探析云计算中的版权问题

【出处】《互联网法律通讯》2011年第3期
【关键词】云计算；的版权
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、发生在美国的案例Cartoon Network v. CSC Holdings

　　本案的原告是包括卡通频道（The Cartoon Network）、有线新闻网（CableNews Network,CNN）、环球影视制作（Universal City Studio Production）等在内的对电影和电视节目享有版权的厂商，本案的被告Cablevision公司是一家提供有线电视服务的公司。2006年5月，被告宣布将推出一种新的远程存储数字录像系统，该系统使用的技术既类似于传统的机顶盒式数字录像系统，又类似于许多有线公司提供的按需点播服务。具体来说，就是用户无需像现有的DVR一样安装机顶存储装置，即可直接用遥控的方式通过该公司的中央存储系统（硬盘）和播放系统将想要录制的节目进行录制、存储和回播。

　　其实对于用户来说，这套系统的操作与普通的数字录像系统并无区别，都是通过遥控器提前选择想要进行录制的节目或者在节目播放的时候直接选择“录像”，录制后在系统中选择回放按钮进行播放，同样的，对于已经播放过的内容无法进行录制和回放。两者在技术上最大的区别在于，普通DVR系统是由机顶盒直接执行用户指令，而RS-DVR系统则是指令透过电视收讯器、传输电缆发送到位于被告中央系统内的服务器上执行。从这个角度上看，RS-DVR与按需点播式系统更为接近。

　　原告认为被告运行上述系统的行为通过以下三种方式侵犯了他们的着作权：(1)在主要缓冲器及其他数据缓冲器中缓冲信息的行为，构成对原告复制权的直接侵权；(2)在服务器的硬盘中复制节目、形成节目复制件的行为构成对原告复制权的直接侵权；(3)对录制好的复制件进行回放的行为侵犯了原告的公开表演权。原告向法院请求给予确认判决，宣告被告所准备使用的RS-DVR系统直接侵害了对于他们着作的复制和公开表演等专属排他权。

　　联邦地区法院经过审理后同意原告的三点理由，以径行确认判决的方式裁定原告胜诉，并发出禁止令，禁止被告在获得原告授权以前启用此RS-DVR系统。被告不服，向联邦第二巡回上诉法院提出上诉。上诉法院经审理后撤销了地区法院给予原告的径行确认判决、废弃了地区法院对于被告的禁止令，并将全案发回，要求依本判决的法理予以更审。联邦第二巡回上诉法院针对上述三项争讼焦点分别进行了分析，简要叙述如下：

　　1.缓冲信息的性质

　　上诉法院根据美国版权法第101条对“复制件”的规定认为，构成“复制件”的两个要件，一是作品必须借由载体来予以体现，即“体现要件”；二是上述体现必须“不止于一个短暂瞬间”，即“期间要件”。然后上诉法院对于本案中缓冲信息是否符合上述两个条件分别进行了分析。首先，上诉法院认为BMR中的信息可以被重新校正格式并传输至RS-DVR系统的其他部件中、主要寄存器中的数据可以传输至系统硬盘中，因此上述“体现”符合“得以相当稳定或持久……使其能够被感知、再次复制”的“体现要件”。但是，上诉法院认为，由于每一字节数据在其被处理完成后都会被快速而自动的覆盖，没有任何字节在任何缓冲器中的停留时间超过1.2秒，数据在缓冲器中停留仅仅瞬间，不符合“不止于一个短暂瞬间”的期间要件，作品并没有“附着”在缓冲器中。由此，上诉法院认为缓冲器中的数据并不构成“复制件”。

　　2．被告是否应当对硬盘中的复制件承担侵权责任

　　上诉法院指出，这一问题的核心争议在于侵权行为的实施者究竟是谁。用户预订了某个节目，节目播出后，该节目的一份未经授权的复制件就停留在了被告服务器中为该用户划定的硬盘空间中。问题是，究竟是谁复制了这份复制件？如果是被告，则原告主张的直接侵权责任可以成立，但如果是用户，则被告至多只承担间接侵权责任（而原告并未提出这一主张）。

　　对于这一问题，地区法院认为：尽管是根据用户的请求而为，但复制行为的主体仍为被告。上诉法院不赞同这一观点，而是认为：本案中的整个RS-DVR系统是由用户发出指令后机器自动进行节目的复制，被告并未有意识的参与到整个过程中，因此复制行为的主体应为用户。被告仅提供了系统，并未实施直接侵权行为，不应当承担直接侵权责任。

　　3. RS-DVR的回播是否侵犯原告的表演权

　　上诉法院根据美国版权法第101条对“公开表演”的定义认为：根据版权法的用语，是由“得以接收其表演”而非“得以接收其传播”决定是否构成“公开表演”，说明对表演的传输本身即构成一项表演。因此，法院认为问题的关键就在于何者“得以接收（capable of receiving）”通过传输的表演。按照被告的远程存储系统的工作原理，只有发出过录制请求的用户（subscriber）才能够接受特定视频的回放传输；对于一个特定视频来说，只有它的订阅者（subscriber）才得以接收它，从而成为它的潜在观众（potentialaudience），而非所有开通了RS-DVR服务的所有用户都是它的潜在观众。

　　二、什么是云计算

　　在上述案件中，尽管从地方法院、上诉法院到双方当事人，都只字未提“云计算”三个字，但其中涉及的内容却处处事关云计算。那么，云计算到底是什么？不同的人对云计算有着不同的理解和定义。本文在参考众多企业的云计算定义后[1]，决定主要采取美国伯克利大学在2009年2月10日发表的《伯克利云计算白皮书》[2]中的定义作为本文的分析基础，在这本技术报告中，认为云计算是指透过互联网交付的应用，也是指在数据中心中提供这些服务的硬件和系统软件。简单的说，云计算的关键字是“在线运算存储”、“云端运算”、“客户端操作”。

　　三、云计算中涉及的版权问题

　　1．云计算中缓冲行为的性质

　　云计算的核心在于将原本要在客户端完成的信息处理任务传送至云端实现，并将运算后的数据传送回客户端显示。因此，在云计算中必然要涉及大量的数据传送，甚至可以说，从硬件的角度来讲，云计算实现和大规模推广的关键就在于能否保证数据传送的效率。从技术的角度来讲，在大规模数据传送的过程中，不可避免的要涉及到许多缓冲操作，并且与现有技术中常见的缓冲不同，这种缓冲是在云上（即传统服务器端）实现的。正如上述案例中讨论的一样，这就涉及到对于缓冲行为性质的界定的问题。

　　(1)什么是缓冲

　　缓冲是指在计算机中，为了协调不同传输速率的部件或设备之间大规模数据传送而进行的，为保证数据传输的效率或以将数据暂存留待后续使用为目的，而在数据传送前或数据传输时对数据的处理工作[3]，通常用于计算机与输入／输出设备（I/O设备）、外界存储设备相连，或者用于通过网络传送／接收数据时。在传统技术领域，缓冲通常发生在计算机内（即云计算中所讲的客户端），属于在客户端内的运算过程，通常会在缓冲之后产生内容相同的复制件，因此以前的案例很少单独将“缓冲”的性质拿出来单独讨论；另外由于缓冲行为发生在客户端，这一过程并没有其他主体的参与，即使缓冲信息涉嫌侵权也并不涉及其他主体的责任承担。而云计算中的缓冲则有着显着的不同，一方面云计算服务模式中的一些在线服务或远程服务（如案例中所述的RS-DVR）中存在进行缓冲（以备后续使用）但之后并不产生复制件的可能；另一方面，云计算中的缓冲通常发生在云上（即服务器端），涉及到数据交互与传输的问题，至少有两方主体参与其中，如果构成侵权则涉及到如何承担责任。因此在云计算环境下，缓冲的性质是一个较为复杂的问题。

　　关于缓冲的性质，很多人都将其与“临时复制”相提并论，其实从技术的角度来讲，“缓冲”是“临时复制”的一种特殊形式，二者存在不可分割的联系和相似性，但“缓冲”本身也有一些自己特有的性质。因此，本文将从临时复制的概念出发、首先与临时复制的性质相关的理论进行介绍，之后再结合上述Cartoon Network v. CSC Holdings案对于云计算中“缓冲”的性质进行补充分析。

　　(2)“临时复制”行为性质分析

　　传统版权法中所说的“复制”，是将着作物在有形载体上再现的行为，这种再现通常持久而稳定的维持在某个载体之中，形成作品的复制件。后来计算机技术的发展对于传统的“复制”概念形成了冲击，出现了一种新形式的复制，即：根据计算机的工作原理，数据在由中央处理器CPU进行处理前，均需先导入计算机内部随机存储器RAM （Random access memory）中，形成临时复制件。这种复制与传统复制最大的区别在于其不具有持久性，尽管其持续时间可长可短，但最后均会因为新数据的写入或者系统断电而自动消失，因此，人们将这种复制行为称为“临时复制”(temporary reproduction),并对其性质进行了大量的讨论。在这方面比较早的案例当属上文提到过的1993年发生在美国的MAI Systems v. Peak Computer[4]一案。在该案件中，美国第九巡回上诉法院认为“将程序从硬盘中复制到内存的行为事实上构成了版权法意义上的复制行为”

　　后来发展到网络环境下，“临时复制”这一行为更加普遍化，这一问题也逐渐复杂化。在网络环境下，不可避免的会涉及到更多临时复制的问题，如(1)用户在网络上浏览作品时，作品会被计算机自动调入内存中，形成作品的临时复制件，当用户调用其他信息或关机时，该临时复制件即消失。(2)当用户在多次登录同一网站浏览后，上网软件会自动在缓存区（硬盘中的一块存储临时性文件的区域，也叫“虚拟内存”）中对该网站的内容以临时性文件的形式进行存储，形成复制件，与（1）中不同的是，这种复制件并不会随着关机而消失，而是会一直保存在缓存区中，用户下次登录同一站点时，上网软件会直接从硬盘的缓存区中调取上述临时文件，以加快浏览速度。只有在用户长期不访问该站点的情况下，上网软件才会自动删除上述临时文件。(3)当数字化作品在网络上传输时，需要依次经过不同级别的中转网络服务器，并在经过的每一台网络服务器的内存中形成复制件（即缓冲复制件），该复制件在传输完成后即消失。在这方面比较早的案例是1999年发生在美国的Intellectual Reserve, Inc. V. Utah Lighthouse Ministry, Inc.[5]一案，在该案中，法院认为用户在访问非法刊载原告网站上的文章时，电脑中的RAM形成了对原告文章的临时复制，这一行为对原告的着作权造成了直接侵害，而被告的行为只构成辅助侵权。

　　实际上，从以上几种行为的表现中，我们可以归纳出临时复制行为的特点：1、在计算机的内存或虚拟内存中不受用户控制、由系统自动产生；2、上述复制件产生后仍不受用户控制、并在使用完毕后会由系统自动删除。3、临时复制件能够在系统中存在的时间受系统运行情况决定，或长或短，但用户均无法控制。总而言之，一句话概括就是：临时复制是完全由系统自动进行的技术行为。

　　总的来说，根据临时复制在技术上的这一特点，我认为不应当将“临时复制”行为认定为对着作权人复制权的侵权，理由如下：1、临时复制是自动产生、自动消灭的客观技术现象，不受着作权人控制。如前所述，临时复制的产生及消灭均是计算机系统在执行任务时自动进行的，并随着其他数据写入RAM或者计算机断电而自动消失，在这个过程中并没有人的意志的参与。而复制“行为”本身应当是在人的意志控制下自觉和有意识的行为。[6]2、“临时复制”实际上是作品“使用”行为的附带产物，如将其规定为侵权将导致着作权的极大扩张。实际上“临时复制”只是用户在“使用”作品的过程中产生的辅助、附带性的行为，是附属于用户“使用”作品的主行为而发生的，应当被认为是“使用”行为的一部分。着作权中本身并不存在一项单独的“使用权”阻止用户使用作品的行为，这也是与着作权鼓励创作、鼓励文化流通的旨意相关联的，同时也是着作权与专利权的重要区别之一。如果将临时复制行为规定为侵权行为，与“使用不构成侵权”的版权法基本原理相冲突，将会导致版权的不合理扩张，违背版权法的本意。

　　(3)对“云计算”中缓冲信息性质的补充分析

　　如前文所述，“缓冲”实际上是“临时复制”的一种特殊表现形式，本质上仍然属于“临时复制”，上述对于临时复制性质的分析同样适用于“缓冲”。除此之外，“缓冲”不构成复制还有其特有的原因：即“缓冲信息”本身甚至并不能构成作品的“复制件”。临时复制中形成的临时复制数据，严格按照字面意思来讲，无论在物理的角度还是法律的角度，都是可能被认为是能够构成作品的“复制件”的。“缓冲”从技术上的原理和目的就决定了它只能在非常短的时间内存在，之后就会被后面的其他缓冲信息所覆盖，因此缓冲信息根本不符合“附着”的要件，不能构成复制件。

　　正如前文所述，法律赋予着作权人“复制权”的原因正是在于给与着作权人以控制自己作品的复制件流通和传播的权利，也正是基于“复制件”事关着作权人直接利益的重要性，美国版权法是通过对“复制件”的规定而规定复制权。因此，由于“缓冲信息”并不会导致复制件的产生，即按照上述Cartoon Network v. CSC Holdings案例中美国联邦第二巡回上诉法院的观点，不符合“期间要件”，从而不应当被认为是复制行为。

　　2．云计算服务商的侵权责任构成与认定

　　如上文说述，云计算是一种将包括软件、硬件、平台等在内的各种运算资源通过网络提供给用户使用、用户按需付费的新型运算模式。在云计算的运行过程中，必不可少的是服务运营商的布局和参与，服务运营商不仅是上述资源的所有者，更是将上述大量的、集中的资源转化成服务以提供给用户使用的运作者，是实现和大规模发展云计算的关键所在。

　　正如现代网络的服务提供商[7]一样，云计算运营商在运营云计算服务的时候，难免涉及大量可能与着作权侵权有关的问题，就需要按照《民法通则》第118条[8]、《侵权责任法》第36条[9]、《信息网络传播权保护条例》的规定，承担侵权责任；同样的，上述责任也分为自己实施侵权行为的直接侵权责任以及未尽合理监管义务的间接侵权责任。其实，云计算服务提供商本质上是一种特殊的网络服务提供商，即提供云计算服务的网络服务提供商，因此要分析云计算服务提供商的侵权责任构成，就要从ISP的侵权责任构成与认定开始讲起。

　　（1）ISP的直接侵权责任

　　网络提供商（ISP）的全称为Internet Service Provider，是向广大用户提供因特网接入与相关服务的机构，是网络运营、信息传播的重要媒介，他们有的是自主寻求内容并发布给用户浏览、阅读、使用甚至下载，有的是按照用户的选择筛选或传输信息，本身可能并不会筛选其所传播的信息。但是，由于技术的原因，无论其是否对所发布或传输的信息进行了筛选，所有网络服务商的计算机系统等硬件设备都不可避免的要存储和发送信息[10]。同时由于网络信息传播中不可避免的会有侵权信息的存在，因此网络服务提供者对于经过其计算机系统的侵权信息应如何承担侵权责任一直都是被广泛讨论的话题。

　　所谓ISP的直接侵权责任，是指ISP未经着作权人许可，直接从事了受着作权人专有权利控制的行为。在网络时代的典型的表现为侵犯权利人的复制权（将着作权人的作品置于网站服务器上）和信息网络传播权（通过网站提供作品，使公众可以在其个人选定的时间或地点获得作品）两项权项，此为ISP的直接侵权责任。根据着作权法的基本原理，ISP直接侵权责任的认定相对简单，未经着作权人许可，第三人实施了受到着作权专有权利控制的行为，且没有法律规定的免责事由，即构成对着作权的侵权。至于“主观过错”，只影响损失赔偿责任的有无、损害赔偿额的确定和救济方法，并不影响侵权认定[11]，对于普通人来讲如此，对于ISP来讲亦然。也就是说，直接侵权责任实际上并不等同于“赔偿责任”。

　　事实上，大部分ISP对于其服务商上的信息都是未经手也未经过筛选的，是根据用户的指令由服务器自动处理的。在这种情况下，直接侵权责任就不存在适用的余地，间接侵权责任的引入就显得很有必要。

　　(2) ISP的间接侵权责任

　　所谓ISP的间接侵权责任，简单的说，就是指：即使服务商并未实施直接受着作权专有权利控制的侵权行为，如果其行为与他人的直接侵权行为之间存在特定的关系，则仍可基于公共政策的原因而被法律规定为侵权行为[12]。由于这类行为构成侵权的原因并非在于其直接侵犯了着作权人的专有权利，而是由于其为直接侵权行为的实施和实现提供了技术条件，或诱导、促进了直接侵权行为的发生[13]，因此与直接侵权责任相对应，被称为间接侵权责任。间接侵权责任实际上是对知识产权保护范围的扩大。

　　与ISP服务商的直接侵权责任相比，ISP服务商的间接侵权责任则显得复杂的多。根据行为与直接侵权行为之间关系的不同，间接侵权又可以被分为辅助侵权、替代侵权和引诱侵权三种。第一，辅助侵权，又称帮助侵权，是指行为人明知他人的直接侵权行为而进行实质性参与，为他人的直接侵权行为提供帮助，并对于侵权结果的发生有实质推动作用的行为。在这种情况下，ISP尽管并未实施直接的着作权侵权行为，但由于其对他人的侵权行为提供了实质性帮助，且存在主观过错，因此应对此承担间接侵权责任。第二，替代侵权，主要用于可以从用户的直接侵权行为中获得直接的经济利益的ISP，他们应当对用户的行为是否侵权负有监管责任[14]。在这种情况下，尽管ISP并未直接实施侵犯着作权的行为，但由于其未尽到对于用户的合理监管义务，主观上存在过错，因此应当承担间接侵权责任。第三，引诱侵权，是指ISP服务商为了自己的利益而通过切实的行为引诱、怂恿或劝说第三方利用其提供的服务从事侵权行为。在引诱侵权中，ISP服务商的主观过错很明显，尽管其并未实施直接的侵权行为，但其行为直接诱导引发了侵权行为的发生，因此也应当承担间接侵权的责任。

　　其实，ISP作为网络服务的构建者和运营者，通常会不可避免的与用户利用网络实施的各种直接侵权行为存在着千丝万缕的联系。但是过分的强调ISP的责任将不利于网络产业的发展，因此应当严格ISP代替用户的侵权行为承担的间接侵权责任的适用，避免太过苛责。在追究ISP服务商的间接侵权责任时，应当注意以下两点：第一，直接侵权行为与间接侵权行为须同时存在且有因果联系。间接侵权责任在本质上来讲是一种共同侵权责任，构成间接侵权的ISP与作为直接侵权人的用户实质上有着共同的侵权过错，且二者的行为相结合共同对着作权人的权利造成损害，应当按照《民法通则》第130条[15]及《侵权责任法》第8条[16]、第9条[17]规定的共同侵权处理。因此，要追究ISP的间接侵权责任，必须能够有证据证明ISP实施了间接侵权的行为且实际发生了用户的与ISP的行为相关的直接侵权行为，即两个具有因果关系、相关联行为须同时存在。第二，间接侵权责任是过错责任。如前所述，间接侵权责任是为了在网络环境下更好的保护着作权人的权利，而例外的对ISP服务商实施的不受着作权专有权利控制的行为施以额外的间接侵权责任的，这是出于对着作权进行扩大保护的政策考量以及ISP这类行为的可责备性，因此必须以ISP服务商的主观过错（明知或应知）为构成要件[18]，否则会导致不合理的对ISP服务商苛以审查网络内容的义务，将极大地限制网络的发展。

　　但是在实践中，如何判定ISP服务商是否有主观过错就是一项十分复杂的工作，这就涉及到判定ISP主观过错时适用的两大原则：避风港原则与红旗标准。

　　(3)避风港原则与红旗标准

　　所谓“避风港原则”，实是对ISP的着作权侵权责任的限制，最初来源于美国千禧年数字版权法案（DCMA）中的避风港条款，是指如果ISP只提供空间服务而并不制作网页内容时，当发生着作权侵权事件时，只要着作权人告知ISP侵权内容的存在，ISP就有删除或中断链接、中止服务的义务，否则就被视为存在主观过错，构成间接侵权[19]。避风港原则旨在平衡着作权保护与信息技术发展之间的关系，并由此建立一种激励机制，激励ISP与着作权人之间进行合作以有效的制止网络侵权活动，一方面激励着作权人积极的寻找和发现侵权信息，以保护自己的利益，另一方面敦促网络服务商及时的制止侵权行为、防止侵权后果的蔓延，是一种十分经济有效的制度。

　　但“避风港原则”在实际应用中有其固有缺陷，规则的运用使得ISP承担间接侵权责任的主观过错由“明知或应知”变为了“明知”，忽略了“应知”的情形，很容易使ISP服务商钻空子，故意对一些明显的侵权行为置之不理，直到着作权人发出通知后才给与移除等处理方式，这对于着作权人来讲是不公平的。这时，“红旗标准”就成为“避风港原则”的很好补充。

　　所谓“红旗标准”是指：当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的“理性人”或“诚实善良之人”都明显能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则不受“避风港”的庇护，该网络服务提供者同样能够被认定为至少“应当知晓”侵权行为的存在，而承担间接侵权责任[20]“红旗标准”是在美国千禧年数字版权法案DCMA中作为“避风港规则”的补充规定而出现的，有效的防范了ISP服务商规避法律情形的出现，使得“侵权通知”不是认定ISP具有间接侵权的主观过错的唯一依据，由此使得这一制度更加公正及合理。

　　(4)云计算服务商的侵权责任构成

　　如前文所述，云计算服务商本质上也是一种特殊的、提供网络服务的ISP，因此上文中分析的ISP的侵权责任构成也完全适用于云计算服务商，这部分仅简单分析一下云计算服务商的责任构成中的一些特殊之处。云计算是一种将包括软件、硬件、平台等在内的各种运算资源通过网络提供给用户使用、用户按需付费的新型运算模式。因此，我们可以按照服务商向用户提供的资源的不同，对云计算服务商进行简单的分类，并依照这一分类对云计算服务商可能涉及的侵权责任及构成进行简要的分析。

　　提供硬件服务IaaS(Infrastructure as a Service)的云计算服务商，其仅为用户提供硬件服务，因此通常不涉及到着作权直接侵权的问题。唯一的在于，IaaS的服务商是否需要对发生在属于自己所有、由自己管理的硬件上的着作权侵权行为承担责任（即复制件存在于服务商所有和管理的硬件之上）？正如本文开篇的Cartoon v. CSC Holdings案例[21]中所显示的那样，尽管存储空间是由服务商提供的，但侵权“行为”的主体仍然是用户，用户的操作才是导致侵权结果发生的决定性因素。而作为硬件所有者的IaaS服务商来说，只要他没有实施辅助行为，就不会侵入着作权人的专属领域，不构成侵权，否则构成间接侵权。

　　提供PaaS(Platform as a Service)的云计算服务商，主要是提供应用服务引擎，如互联网应用编程接口／运行平台等服务，其经营模式决定了其不涉及到直接侵权责任的问题，只可能涉及到间接侵权责任的承担。我认为，针对PaaS服务商的间接侵权责任，一方面PaaS服务商为用户提供了信息存储空间，其责任的追究与通常的提供空间服务的网络运营商（如BBS空间站运营商、博客运营商等）并无太大区别；另一方面，由于PaaS服务商为用户提供了一个公开发表公布“应用程序”的平台，因此PaaS服务商应当对用户发布的信息承担一定的审查责任，具体的责任严格程度则因PaaS提供的是否为有偿服务而有所区别。

　　提供SaaS(Software as a Service)的服务商主要是以在线软件租用的方式提供服务。如果SaaS服务商提供了盗版软件服务，其行为构成直接侵权；而对于间接侵权来说，SaaS为用户提供在线软件使用服务，对于用户的软件使用行为并没有任何监管的义务。因此在考虑SaaS的间接侵权责任时，上述责任与通常的提供空间服务的网络运营商（如BBS空间站运营商、博客运营商等）并无太大区别，同样要在实施了与直接侵权行为有一定关系的行为时承担间接侵权责任。同样，为了保护SaaS运营商的合法的经营权，其也受到避风港原则的保护，而同时这种保护又是限定在红旗标准之下的。

　　3．云计算模式下作品“出租权”的重新界定

　　云计算这种运算方式产生后，当前用户使用软件的方式，大体上可以分为两类：单机型和基于网络的软件租用型[22]。所谓单机型软件，是指用户将软件安装和保存在本地主机的存储器中，软件的正常使用无需“借助软件提供商或服务商的在线服务”，而是通过本地主机中存储的数据即可完成。基于网络的软件租用型也即云计算中的SaaS模式，服务商将各种软件安装在“互联网数据中心”或服务器集群上（以下简称“服务器，’），由服务上进行升级和管理、维护；用户通过网络使用上述软件，只需要个人电脑和网络连接装置即可，无需其他硬件升级、软件许可等支出。同时，对用户来讲，不仅节省了IT成本，而且方便使用，用户使用软件不再受限于固定的设备，而是随时随地都可以在有互联网接入的地方使用，是软件使用方式的一大进步。

　　但这种模式应该如何定性，却成了我们讨论的焦点。通常意义上，“临时租借使用”的行为应当被认为是“出租”，应当属于“出租权”的控制范围。但这样的定性存在三方面的问题：第一，传统“出租权”产生的背景决定了“出租”是建立在载体转移的基础上的行为，而在电子环境下，上述载体并未转移；第二，载体的不转移占有决定了在电子环境下，出租方可以同时将软件同时出租给不特定的多数人同时使用；第三，在电子环境下，“临时租借使用”将不可避免的与“临时复制”相联系，无论是用户计算机内部运行、显示程序时的临时复制还是网络传输中的缓冲行为。

　　因此，传统着作权法框架内的“出租权”概念已经无法解决在“云计算”模式下产生的新问题。有一种观点认为，上述行为并不应当受到“出租权”的调整，而是应当归入“信息网络传播权”的调控范畴。但“信息网络传播权”是指“是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利”，所谓“获得”，是与“提供”(make available)相对应的，是指“将作品上传至或放置在网络服务器中供网络用户下载或浏览”[23]的行为，而上述行为中的用户并没有“获得”作品，只是“使用”了作品进行了数据处理，他并不关心作品是否已经下载到自己的电脑上或者已经浏览了作品之类，他关心的只是数据处理结果。因此使用“信息网络传播权”这一概念解决这一问题显得略有些不够准确，有没有更好的解决办法呢？

　　其实，上述出租软件的行为本质上仍然是着作权法意义上的“出租行为”，因为出租行为的本质就在于给予着作权人以控制自己“作品”传播的权利。在实物出租的情境下，例如一本小说的出租，着作权人的“出租权”控制的仅仅是对“作品”（这部小说本身）的出租和传播，对于其“载体”（实体书本）的出租和传播则由载体所有者的所有权进行控制。在网络环境下，尽管表现在外在形式上存在区别，但本质仍然是作者应当享有控制其“作品”传播的权利。当用户通过网络接入服务器使用软件时，应当根据其使用的资源付费；服务商购买并配置服务器上的软件资源，并负有维护服务器及资源正常运行的义务，这些显然并非购买或销售行为，也非“网络传播”行为，而是一种购买使用权的行为，也即“出租”行为。与传统的着作物出租相同的是，控制用户使用软件行为的实际上是两个权利：一个是着作权人对于其软件的出租权，一个是服务商对于其所有硬件资源的租用权。因此，顺应科技社会的发展，应当引入“电子出租权”这一概念。

　　所谓“电子出租”，也即租赁物是电子形式的无体物出租，在这种情况下，软件的出租人不需要将软件实际交付给承租人，承租人承租的目的只是为了使用软件，而并非进入到出租人的机房或要求出租人将机器设备移交给他使用，而只是使用承租人自身所有的网络设备通过互联网接入到出租人的设备，将其原始数据传输到出租人的设备中进行云计算，形成所需的数据或文档，最终存储于出租人的设备中、或下载到本地设备中[24]。通过赋予软件着作权人“电子出租权”，既对云计算服务商的行为进行了合理的控制，使云计算服务商的行为无侵权之虞；又可以很好的维护软件着作权人的权利，实现获益的公平分配，最终实现二者之间法律关系的稳定与和谐。




【作者简介】
宋雨轩，单位为北京大学。


【注释】
[1]详见：张为民等编著：《云计算：深刻改变未来》，科学出版社，2009年第1版，第26页；朱近之主编：《智慧的云计算—物联网发展的基石》，电子工业出版社，2010年第1版，21页。
[2]文章以内部技术报告的方式发表于2009年2月10日，原文标题为“Above the Clouds:A Berkeley View of Cloud Computing”。全文可从如下地址下载：//www.eecs.berke ley.edu/pubs/techrpts/2009/EECS-2009-28.pdf。
[3]整理自英文维基百科中data buffer词条（网络链接：//en.wikipedia.org/ wiki/Data_buffer）、百度百科中“缓冲技术”词条（网络链接：//baike.baidu. com/view/107380.htm）, 2010年12月16日最后访问。
[4]See: MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511 (9th Cir. 1993).
[5]See: Intellectual Reserve, inc. v. Utah Lighthouse Ministry, Inc.,75 F.Supp. 2d 1290(D.Utah 1999).
[6]王迁：《著作权法学》，北京大学出版社，2007年第1版，第103页。
[7]ISP，互联网服务提供商，即向广大用户综合提供互联网接入业务、信息业务、和增值业务的电信运营商。
[8]《民法通则》第118条规定：公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
[9]《侵权责任法》第36条规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
[10]薛虹著：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社，2002年版，第158-159页。
[11]王迁：《著作权法学》，北京大学出版社，2007年7月第1版，第250页
[12]同上注，第251页
[13]杨明：“间接侵权辨：从百度、雅虎案说开去”，载张平主编：《网络法律评论》第10卷，北京大学出版社2009年版，第11页。
[14]崔立红、郝雷：“P2P技术相关版权侵权问题研究”，载《法学论坛》2006年第2期，第93页。
[15]《民法通则》第130条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
[16]《侵权责任法》第8条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
[17]《侵权责任法》第9条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
[18]王迁，同前注11，第252页
[19]参见王迁：《著作权法学》，北京大学出版社2007年版；王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版。
[20]整理自百度百科关于“红旗标准”的定义，网络链接：//baike.baidu.com/ view/3063876.htm, 2010年12月23日最后访问。
[21]See: Cartoon Network, LP v. CSC Holdings, Inc. 536 F.3d 121 (2nd Cir. 2008), cert.denied 557 U.S.(2009).
[22]韩元牧、吴莉娟：《SaaS法律问题研究》，载张平主编：《网络法律评论》（第10卷），北京大学出版社2009年版，第80页。
[23]王迁，同前注11，第135页
[24]韩元牧、吴莉娟，同前注22，第82页。