浅谈投资私募基金的法律风险及防范

发布日期：2012-02-07 作者：范大平律师

浅谈投资私募基金的法律风险及防范
安徽深蓝法律师事务所范大平
（本文发表于《中国律师》2008年第5期）
作者简介：范大平，1953年出生，男，安徽芜湖人，1982年1月大学本科毕业并获法学学士学位，1992年获高级政工师职称，原为芜湖市经济体制改革委员会副主任兼芜湖市经济体制改革研究所所长，现为安徽深蓝律师事务所执业律师、安徽法律适用研究中心主任、研究员，曾在《中国改革》、《中国劳动保障》、《中国工人》、《中国第三产业》、《中国房地信息》、《中国律师》、《安徽律师》、《律师与法制》、《法制与社会》、《律师世界》等报刊上发表100多篇学术论文。
内容摘要：投资私募基金虽然获利丰厚，但由于保护机制不健全、难防暗箱操作，其利益往往得不到法律保障，因此也存在诸多法律风险。投资者可以通过进行投资优化分析、审慎选择私募基金、完善理财协议、妥善管理账户及密码、采取组合投资、强化过程监管等措施予以防范，国家也应当加强监管以保护投资者的利益。
关键词： 投资私募基金法律风险防范

一、投资私募基金的法律风险
私募基金，是指不采用公开方式，而通过私下与特定的投资人或债务人商谈，以招标等方式筹集资金，其实质是一种私募融资。其形式多样，取决于当事人之间的约定，如向银行贷款，获得风险投资等。私募融资分为私募股权融资和私募债务融资。私募股权融资是指融资人通过协商、招标等非社会公开方式，向特定投资人出售股权进行的融资，包括股票发行以外的各种组建企业时股权筹资和随后的增资扩股。私募债务融资是指融资人通过协商、招标等非社会公开方式，向特定投资人出售债权进行的融资，包括债券发行以外的各种借款。
由于私募基金都是由私人创办，自有资本少，且人数不多，投资者委托理财后，收益完全是靠私募基金经理的个人表现甚至道德水准，面临的市场、操作、法律和信誉等方面风险都很大。其法律风险主要有以下几点。
1、投资有可能被骗。2007年宁夏“私募基金”诈骗案造成２００余名群众上当受骗，涉案金额达６００余万元。近年来，这种打着私募基金的幌子涉嫌非法集资犯罪的案件有逐年上升趋势。此类案件存在非法性、面向不特定人群、承诺保底收益、承诺高额回报四大特点。
2、投资者保护机制不健全。在各种方式中，最普遍的就是委托理财的方式，投资人告诉对方资金帐号和密码，由于对方并不知道银行密码，赚了钱给不给对方，似乎主动权在投资人，但是其中蕴含着普通人不知道的巨大风险，一个是法律层面的风险，我国基金发行的主体只能是金融机构，而这样的私募基金没有合法的投资主体资格，也就是说它是不受法律保护的，出现了纠纷是不受法律保护的。除了法律风险，还有地下私募存在的道德风险，在没有任何监管机构的情况下，在高额利润的诱惑下，地下私募也存在侵害投资者的利益的可能。虽然私募基金的地下活动规模很大，但毕竟国家还没有正式承认其合法地位，以代客理财为主的资产治理方式在一些证券公司开展得如火如荼，却由于缺乏法律的保障，这一业务一直处于尴尬境地。《证券法》第142条指出“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖，选择证券种类，决定买卖数量或者买卖价格”。第194条指出“证券公司经办经纪业务，接受客户的全权委托买卖证券的，或者对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺的，责令改正，处以5万元以上20万元以下的罚款”。《证券法》要求以客户名义治理资产的“代理关系”与《信托法》以受托人名义治理信托财产的“信托关系”是有区别的，要依据《信托法》摆脱证券公司资产治理业务的尴尬局面还是困难的。
3、难防暗箱操作。由于私募基金相关法律法规尚未建立健全，且信息披露要求远不及公募基金严格。这就不能排除部分不良私募基金或基金经理暗箱操作、过度交易、对倒操作等侵权、违约或者违背善良管理人义务的行为。这将严重侵害投资人利益。例如中国证券史上著名的“宁波涨停敢死队”、 “杭萧钢构案”、“带头大哥777案”等，其行为及特点都具有一定的私募基金的性质，但由于我国在法律上对私募基金尚没有明确的规定，缺少法律监管，没有相应的法律制度导致我国的私募基金业水平良莠不齐。缺乏合法身份的私募基金对自我保护意识相对较弱的中小投资者是一把双刃剑。一方面部分私募基金灵活的操作手法和成功的运作水平为投资者带来较大的投资机会；另一方面，中小投资者普遍缺乏自我保护的能力及有效手段。[1]
4、利益得不到法律保障。在我国，委托理财时设定“保底条款”是无效的，因理财者代表委托人进行操作，其行为的一切后果都由委托人自己来承担，所以，一但出现亏损，全部后果都由委托人自行承担。在这样的情况下，基金经理们代客理财却不需承担任何严重后果，其“道德”免不了受到巨大考验。如果投资管理人从事为他人锁仓、拉抬，以及其他不正当投资行为造成损失，委托人也很难追索其投资损失。投资者的资金安全还存在法律风险。证券法规定，投资者必须以本人名义开立证券账户，以他人名义开户的行为不受法律保护。
二、投资者如何防范私募风险
那么投资人在私募活动中如何防范风险呢？我们认为应当做到以下几点：
1、密切注意相关政策的动向。我国私募基金受政策影响较大。因此，投资者应密切注意政策动向，防范因政策变化或调整所带来的风险。
2、进行投资优化分析。在掌握大量信息的基础上，投资者应依靠经验或技术方法进行风险分析，优化投资策略，最后确定适合投资者的最佳方案。在现行法律约束不完备的情况下，投资者投资前应多方调研，尽可能多地获得私募基金及基金经理的信息，尽量选择组织机构正规固定、内部管理健全规范、内部控制完严密完善、专业、诚信、有实力、业绩优秀的私募基金与基金经理。美国A&D公司的创始人乔治将军就曾说过："宁愿投资于拥有一流人才、二流产品的企业，也不愿投资于二流人才、一流产品的企业。"可见，在市场环境异常复杂，技术与革新层出不穷，机会稍纵即逝的今天，企业是否拥有优秀的企业家以及一流的管理团队，已经成了企业成功的关键。
3、采取组合投资与联合投资策略。由马克-伟兹提出的“投资组合理论”,有助于投资者的投资操作。“投资组合理论”是以分散投资来降低投资风险的。该理论认为,当几种投资组成一个投资组合时,其组合的投资报酬率是个别投资的加权平均,几个高报酬的投资组合在一起仍能维持高报酬。但其组合的风险却因为个别投资之间的不同涨跌的作用而抵消了一部分,因此能降低整个投资组合所具有的风险。组合投资是投资者按照内部资本的组合原则进行的投资，而联合投资则是投资者按照外部资本的组合原则而进行的投资。通过实施组合投资与联合投资，保持资本的流动性和快速变现能力，可以有效地规避投资的流动性风险。
4、完善理财协议。投资人和私募基金的权利义务绝大部分是通过双方之间的理财协议规定的。投资人在签合同时，应尽量详细约定自己的权利、限定私募基金的义务，对投资品种及其组合、账户设置、资金监管、风险提示、信息披露、责任承担等进行详细规定，同时注意避免法律不予保护的条款。也可加入利益捆绑条款，即可要求私募基金的管理人投入资金在基金总额中须占到一定份额，以避免利益主体的缺位。熟人之间，也要签署书面协议完备的协议，否则面临大额资金或损失，容易导致风险及损失。
5、妥善管理账户及密码。集合委托理财的模式有三种：一种是不转移资金，资金放在委托人名下的账户中，只是由受托人操作；第二种模式的资金由第三方托管，受托人不能直接控制资金；第三种模式则是转移资金的占有，由受托人直接占有资金。第三种模式由于直接转移资金的占有，缺失了第三方监管，委托人资金安全风险较大。建议投资者优选前两种方式。投资者证券账户最好用自己的名字，且在证券公司开户后，投资者只需将股票交易密码告知基金经理，其他银行密码、证券公司密码两个密码自己妥善保存。
6、合理安排投资期限，加强资金的流动性。任何资金在投资时，都要遵循收益性、流动性及安全性原则。因此投资者在对投资私募时应合理安排投资期限，确保资金的流动性。
7、进行专业化投资。有意识地选择自己比较擅长或熟悉的行业，谋求专业化发展。这样．对于其所投资的风险企业的技术比较熟悉和了解，可以较好地判断技术创新的成败，并及时做出应对措施，避免过多的损失。
8、强化过程监管。私募基金信息披露要求相对低一些，通常无需向证券监管部门进行登记，且其不透明的管理模式，也使投资者丧失部分监控权。在这种情况下，投资者本身就需要主动定期、不定期地要求私募基金披露信息，包括但不限于投资品种及其组合、基金净值及其变化、重大事项、可能重大风险等等，增加其透明度，以最大限度防范潜在风险，保障投资者权益。[2]投资者监测的方式有：（1）参加企业董事会；（2）查阅企业财务资料、产品资料、生产设备资料及经营计划；（3）向会计师、律师事务所等中介机构咨询并委托会计师事务所对企业财务报告进行审计；（4）了解宏观经济及行业竞争情况以及产品发展潜力；（5）了解企业管理者团队及员工素质；（6）向科研机构了解企业创新情况；等等。
三、国家应加强监管以防范投资私募风险
1、加快私募基金立法的步伐。我国的投资基金立法，应当借鉴国外立法经验，对私募基金的构成要件、监管、资金来源、组织形式、流动性、投资方向和范围、规模、契约内容、发起人和管理人资格等作出规定，以完善私募基金制度的要素。
2、多方面完善私募基金法律环境，降低不规范运作风险。私募基金受到越来越热的追捧。部分私募基金收益四五倍、公募基金经理转业私募、私募基金提高进入门槛等，都成为市场的聚焦点。我们认为，缺少法律保障是目前私募基金最不稳定的因素，应从多方面着手完善私募基金的配套法律法规，尽量降低私募基金不规范运作可能导致的风险，在保护投资者利益的同时，促进私募基金健康持续发展。
3、实行私募基金业的监督管理制度。第一，对私募经理人设相应的资格要求。监管部门完全可以对私募基金经理人的任职资格做出规定，对私募基金业的从业人员实行严格的定期考核和年度注册制度，掌握私募基金业道德发展规模和发展水平；第二，建立私募基金信息披露制度，以增加其透明度。第三，建立合理可行的投诉机制，一旦发现私募基金经理违法违规、损害投资者利益等投诉时，应及时予以制止和处理，同时对信誉不好的私募基金，应给予批评、警告，遏制和减少私募基金经理中滥竽充数、违法乱纪等情况发生；第四，充分重视证券基金业公会的中介协调功能，最大限度地发挥其在经营管理、人员培训、行业自律等方面的积极作用；第五，规定监管的原则。如规范原则、公平原则、发展原则等；第六，制订利益分配指导性规则。国际上，基金管理者一般要持有基金3％—5％的股份，一旦发生亏损，这部分将首先被用来支付，以保证管理者与基金利益绑在一起。借鉴国外经验，我们应该对私募基金的利益分配方式做出一些指导性的规定，以免造成由于利益分割不均而带来的风险[3]；第七，限制公开做广告；第八，强化托管人职能；对基金托管人而言，只要基金管理者的投资行为符合清算规则与组合比例限制，基金托管人就无法对交易行为的合法性与合理性进行论证。为了强化基金托管人的监督职能，必须从立法的角度保证其地位的相对独立性及其法律责任；第九，实行私募基金备案制。备案制实际上就是私募基金阳光化。私募基金持有人将资金委托银行保管，具体操作由基金经理人进行，这样做最大的好处，就是避免私募基金经理人挪用客户资金。[4]
总之，投资私募基金的法律风险是客观存在的，对于私募基金的法律风险，私募投资者要注意防范，而国家更应当通过进一步完善法律法规来解决问题。
注释：

[1]何广怀《股民委托民间私募基金炒股须防范三大法律风险》，//news.nen.com.cn 2007-07-17 09:01:46 东北新闻网
[2] 佚名《民间私募基金投资常见风险及法律对策》，2007.04.27 08:10//www.stock2000.com.cn 中天网
[3]戴清《我国私募基金监管体制初探》，《湖南社会科学》2004年第2期
[4]张远景《法律冲突按住了中国私募基金的头》//www.sina.com.cn 2007年08月13日《证券日报》

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