论环境法的利益调整功能

【出处】《法学评论》2006年第5期
【摘要】法作为文明的产物，是维持、增进文明的重要动力，法的这种“影响社会关系以增进社会文明”功能主要通过利益调整来实现。生态文明的演进促进了利益进一步多元化，也对环境法之利益调整功能提出了需求。借助“利益确认、利益保护、利益限制、利益救济”四个环节的展开，环境法之利益调整功能得到了运行与进化。
【关键词】利益调整功能；功能结构；功能考量
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、环境法之利益调整功能的结构

　　一定意义上，利益是法律产生的原因，利益关系又是法律的调整对象。离开了利益关系，法律无从产生，也无以存在；利益关系就是法律功能运行的基础，法律正是在利益调整中彰显生命力。对环境法功能的运行而言，生态危机背景及生态文明的演进需要环境法充分发挥其利益调整功能。相对于其他方面的利益关系而言，围绕复杂环境问题所产生的利益关系呈现出明显的复杂性，甚至形成“利益关系束”的状况。虽然是呈现一种“利益关系束”的状况，但是我们可以说，环境法利益调整功能的运行，实际上是围绕环境法的“利益确认、利益保护、利益限制、利益救济”4个环节展开，是在环境利益保护基础上的法律权利（利益确认、扩张及或救济）、法律义务（利益的限制、剥夺或负利益）、法律制裁（利益的限制或让渡方式）等方面的整合。因此，可以将环境法的利益调整功能的结构简化为—“利益确认、利益保护、利益限制、利益救济”4个环节。

　　二、利益确认—环境法之利益调整功能运行的起点

　　1．在利益确认环节实现“倾斜保护下的利益衡平”

　　客观言之，人们对某些事务有欲望与需要时，就是有了利益的追求，并从态度上去表达相应意愿，借助相应行为努力及法律规则加以确认。而法律规则的这一过程，即是在需要基础上对利益衡平的选择过程。亚里士多德曾指出的：“要使事物合于正义（公平），须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”[1]显然，权衡不是刻板的追求“表面的中立”，因为，法律只有关注弱势利益保护才能充分体现公平公正。因此，在当前的利益需求失衡的利益格局下，体现“差别原则”，在“倾斜保护”中实现利益衡平，是利益确认功能得到优质运行的前提。

　　在环境法所调整的利益关系中，由于眼前利益与长远利益的取舍、所有者不明或被虚置、公益代表者对公益维护增进缺乏动力、外部不经济性及搭便车等诸多原因，使环境利益与经济等其他利益相权衡，公益与私益（如环境公益与环境私益、环境公益与经济私益）相取舍过程中，在受保护及受重视程度上，都属于“弱者”，表现出易受损性，沦为“弱势利益”。其产生与运行从根本上说是对处于弱势地位的环境利益保护的需求，特别是当经济利益与环境利益发生矛盾时。为此，邱聪智及林奇青等人曾指出：“所谓平等对立，在公害场合，则不存在矣”；“所谓公害之不平等性，乃就当事人之地位而言，亦即公害之当事人所处之法律地位不平等。按传统侵害行为之当事人，其加害人及受害人彼此间具有平等性、对立性、及特定性。而公害之情形则不然，其加害人往往为具有特殊经济能力及地位之企业团体；而受害人则常为欠缺专业知识与经济能力之一般国民。”[2]

　　因此，环境法应彰显“弱势主体及弱势利益”的倾斜保护功能，防止“因环境保护长期不受重视，而使环境利益继续沦为弱势利益”，“强者立法（建构掠夺弱势利益的平台）、强者愈强、弱者更弱”等局面的出现。扭转目前—社会发展和环境保护与经济发展的强势地位相比，处于弱势地位的状态，以实现失衡利益的矫正与衡平。因此，如何在人类面临环境危机的当前，在建构生态文明的社会背景下，在利益确认这一阶段，通过“初次确认与再次确认”的结合，衡平失衡的环境利益与其他利益（尤其经济利益）之间关系，实现对处于弱势环境利益的倾斜保护，将是现阶段环境法利益确认功能展开的根本保证，也是整个环境法功能正常运行的起点。

　　2．利益选择与确认的步骤与指导原则

　　“法律并不创造利益，法律只是发现那些急需得到承认和保障的利益”，[3]确立评价利益的各项原则，对社会中的利益关系加以选择。而当法律无法选择确认每一主体的每一项利益，便必须对各种利益冲突加以衡平，从而不会使人类社会在无谓的利益纷争中而毁灭，失去继续发展的可能。而衡平的过程又主要表现为，对各种利益重要性做出估价或衡量，为协调利益冲突提供标准；法律通过对权利和义务的规定要忠实记录得到承认和保护的利益、遭受拒绝的利益，以及某种利益所获承认的限度，进而矫正失衡的利益。

　　因此，针对当前环境保护中，环境利益的需求与保护相对于其他利益而言处于失衡的现状，就有必要通过立法、执法、司法等法律功能运行的不同阶段的利益确认，遵循科学利益评价原则与选择原则，矫正当前的失衡状态。具体步骤可以分为：(1)列出急需承认的相关利益的清单，并进行概括和分类；(2)确定评价利益的各项原则；(3）选择和确定应得到法律承认和努力保障的利益；(4）确定所选择的利益的范围；(5)权衡法律确认和限定相关利益的手段。就指导原则而言，应把握以下几大基点：环境公益之间的紧缺利益优先，环境公益与环境私益之间的环境公益优先保护，及时利益缺损的填补，环境治理和综合保护的共同责任和费用的公平分担。这一具体的原则及步骤的执行，有利于我们在相应的价值系统指引下，客观比较、评价互相竞争的利益，将竞相争求法律承认的各种利益加以合理分类与甄别，并且使它们彼此间相互关联。进而在利益确认环节，实现“倾斜保护下的利益衡平”。这也将有利于环境法的利益保护功能展开。

　　三、环境法的利益保护功能考量

　　1.“全过程理念”是利益保护功能运行的基点。权利应该是活生生的利益，法就是对利益的保护措施，不是什么“民族精神的产物”。同时，利益并不是静态的东西，随着新环境与新发展，新的需要与新的主张会不断地生成。面对生态文明演进背景下的环境法所要调整的“竞相争求的利益束”（如公益与私益、环境利益与经济等其他利益、代内与代际等多重利益争求），只有在“全过程理念”指引下，客观比较、评价与衡平“竞相争求的利益”，促使彼此的关联，才能充分实现环境法的利益保护功能。以下几方面的原因，决定了“全过程理念”生成的必然性。

　　(1)环境问题的复杂性。环境问题的时空易变性、环境侵害主体的复合性、侵害权益的多维性及其产生发展的潜伏性、缓发性、流动性、复合性，造成人类对问题的严重性难以充分认识甚至难以及时发现。如许多环境侵权以环境要素为媒介，其直接表现为对环境要素影响后，通过环境要素对处于生态系统中的人和物的发生作用，最终反映出人身或财产的损害结果。此过程中，施害源之物质或行为会经过物理、化学反应，使因果关系变得复杂。而且环境侵权的认识是与科技进步紧密相联的。科技水平的限制会使环境侵权的认定及救济陷入难题。同时环境侵权不同于一般侵权的是：原因行为与后果状态之间，往往有较长的累积或潜伏期，有时长达十几年（如日本水误病诉讼）。另外，污染与破坏环境造成的侵害，往往是多种因素的共同作用，真正造成侵害的可能是最初污染物的转化物，使人们难以发现侵权的真正主体，人类科研与认识、科技水平的提高也需要一定的时间。而且环境污染和破坏一旦发生，不但表现在受害主体的不特定性和众多性还会出现不可逆转性的情况。这些因素都增加了环境问题的复杂性。

　　(2）末端治理的成本分析。“先污染后治理”策略从经济上而言，显然是不经济的。“ 60年代至70年代，发达国家的环境投资一般要占到国民总产值的1％至2%。日本1970年环境投资占国民生产总值的1%，到1975年上升到2%。欧洲共同体作了一个估算，如通过治理解决环境问题，总投资需占国民生产总值的3%，若以正常国民经济增长率为5％的话，大部分要花到环境投资上去了，这不能不是一个沉重的负担。”[4]为此，叶俊荣教授曾明确指出：一旦此“上游工程”运行顺利，将可大大减轻下游公害纠纷处理上的负担。[5]而布坎南也认为：“促使经济—政治比赛公正进行的努力在事先比事后要重要得多。”[6]这些都要求人类审慎注意人类活动对环境长远的、全局的影响，“防患于未然”。

　　显然，仍在传统“先污染后治理”的道路上，创设并运行环境法的利益保护规则，既不经济也无战略。而且在当前的风险社会里，我们可能面临我们无法想象的大规模的挑战。面对当前的风险社会，像齐格蒙特·鲍曼那样，使风险社会中的生活与行为变成为卡夫卡式（Kafkaesque)，认为“所有解决问题的努力本身都蕴含着产生新的、更加困难的问题的种子”而主张每个人应“闲坐着且什么事也不要干”[7]的悲观主义显然对解决实际问题无济于事。但在这种社会背景下，仅限于在“反应性”或“善后型”的应对中运行环境法律保障规则，显然不能充分实现环境保护及受损环境恢复，彰显环境法的利益保护功能。因此，如何设计与建构新型环境法律保障规则，为“预防为主、防治结合”的全过程战略提供保障，将是环境法利益保护功能拓展的方向。

　　2．全过程战略下的环境法之利益保护功能拓展。环境问题影响巨大和深远导致环境法预防原则确立，清洁生产制度强调污染物的全过程预防，成为环境法预防原则支撑制度。我国现行环境立法中确立了“预防为主、防治结合”原则，其中“预防”要求以环境影响评价制度和“三同时”作为主要支柱。但由于环境法律原则和制度的基础是以“末端控制”为主导，这一原则及其支撑制度也不可避免凸现为“末端控制”下的预防。因此，真正科学的全过程战略首先必须实现这样的一个转变：其一，实现“末端的污染控制”下的预防向全过程推进。使污染控制不仅实现于事前控制、事中管制、事后强制救济过程中，更应在“积极建设”中体现预防，而不仅限于末端的污染控制。其二，从关注“污染预防”进一步拓展至“危害预防与风险控制并行”。一方面，依人类当前的能力，消除一切风险，而从社会的发展看，也不需要消除一切风险。因为有些环境风险是可以接受的，而且消除这些风险同时也就消除了风险背后的机遇及其带来的收益。同时以“风险控制”代之“消除一切风险”的策略也利于实现有限的资源优化配置，实现经济与环保的科学衡平。为此，叶俊荣教授也指出：“零害虫恐怕不是最好的政策目标”，且“不切实际”。[8]

　　因此，通过功能多样化和配套互补的途径，对环境法律原则和制度进行整体改造，才能使相关法律制度具备与展现具有实效的防与治功能。不过在具体的法律原则与制度建构与运行中，如下诸多问题将受到进一步关注：如何在实现损害赔偿的同时，注重损害的复原与重建（实物补偿）；如何在赔偿数额计算中，考虑环境损害的成本（特别是集体环境损害的成本）；如何从公害治理拓展到整体性预防（如通过柔性的管理方式促进预防的实现，通过投资未来与积极建设实现预防，通过赔偿、损害复原、补偿、基金、保险及财政补助等方式，实现致害人单线防止与赔偿到社会集体层层设防等）；如何在风险控制中利用风险背后的机遇等。这些问题的解决有利于环境法利益保护功能的全过程展开。

　　四、环境法的利益限制功能考量

　　“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的。一句话，它具有不法的本能。”[9]利益的这种“不法本能”也决定了法作为一种行为规则，需要借助一种相对的“恶”，借助对利益限制与责任追究来实现长远的“善”。否则将会出现休漠所担心的：如果“让每一个人用暴力夺取他认为对自己是适合的东西，那就会毁灭社会”。[10]但对于环境权益保护的法律责任认定问题，跟以往的“从法律的不利后果”角度讨论法律责任的惯常作法相比，已有很大的内涵拓展。[11]

　　1．个体责任的内在缺陷。传统意义的个体责任，通常立足于责任主体的行为不可原宥性及主观心理的期待可能性，因此虽然法不强制行为人作不可能的事，却期待行为人避免不可原宥行为可能性，而当这种期待可能性辅之以行为的不可原宥性时，就决定了以过错责任为归责原则对行为人加以谴责，故归责的要件须主观过错、违法行为、损害事实、违法行为与损害事实间的因果关系四要件共存。虽然随着社会现实的变化，个体责任的归责原则也作了相应改进，形成过错责任、客观过错责任、过错推定的归责体系，但环境利益损害过程的复杂性与特殊性、风险社会背景，仍使传统的个体责任无法充分回应生态文明背景下的现实挑战与需求，个体责任承担要件的变革。柯泽东教授曾指出：“公害之污染者付费之集体赔偿已非三面立体式责任关系（侵害事实、因果关系、损害行为），而为四面空间几何图形：时间-空间面。”“盖在现代集体社会环保制度下，空间-时间之要素占极重要地位，由于社会在变化，环境资源受冲击亦在变化，则传统之损害与赔偿之平衡制度已不足以因应公害之变动特性”。[12]传统环境个体责任的运行，反映了强调点源控制和末端控制的思想倾向，反映对个体私益权的限制，并以损害救济个别化为其归属，虽然能够缓解或解决一些环境问题。但明显的缺陷使其无法应对环境损害性质之特殊性（不但常为集体性之污染源，受害结果亦为集体性），需要新型方式加以弥补。为此，社会连带责任机制走向前台，从而导引出集体赔偿之制度（保险、保证基金、社会保险等）。目前的污染者付费原则正与责任社会化相对应，形成手段与目的的关系。

　　2．环境问题的特殊属性对责任社会化的需求。(1)环境污染和生态破坏不仅是私害，更是对社会公益的损害即公害。正如卡佩莱蒂教授指出的：“随着现代社会的复杂化，单单一个行动就致使许多人或许得到利益或许蒙受不利的事件频繁发生。……往湖泊河流里排放工业废物，就会危害渴望享用清净用水的居民。物品有包装缺陷或污秽不堪，顾客就会全部受害。环境破坏与环境污染影响范围大、涉及面广、损害对象普遍、有时同时侵害相当区域不特定多数人的多种权益的特点，使‘大量的受害可能性’成为当今这个时代的一大特征。”[13]非特定多数与非特定层次的污染源，将使环境责任的归责与承担更趋复杂化，使环境责任远远超出血缘与社区关系范畴，从而引发“因责任的关联性或环境损害事实上的关联性”，进而导致社会连带责任问题。而且从另一角度讲，环境破坏及对公害的产生，也与民众的生产、生活有直接或间接联系。为此，柯泽东教授曾专门提出“社会责任原则或责任社会化”的概念，认为：“社会责任原则或责任社会化乃指构成对社会损害之责任，或指对社会损害应负之责任而言。”[14]因此，在法律对策上固守个体责任的侵权救济制度难以适应环境私害到环境公害的转化。(2)环境保护与改善不仅是私益活动，也是一种公益活动，对公益的享用存在利益耗损的填补问题。因为，根据“投之所取，利之所生，损之所归”原则，分析目前环境保护的投人者、环境利益的享有者、环境污染风险的承担者的实际分配，我们可以发现原有的利益享有与责任承担需要衡平与填补。政府的环境保护活动公益性质自不待言，而企业、个人的环境保护活动，则兼具自益性质和公益性质，其会产生三种结果：“利益外溢”、“公共消费”、“损失外溢”。[15]其中“利益外溢”[16]使企业所创造的利益不能独享，而环境利益的公共享用，使环保活动演化为一种特殊“公共消费”，而其的消费者实际为社会全体成员，因此消费者欲“利之所生”就须“投之所取”，为环保兑付利益耗损补偿的投资；而“损之所归”要求体现“公共消费”补偿的责任与风险。因此，应推广至全体社会成员。因为环境保护活动在一定程度上是一种特殊的公共消费，保护环境是以保护公众共同的环境利益为重要目的，而引人政府合理干预以减少外部性，则是想通过国家强力对外部性所造成的损失进行强制性分配（损失分散化、分担化，即环保责任分散化、社会化），使外部性分配更为合理，以弥补环境公益缺失。虽然1996年《国务院关于环境保护若干问题的决定》确定了“污染者付费，利用者补偿，开发者保护，破坏者恢复”原则体现了一定程度的“扬弃”，有了“责任社会化”的倾向，虽其中特别是“利用者、破坏者”仍须进一步界定，但实质责任人仍限于“污染者与自然资源开发者”。因此，仍须进一步扩大责任者及其责任范围，实行个体责任与社会责任相结合。为此，一定程度上，以污染者负担和受益者补偿原则为基础，“以行政强制为底线，行政指导为主，经济刺激为辅”责任承担机制的运行，就是希望在衡平环境公益与经济私益基础上，实现利益满足分配与再分配的正义。(3）现代环境问题的解决不仅仅是公害的对策性防治，更应是环境资源的综合管理，不应局限于解决具体的“点源”问题，应着眼于环境质量的整体维护和改善。我们可以说，污染者治理责任着重强调的是污染的个体责任和个体利益，体现个体自益权的限制，反映点源控制思想。污染者负担原则和受益者补偿原则从更为广泛的范围，确定污染者不仅有承担治理自己产生污染的责任，而且具有防治区域污染的责任，有参与区域控制污染义务并承担相应费用的责任。这体现了个体责任的扩大和保护公益的法律要求，符合环境保护的公益性质和环境资源的公共资源属性。因此，环境问题的特殊属性需要责任社会化的填补，我们应根据环保责任分散化、社会化分担原则，强化根据环境资源价值理论的发展和公共资源的观念，否则区域（流域）控制、集中控制、总量控制等制度，以及污染控制与环境资源综合保护便会因法理依据不足而难以得到推行实施。

　　3．风险社会对责任社会化的需求。风险社会的背景，使人类长期共同暴露在遭受伤害的危险中。显然，在核污染面前是人人平等的，一定意义上说是“民主”的。正如乌尔里希·贝克指出的：“地下水中的硝酸盐不会因为遇到总裁的水龙头而消失。”[17]面对这种共同的风险，自然要求人类一种相应的认识—人类社会要增进福祉，就应在可能的范围内分担这项危险带来的冲击，避免由那些不幸的受害人独自承受一切（早期比较严酷的个人主义显然需要反思，这种观念几乎把不幸看作受害人本身应受归责的原因，因此他顶多是一个在困境中等待慈善救济的客体）。而福利国家的兴起，则表明了这样一个构想—日常生活中的许多社会性与经济性危险，应该尽可能地予以分散，不让它由不幸的人独自承担。为此，也有学者指出，这是“法律面前人人平等”原则的延伸，是一项“社会义务面前平等”的宪法原则。该原则意味着公民有承担社会义务的责任，在承担社会义务面前人人平等，不能一部分人承担，而另一部分人不承担。为此，为了社会利益的需要，国家和政府以及其他体现为公共权力的行政组织以立法、行政法律行为或签订国际条约等方式把一些特殊的社会义务强加在某一部分公民身上，并使他们遭受损害。而这些法律行为被称为中断“社会义务面前平等”原则的行为。[18]因此，仅限于制裁“反社会性”的个体行为已不能满足环境法律责任机制的“填补损害、分散损失”功能的需求。填补社会连带责任，实现环境法律责任方式的社会化拓展，是风险社会中风险共担的产物，风险社会需要损失的分散化与责任分担化。法国学者约瑟朗德等为代表的“形成风险理论”和“损失分担理论”等理论也为环境法律责任方式的社会化拓展提供了理论基础。“国民对环境保全遵守及努力之意愿，可谓最普遍、最广大之第一防线。”

　　以上阐述可归结为一个命题：即环境责任的社会连带问题。强制并消极限制人性利己的利益追求虽然仍有存在必要，但已不是唯一方向。除了克制人性弱点外，更重要的是如何充分发挥政府及社会的“正义评判”功能，公正界定与厘清利益享有与责任的承担。这也是“污染者负担，受益者补偿”原则及“生产者责任延伸”制度演进的原因。而“污染者负担，受益者补偿”原则及“生产者责任延伸”制度的运行状况，将是传统环境法之利益限制功能优化的主要方向。而在此基础上，为达成及时预防与迅速救济的目的而设计的相关制度，如提存金制度（如矿业从业权者，提存一定金额以担保损害赔偿）、共济制度（同一行业共同提出为支付损害赔偿之准备金以担保损害赔偿）、公害救济金（基金）、经由企业自发设立的公害救济金制度（如日本富山痛痛病案后的民间设立救济金实践）、保险制度等制度的设计与运行将日益受到重视。

　　五、环境法的利益救济功能考量

　　在早期的自由市场经济时期，生产和销售都局限于较小的范围内，如果个人利益受到了侵害，只要提起私益诉讼，即可满足对其权利加以保护的需要，也足以抑制这些违反民法的行为；同时，通过对微观的经济安全以及个人权利的保障，就可达到保障社会经济安全和社会整体利益的目的。而随着工业革命的完成，经济生活进入社会化大生产的阶段，特别是生态危机及诸多新型环境问题的出现，传统的诉讼途径已无法适应环境利益保护的需要，单靠私益诉讼无法有效地抑制环境损害或环境破坏的行为，无法对正当利益实现有效及时的救济。因此，引入公益诉讼途径，建立公益诉讼制度，改变法院在环境保护中的“无奈缺席”与“功能不彰”的现状，已成为充实环境法的利益救济功能之重要途径。

　　1．以公益诉讼为契机，充实环境法的利益救济功能。(1)改变法院之环境利益救济“功能不彰”的现状。司法的功能为维护、恢复法的秩序，它以中立、判断和救济为特征，它将抽象的法规适用于具体的事件，以决定合法违法或确定权利义务关系，即以法的适用为中心。[19]而环境公益诉讼也是囿于诸多传统的法律观念未完成转变，以及相关法律规则的适用技术问题（如原告资格的认定、实际损害的界定、代表公共利益之法律主体的选择、诉讼成本的权衡等），所以迟迟无法融入到整个环境利益司法救济的体系中来。而另一方面，行政权力膨胀及司法功能狭窄的现状（在我国的社会治理结构中，有相当一部分行为未被认可为司法管辖的范围），也影响了当前我国环境侵权问题的可诉性。法院在目前环境问题解决上功能不彰、“无奈的缺席”，这“绝非只是法官、律师或其他从事法律工作者的损失而已；相反的，这是整个社会的损失，而且此种损失是深远的。”[20]引入公益诉讼，打破传统的“原告主体资格的限制”。一方面促进司法改革，改变法院的环境保护“功能不彰”现状。增强法院司法救济能力，增强环境利益的可救济性。同时，检察机关等环境公益代表主体的介入，也将有利于督促及完善环境行政，防止环境行政部门及其工作人员基于经济利益衡量、私利、偏见、地方保护主义或屈从于某种压力而环境行政不作为或作为不当。另一方面，环境公益诉讼是以环境公益的促进为建制目的，诉讼目的与意义往往不是仅仅局限于个案救济，也会辐射至其他主体的相关利益，进而督促政府或受管制者积极作为以促进公益。

　　(2）开拓参与渠道，促进环境民主。各国实践证明，达成环境利益保护与救济目的，离不开公众的参与。20世纪以来团体主义日渐盛行，法律为适应社会的变化亦由个人主义的权利本位观向团体主义的社会本位观转变。这种社会化要求国家承担社会福利责任的同时，还赋予人民向国家请求保护其各种社会权益的权利。美国密执安州的《1970年环境保护法》第202节把空气、水体和其他自然资源列人公共信托原则所保护的物质客体的范围，[21]确认公民和其他法律主体有提起关于公共信托的空气、水和其他资源的诉讼的起诉权。《宾夕法尼亚州宪法》第1条规定：[22]“人民享有对于清洁空气、纯净水和保存环境的自然的、景观的、历史的和美学的价值的权利。宾夕法尼亚州的公共自然资源是全体人民包括其后代的共同财产。作为这些财产的受托管理人，州政府必须为全体人民的利益而保护和保持它们。”《里约宣言》第10条规定：当地环境问题只有在所有有关公众的参与下才能得到最好解决。每个人应有适当途径接触政府掌握的环境资料，包括关于他们的社区的危险物质和活动的资料，并有机会参与决策过程。各国应广泛传播信息，促进和鼓励公众知情和参与。应使公众能够有效地利用司法和行政程序，包括补偿和补救程序。1998年6月25日欧洲委员会通过的《公众在环境事务中获得信息，参与决策，诉诸司法权利的奥胡斯公约》，已成为公约成员国的一项条约义务与国际法规则。加拿大更是通过1999年修订的《环境保护法》使公众参与的途径具体化：设立网上环境登记处，提供环境信息、数据、状况，便于公众对与环境有关的法律文件从草案提议到最终通过进行全程监督，以保证公众环境知情权和参与权。并在具体环节通过具体制度给予公众充分的参与空间。如海上处置废弃物的许可发放需经过公众通知的阶段，给予30天的等待期，供公众提出反对意见。行政规章以及部长命令在公布后，有60天的评议期，公众可要求成立评议委员会听取异议理由。公众、个人都可以对环境违法行为提出调查请求；如果部长调查后未采取适当行动，可以对违法者提出环保公益诉讼，要求法院判令停止损害；因环境违法行为遭受人身财产损害的，可通过民事诉讼要求赔偿。同时，“禁止披露举报人身份，解雇、骚扰、处罚举报人”还是明文规定的保护举报人条款。

　　无疑，当社会公众在司法上具备了环境公益保护的独立主体地位，能够对损害环境公共利益的行为（不论是一般的民事主体，还是国家行政机关）提起环境公益诉讼，将为公众参与环境利益救济提供有效的激励机制与渠道。这在客观上也有利于促进环境利益救济行动向“源头迈进”，在拓展其预防功能中，改变传统诉讼之事后补救的被动性。从而使环境法的利益救济功能借环境公益诉讼途径得到实，进而促进环境民主的实现与现代法治社会的发展。

　　(3）延展环境公益诉讼之利益救济功能的正外部性。第一，诉讼之效益非仅限于个案救济。从深层次看，环境公益诉讼案件所争诉的问题已超出了原告个人的私人利益，关系到原告之外的其它众多社会成员的利益。因此，案件的处理结果不仅与原告而且与原告之外的众多社会成员，即某个或某些社会集团或社会群体的地位、生态环境保护状况的改变直接相关。若走出单限原告主体之效益分析框架，我们会发现环境公益诉讼利益救济功能的正外部性，其效益也决不仅限于原告本人。而这在现实中已有诸多实证案例。第二，先例判决将为其后的相关判决及行为提供预期。司法救济中的作用可以表现为：“一种作用与产生于预见，并与避免纠纷收益有关。”[23]任何诉讼都是有成本的，既有的法院判决代表了法院对处理纠纷的看法，而既有的判决往往会成为新判决的先例，作为经济人的厂商也会在既有的判决中进行选择。“只有在纠纷者预期法院裁决会明确界定权利，从而不会再产生权利界定的费用时，他们才会提起诉讼。”[24]而且，法律程序是“一种实现单一价值或目的最大化的工具。”“程序法的目的是实现费用最小化—实现错误成本和直接成本最小化。”[25]如果诉讼得不偿失，任何厂商都不会选择诉讼。因此，法院对纠纷的裁判，实际将影响诉讼当事人的预期，尤其对环境污染的致害人而言。一个成功的环境公益诉讼判决与救济，将使环境污染的致害人感受到自己环境污染行为的成本的增加，必须作出相应的措施以避免或削减环境污染，否则将陷入环境公益诉讼程序的责任追究，导致利益衡量上的不经济。这种预期效益的形成将有利于促使环境污染问题解决的走向源头。第三，借司法实践促进政策及法律制度的变革与创新。从更深层意义上讲，环境公益诉讼对环境公益的维护，可能还会涉及现行公共政策及法律制度的改变或新的公共政策及法律制度的确立。法院在处理一个具体的环境公益诉讼案件时，常常形成“拔出萝卜带出泥”效果，如：案件的处理结果常常关乎潜藏在案件背后的公共政策的调整、现行立法的修改和完善等社会性的大问题。因此，一定程度上，这既是一个程序法问题，更是一个实体法问题，其带来的不仅是法律制度的创新，实质上还有政治理论与经济理性及国家制度安排等问题。它将是现行相关法律制度及国家政策在可持续发展理性层面进行创新的重要路径。

　　2．面临的难题与解决方案的多元途径。虽然早在罗马法时期已明确指出：公益诉讼是指私人对危害社会公共利益的行为提起的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。[26]而在美国，从1974-1978年间，还开展了以河流、沼泽、海岸、树木名义为原告的诉讼；在1973年制定的《濒危物种法》中也规定任何人都可以针对物种的侵害而提起诉讼；法院基于此种诉讼还作出了原告胜诉的判决。另外，在一些国家，甚至在诉讼法和司法实践上，还赋予了动物与人同样的司法待遇，其中包括以物种作为共同原告进行的诉讼。但当前在我国，无论在理论上还是在实践中，因囿于“无利益即无诉权”的观念支配，我们的惯常作法是：均认为原告只能就与自己有直接利害关系的行为提起诉讼。有关当前相关立法已获得相当大的发展，但现行诉讼法对环境诉讼起诉资格的规定不尽如人意。如我国现行《行政诉讼法》第2条虽然明文规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”其起诉资格要件比起《民事诉讼法》相对宽松，既没要求原告必须是具体行政行为指向的直接相对人，也没要求原告的权益必须受到直接和有形的侵犯，只要原告认为具体行政行为侵犯其合法权益，即具备起诉资格。但根据《行政诉讼法》第二章对受案范围原告的规定，有资格提起行政诉讼的人，应当是行政管理相对人。显然，行政相对人与受到环境侵害的主体不能等同（有时两者的利益恰恰是相对的，如在批准建设排放污染物的设施的具体行政行为中，相对人恰恰是附近居民或法人合法环境权益的致害者），这将使真正的受害者因不是行政相对人而不具备起诉的资格，这显然不利于环境利益保护。

　　另外，如何界定环境公益诉讼中的公益，如何解决诉权主体范围扩大与滥诉防止之间的矛盾，举证责任如何分担、公益诉讼的诉讼费用负担等，都将是环境法之利益救济功能运行所面临的难题。以下多元途径将有利于难题的解决：

　　(1)从两个阶段放宽公益诉讼的原告主体资格。考虑到现阶段相关法制建设的状况、公众的环境意识，可分两个阶段放宽环境公益诉讼主体资格：第一阶段，赋予检察机关以提起环境公益诉讼诉权。第二阶段，授权使有法人资格的社团组织乃至自然人具原告主体资格。

　　(2）承认环境权的相关规定与判例。美国一些州政府、日本等国已有判例承认日照权、眺望权、景观权等具体环境权。在中国，虽然目前尚未发现直接以环境权遭到侵犯而予以判决的案例，但是已经有大量与环境权有关的案例。随着环境权作为基本人权的确认以及一些判例对环境权的承认，诉讼机制也在发生变化，正逐渐拓展着传统环境诉讼的适用范围，它将为处于弱势的环境利益及处于弱势的受害方的环境权益的更充分保护创造条件。

　　(3)相关辅助制度的合理配置。第一，合理分配举证责任。建立“以危险领域标准”决定举证责任的分配、因果关系的盖然性证明方法、因果关系的间接证明途径等多元的分配标准或体系，改良传统的“谁主张，谁举证”规则。第二，完善专家辅助制度。通过明确辅助专家的权利和义务，延展专家辅助的介入时间，放宽辅助专家的出庭限制，完善鉴定结论的认证、质证制度，减轻获得专家辅助的费用负担，建立专家信息库等途径加以完善。第三，减免诉讼费用负担。借助减免、保险机制、政府拨款、益诉讼基金等方式，减轻环境污染受害者寻求救济的成本。第四，适当延长环境诉讼的诉讼时效。充分考虑环境侵害的潜伏性、长期性、隐蔽性等特性，为处于弱势的受害方合法环境权益的保护创造条件。




【作者简介】
钭晓东，单位为温州大学法政学院。


【注释】
[1][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第169页。
[2]林奇青：《行政法学上公害之对策研究》，台湾五南图书出版公司1988年版，第42页。
[3][美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第36页。
[4]金瑞林主编：《环境法学》，北京大学出版社2002年版，第85页。
[5]参见叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2002年版，第222页。
[6][美]布坎南：《自由、市场和国家》，吴良健译，北京经济学院出版社1988年版，第141页。
[7][德]乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，第113页。
[8]前注[5]，叶俊荣书，第346-348页。
[9]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第179页。
[10][英]休漠著：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第544页。
[11]关于“法律责任”一词曾有学者将之分为四种意义：职责意义上的责任（role-responsibility)，因果关系意义上的责任( causal-responsibility)，能力意义上的责任（capacity-responsibility）和法律责任意义上的责任（1 iability-responsibility)等。而孙国华教授认为，“责任”一词在许多意义上使用：第一种意义，指的是责任的积极方面，这种责任是人对自己在社会中的地位、在社会发展中的作用，个人自觉地参与社会事务的意识；第二种意义，是指法律责任的回溯方面，即关于过去的事的责任。他认为第二种意义上的责任才是法律责任。参见孙国华：《法学基础理论》，天津人民出版社1988年版，第375页。张文显教授则持不同观点，他认为法律责任应相应地包括（上述两种意义上所代表的）两个方面。参见张文显主编：《法的一般理论》，辽宁大学出版社1988年版，第221页。笔者认为，在这里也应包合上述两种责任含义，第二种责任以第一种责任为基础，没有第一种责任，第二种责任则无从谈起。
[12]柯泽东：《环境法论》，台湾三民书局1988年版，第158-159页。
[13]Cappelletti , Vindicating the Public Interest, supra note 1 , P. 519.
[14]前注[12]，柯泽东书，第160页。
[15]参见李启家：《环保市场化、产业化与环境法律制度创新》，载《2001年环境资源法学国际研讨会论文集》，第480页。
[16]可分“利益外溢”与“部分利益外溢”。“利益外溢”即有一部分单位和个人为与其并无直接利害关系的流域、区域环境保护承担社会成本，形成环境保护公共费用的个体支出，而这些单位和个人却未能完全独享因其义务行为所产生的利益，导致“利益外溢”，使得这些单位和个人从表面上看受到实际损失。在这种情况下，这些单位和个人所承担的环境义务具有公益性。“部分利益外溢”即在流域或者区域内的部分单位和个人所承担的环境保护义务，虽部分与其有直接利害关系，或者这些环境问题是由其行为直接造成，或者会因环境保护行为直接获益，但其承担的责任和义务的范围却超出了其所造成的损失，或者其所获利益少于其所付代价。在这种情况下，这些单位和个人所承担的环境保护责任，既具有自益性又具有公益性。
[17]前注[7]，[德]乌尔里希·贝克书，第81页。
[18]参见张正钊编：《外国行政法概论》，中国人民大学出版社1990年版，第56页。
[19]参见史尚宽：《司法权与法官的涵义之演进》，载《宪法论丛》，台湾荣泰印书馆印行1973年版，第305页。
[20]前注[5]，叶俊荣书，第245页。
[21]William H. Roogers, Environment Law. P. 172，173.
[22]Mary R·Sive, Environment Legislation：A Sourcebook, Praeger Publishers. 1976 , pp. 100.
[23][美]Y·巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域等译，上海人民出版社、上海三联书店1997年版，第95页。
[24]前注[23]，[美]Y·巴泽尔书，第96页。
[25][美]迈克尔·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第23页。贝勒斯认为：“错误判决的成本称错误成本，作出判决的成本称直接成本。”直接成本是法律系统运作的成本，它包括公共成本和私人成本。
[26]参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1996年版，第886页。