基本上不正确的认识的结果，即认为在反垄断法的目标和保护知识产权的法律目标之间有一种内在的经济冲突”。“当对竞争作更完全的经济分析时，很明显知识产权保护会推动竞争，它可以鼓励公司通过新技术而促进竞争，并为消费者提供更多的选择，提供更新更好更便宜的产品。”[13]

三、反垄断法适用知识产权滥用行为的分析

进入20世纪后期以来，电脑以比人脑快上万倍的速度为人类统计数据、传递信息，在发明了网络这一虚拟的三维空间后，新的通讯、交易方式应运而生，从而大大地改变了人类的生存空间和生活方式。科学领域的迅猛发展以及其蕴含着的瞬息万变的技术，产生了这一产业的最显著的特征：迅速淘汰、快速运行。强烈的信息冲击给人们造成的印象是：新技术的突破己非象传统技术那样艰难，在触类旁通之下新的领域只在敲击键盘的瞬间即获开拓，新的知识产权同样也日新月异；在位者的垄断地位转瞬之间就会被新的进入者所推翻，市场仅依靠自身的力量就能保持平衡，因此，有人认为，反垄断法的执行在这一领域中已失去了存在空间。“除了固定价格和其他本身违法的行为，反垄断法可以安全地淡出这一市场，因为任何想要造就市场垄断力量的努力都会被市场的力量所纠正。”[14]

但是从实践中获知，存在于高科技领域中的现实情况并非与人们想象中所描画的图景完全吻合。在很多情况下上述理论是不足以保护竞争、促进市场发展的。即使在一个飞速变革的技术市场，前辈的优势仍可以使公司获得对产品的独占控制权，进而使垄断优势一代代地维持下去。在有些情况下，快速引进技术也会产生加强垄断力量的趋势。例如，在网络业中，网络巨头为了维持垄断地位，在保持它以数十倍于社会财富积累的速度积聚财富的情况下，把每年巨额收益的一部分投入到新产品的研制和开发中去，进一步加强了自己的垄断优势。在这一循环状态下，巨头傲居整个市场，众多的小公司虽可以分享大蛋糕的碎屑，但他们的生存依赖性越来越大，生存机会越来越有限。微软公司正是在这一瞬息万变的产业中形成了强大的垄断力量，并不断壮大这一力量，构成了对整个网络业发展的威胁。而这种垄断所造成的危害性远远超过传统垄断行为所造成的后果，将对整个行业和人类生活产生巨大的影响。

（一）反垄断法对滥用知识产权行为的规制

滥用权利的行为是一种法律行为，它必须具备以下四个构成要件：（1）其行为主体为权利所有人或被许可人；（2）行为人主观上有故意，过失不构成滥用行为；（3）客观上行为人采取了不实施或不正当的限制交易或采取不公正的交易方法的行为；（4）行为人的行为侵犯了他人或公众利益。

反垄断法对滥用知识产权行为的规制有不同的分类，按行为主体的不同，可以分为单独滥用和联合滥用；按行为内容的性质，可以分为“自身违法”和“可能违法”；按滥用行为产生的时间不同，可以分为生产中的滥用和许可中的滥用等。

l、对“不使用行为”的规制。 按照传统的专利法理论，一个人（或者企业）在发明了一项技术并取得专利权后，为了利用垄断地位或增加利润，决定不再进一步发展这一技术或不使之进入市场。对于这一行为，按照知识产权法的理论，权利人可以单独决定不使用由他自己发明的知识产权。就如50年前美国最高法院指出的：专利权所有人并不是站在公众利益的受托人的地位上，也不承担检查公众是否有权利获得使用发明的义务。它既没有义务使用发明也没有义务保证发明被其他人使用。如果他决定在申请中公开他的发明，那么他在完成了法律规定的仅有的义务后，就享有17年的排他权。这一原则早在1896年就被确定下来了。[15]

但这一原则在近来的案件审理中受到挑战。在Special Equlpmen Co.诉 Coe的案件中，道格拉斯法官认为专利局在专利申请人宣称他将不使用该技术的情况下仍然授予其专利的行为是不合理的。他认为阻碍专利的行为与为了“公众利益”而设定的专利法的“加快科学进程和使用技术”的目的不一致，应拒绝对不使用发明的发明者授予专利。因为这样“法律的目的就能够尽可能地实现——人类头脑中对产品的发明才会在经济生活发挥作用”。美国根据反垄断法的适用，调整了知识产权法对知识产权所有人的使用权限，对于专利申请人出于垄断专利的目的的专利申请行为进行排除，消灭了权利人创造垄断的可能性，防止滥用行为产生。但一般情况下，申请人不会在专利申请时明确地陈述其不使用专利技术的意图，多数都在专利权授予后的实际使用过程中根据具体的案情分析才能发现，因而对此类滥用行为的限制大多是通过对已授专利权的撤销程序来实现的。

但同时人们应该认识到所有人拒绝使用其由知识产权法保护的专利，并不一定构成垄断，在理论上，所有人必须有进一步的行为才能使其获得或形成垄断，这种行为才是反垄断法所要规制的。单独不使用行为在某些情况下可能帮助所有人利用他的垄断权利增加垄断利润，从整个社会利益的角度出发，只要这种行为不会产生对社会不利的后果，同时也不使权利人获得垄断，那么这种行为的结果就不应受到反垄断法的谴责。

2.对“不当获得行为”的规制。 除了通过不使用自己发明的知识产权来达到垄断的目的外，还可以通过获得潜在的竞争技术的排他权利以建立或拥有垄断或减少竞争。一个公司或个人可以通过拒绝使用自己的技术或者许可他人使用自己的技术的方式完全排除竞争，形成垄断；也可以通过自己使用技术但有效地“妨碍”他人发展相关竞争技术或产品的方式实现部分阻碍技术，从而形成垄断。

在美国诉微软的案件中，控方指出微软公司在SUN微系统公司开发的一种编程语言一一一Java推出之后，发现用Java编写的应用程序可以在一系列不同的硬件和操作系统上运行，这一特征对微软开发的Windows操作系统在应用软件方面的优势构成了潜在的威胁。微软公司便从Sun微系统公司购买Java的使用权，经过修改后发行了自己的Java版本，这一版本对使用者作了限制，使其不能再编写可以在多种操作系统上运行的应用程序，从而巩固和加强了微软在操作系统市场上的垄断地位。这种以垄断为目的的获得行为是违反反垄断法的有关规定的，剥夺了使用者通过Sun微系统公司开发的Java编程语言中获得的迅捷、经济以及可选择性的权利。

另一类违反反垄断法的行为是通过获得独占许可权排除竞争对手使用技术，从而形成垄断。在 Tetra Pak Rausing SA诉 Commission案件中，法院认为一个对牛奶包装市场具有90％的占有率的公司取得对竞争包装技术的独占排他许可，使得其他公司不能使用这一技术，消灭了在这以市场上存在的竞争，进～步加强了垄断。因此，这一行为是公司滥用独占地位的违法行为，这种排他性的许可应当被禁止。

通过对上述类型滥用行为的分析，我们可以看到衡量一种“取得”行为是否构成反垄断法中所指的违法行为时，主要依据是看两点，一是取得的标的技术或产品是否具有竞争性，二是“取得”行为是否会降低或消灭对这一竞争技术的竞争。

3、对“不当许可行为”的规制。不当许可行为的类型比较多，对于这种滥用行为的规制法律规定的比较详细，如搭售、不允许被许可人经营竞争产品的专利许可、一揽子许可、固定价格、在许可合同中规定独占性回授或权利转让的条款、许可人在其专利过期或无效后仍要求对方向其支付提成费、被许可人要求对专利人其他许可进行控台及在合同中规定被许可人不得对专利的有效性提出反对等。在美国的反垄断法中以上这些行为都属于“自身违法”行为，即通过司法判例已经确定为违法的行为，通过对这种“自身违法”行为的确认，消除了有关合法概念中的不明确性，为贸易行为的实践提供指导，限制在知识产权的许可活动中出现上述类型的违法行为。

在许可行为中还有一类行为是属于“可能违法”的行为，如许可中的地域限制、再出售限制、以控制市场为目的的专利交易、非独占性回授规定、交叉许可、拒绝许可、对被许可人顾客的限制等。“可能违法”的情况又称为许可的“合理原则”，此时，法院要以案件的具体情况来判断许可人的行为是否属于违法。美国司法部将“合理原则”的判断依据归纳为两方面：一是知识产权许可中的有关规定（如限制性规定）必须是依附于许可协议中合法的主要目的；二是限制范围不得超过为达到这一主要目的所必需的合理范围。在满足这两方面情况下，则视为知识产权人的许可行为是合理的，否则属于违法。使用上述标准的前提是许可的主要目的是合法的，否则该标准不能适用。

4、对其他滥用知识产权行为的规制。为了达到垄断的目的，知识产权的权利人往往会采取各种方式，新的滥用行为总是层出不穷。以下两种是科技领域中常见的滥用行为。

人为地控制产品性版本公开的时间，以拖延竞争对手发展或销售竞争性产品。在美国诉微软案件中，控方指出微软公司对其将在两年后才进行研制开发的产品提前召开新产品研制发布会，谎称他已在从事研究开发工作，从而排挤竞争对手从事相同产品的研制，使他们转向其他产品的生产，拖延消费者，进而为自己在这一产品的市场垄断地位的确立打下基础。

随着网络技术的发展，为了促进竞争、节约社会成本、方便消费者，制定一个行业标准已经成为人们共同认可的行为模式。选择一个好的行业标准对增进整个领域的革新和效能是至关重要的，但有些公司为了获取垄断地位，滥用这种标准设定程序，就会造成不当竞争的后果。如戴尔公司在为当地的公共汽车设计计算机芯片的标准时，末在程序设定初期公布该程序的基础是依赖于他的专利，待标准设定完成以后这种标准设定活动中的不当竞争的潜在性就表面化了，这一标准无形中形成了对其专利的强制性使用，为其垄断地位的形成奠定了基础。因而戴尔公司使用的这一专利陷阶是违反反垄断法的。

对于上述行为，其反竞争性的特性并不是绝对的，在对竞争的促进和阻碍方面也许会产生同等的影响，那么对这些行为的规制就需要权衡利弊合理调整了。

（二）反垄断法规制知识产权垄断行为的实质

首先，知识产权具有和其它财产权相同的性质。知识产权是一种特殊的权利，具有其他权利所不具有的个性，如无形性、专有性、时间性、地域性和可复制性；但同时它也是一种财产权，具有一切财产权所共有的共性，如它与其它的财产一样是一种物质财富，能够满足人们生产和生活需要，能为人们所支配。涉及知识产权的行为与涉及其他财产的行为一样，可能会产生反竞争性的后果或影响，因此，执行反垄断法应适用统一的标准和法律原则；至于知识产权易受侵害的特点，以及知识产权法律保护的程度和期限的特点，只需在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑；这种处理方式，与反垄断法实践对具体案件中各种有形财产之间的差别也予以考虑一样[16]。有的学者甚至提出，知识产权本身不需要赋予垄断权利，相反，仅仅要求一种权利以排除他人抄袭这一特殊的工艺、产品或设计。这一排除即是最基本的“与其他财产权没有任何区别的”权利[17]。因此，反垄断法的有关原则适用于有形财产权，同样也适用于无形财产权，包括知识产权。

其次，反垄断法规制的是权利人的滥用行为。知识产权领域适用反垄断法并不意味着获得知识产权就必然要受到反垄断法的限制，反垄断法所关注的实质性问题是知识产权的市场支配力的滥用问题。市场支配力是指厂商在较长时期中将价格维持在高于或将产量限制在低于竞争水平上而不遭受利润或市场份额损失的经济实力[18]。拥有知识产权这一事实本身并不能直接推论出权利人拥有市场支配力。首先，因为某一项知识产权的获得并不排除可替代的同功效的专利、技术秘密等其他知识产权的存在，这种存在使权利人无法形成市场支配力或削弱其它市场力量，从而无法一定形成垄断的形势。其次，如果市场上不存在可替代品，权利主体拥有市场支配力的，这种行为本身也并不一定构成违法，只要权利主体不具有维持或进行垄断的企图，其行为就不构成违反反垄断法，这是反垄断法执行的重要原则。因为这种状态不会造成事实上的竞争减弱或消灭，潜在的竞争者仍然存在着进入市场的可能性。在这一事实存在时，反垄断法并不强制要求对具有市场支配力的知识产权的权利人承担许可他人使用其知识产权的义务。但对于已经拥有了市场支配力的权利人，因其获得和维持市场垄断的可能性率急速上升，对竞争产生的不当影响也在增强，其必然成为反垄断法执行机构的关注对象。一旦支配市场的行为和意图同时露出端倪，法律的适用将是严格的。这也是为什么美国司法部在微软支配IT行业若干年以后才对其提出反垄断诉讼的缘由。

结束语：

从各国反垄断法的实践中可以看出，对迅速发展的高科技行业的垄断行为的规制不但没有淡出，相反是在更严厉地执行着，更有效地维护着市场的安全和人类生存的安全。对于高科技领域中适用严格的反垄断法是否会造成对技术发展的阻碍，这一问题值得我们深思。 在人类社会的进步越来越依赖于科学技术发展的今天，我们应不断完善知识产权制度，在保护推进科技革新、促进竞争机制有效运行的知识产权的同时，对阻碍技术发展，削弱竞争力量，形成垄断势力的滥用知识产权行为进行有系统的规制。反垄断法的原则在适用于一般的财产权的同时，应同样适用于知识产权领域，在知识产权法和反垄断法的双重调整下，推动整个社会的革新和发展。




【作者简介】
徐士英，华东政法学院教授，博士生导师，竞争法研究所主任。


【注释】
[1]转引自马歇尔．C．霍华德《美国反垄断法与贸易法规》第3页，孙南申译，中国社科院出版社91年版。
[2]Wlillard K. Tom, Joshua A. Newberg，(US) Antitrust Law Journal [Vol.66].
[3]Wlillard K. Tom, Joshua A. Newberg，(US) Antitrust Law Journal [Vol.66].
[4]Wlillard K. Tom, Joshua A. Newberg，(US) Antitrust Law Journal [Vol.66].
[5]参见王先林：《知识产权和反垄断法》，法律出版社2001年版，第41－42页。
[6]理查德.A.波斯纳《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，第47页。
[7]D·诺斯：《西方世界的兴起》，上海三联出版社1989年版，第4页。
[8]See the Executive Summary in OECD, Competition Policy and Intellectual Property Right, 1998 (supra, n.1), p.7.
[9]徐士英：《竞争法论》，世界图书出版公司2000年版，第37页。
[10]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1998年版，第204页。
[11]王源扩：《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，载《政法论坛》，1996年第4期。
[12]王先林著《知识产权与反垄断法》，法律出版社，2001年版，第84页。
[13]刘茂林著《知识产权法的经济分析》，法律出版社96版。
[14]Address by William J.Baer,Director Bureau of Comptition Federal Trade Commission ,Antitrust Enforcement and High Technology Markes, November 12,1998.
[15]Address by Joel.M Cohen and Arhur.J.Burke《An Overview of the Antitrust Analysis of Suppression of Technology》.
[16]王源扩《美国反垄断法对知识产权许可的控制》，载《外国法泽评》98年2期。
[17]http/www.yahoo.com载 Address by Joel．M．Cohen and Arthur .J.Burke ＜An Overiew of the Antitrust Analysis of Suppression of Technlolgy >,February ,2000.
[18]R.Whish，Competition law ,3re．ed，l 993，Butterworths,p.3pp.259－268；S．G．Competition Law and Policy in Australia，1990，Law Book Co.LTD,PP．27－28.