对腐败犯罪的司法把握

【出处】京师刑事法治网
【关键词】腐败犯罪
【写作年份】2007年


【正文】

　　腐败犯罪是一种既古老又现代的痼疾，实为世界民众所痛恨。然而，腐败犯罪之内涵，随着社会的发展，其外延已开始由原来意义上的纯职务型犯罪转向非职务型的附属性的各种其他犯罪，同时，从刑法意义上来讲，这种犯罪的构造也由单一性向多样性演变。尤其是腐败犯罪在我国的表现具有其国度的独特性，在刑事司法实践中所反映出的情况，可作以认识。

　　对此，笔者欲通过围绕本文的主题，从腐败犯罪在我国的客观现状、实际含义和刑法调整三方面展开讨论，以供同仁参考。

　　一、 腐败犯罪的客观现状

　　“随着生产力的发展，经济的繁荣，社会生产条件的变化将会与个人原已形成的生产方式、价值观、道德观发生冲突。其结果，不是社会环境的新变化逐渐改变个人原有的意识，就是个人原有的意识顽固敌视新的社会环境，一些人不能适应新的社会环境，产生反社会心理，成为犯罪行为的直接动因。一旦具备了合适条件，就会导致个人犯罪。” 袁林、韦克难著：《犯罪学通论》，四川人民出版社2003年9月版，第274页。这段话，虽然是对犯罪根源所作的分析，是犯罪学的理论观点，且对刑法学的犯罪构成的起因也有着十分积极的参考价值。同时，笔者认为，这种理论对于单位犯罪同样可以适用，因为单位犯罪尽管不同于自然人犯罪，但在一定意义上讲，用理论来对腐败犯罪进行剖析，恐怕更为恰到好处。众所周知，谋划和实施单位犯罪的具体者，毕竟为自然人。这样说来，以前我们在谈腐败犯罪时，往往是以官员贪污、贿赂来作为代名词。换句话说，官员的贪污、贿赂之犯罪就等于腐败犯罪。这时候，对腐败犯罪的理解也好，认识也罢，都只停留在狭义的状态之中。随着我国经济建设的不断发展和社会的时过境迁，实际上，腐败犯罪的内容和范围也随之发生了变化。从近十年特别是市场经济建立后的情况来看，腐败犯罪不仅仅是产生于政治领域的一种犯罪，而且在不同的领域均存在这样一种犯罪。譬如，文化领域中的腐败犯罪、教育领域中的腐败犯罪、企业转制中的腐败犯罪等等。另外，腐败犯罪在形式上也发生了很大的变化。譬如，自然人与单位(法人)相勾结形成的腐败犯罪、单位(法人)与单位(法人)同流合污的腐败犯罪等。在腐败犯罪的内容上，也更是有所丰富。比如，原来的腐败犯罪在刑法意义上讲，是集中在“权力”二字上，也就是在前面所表述的，反映于贪污、贿赂犯罪之中。而腐败犯罪的发展，已经远远超出了这样一个局限面，它的内容除了以权力作为其犯罪的基础点外，还归入于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪、妨害社会管理秩序犯罪及其渎职等犯罪之中。比如，作为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益而非法收受他人的钱物，犯了刑法规定的受贿罪，同时正由于行为人的受贿犯罪，让行贿人达到了生产、销售伪劣产品犯罪的目的，事实上给社会和人民群众带来了严重的侵害，因而，又出现了生产、销售伪劣产品的破坏社会主义市场经济秩序之罪。司法实践中产生了严重的社会危害性，暴露出的“豆腐渣工程”等引起的各种犯罪就是最为有力之说明实例。又如，作为国家司法工作人员，通过利用其职务之便利，为带有黑社会性质组织进行包庇、纵容，而非法收受不法财物的犯罪行为，不仅产生了国家司法工作人员的贿赂腐败犯罪，而且又引申出妨害社会管理秩序的犯罪。正如一位学者所说：“腐败与黑社会犯罪具有很密切的联系。腐败是黑社会犯罪存在和发展的前提和基础，黑社会犯罪则是腐败的结果。没有腐败就没有黑社会犯罪。”摘自于第七届国际反贪污大会文集《反贪污与社会的稳定和发展》(中文版)中王牧撰写的《腐败造成的权力真空：有组织犯罪存在和发展的基本条件》一文，红旗出版社1996年9月版，第981页。

　　因为腐败犯罪而出现的各种渎职犯罪，那就更为突出。例如，因贿赂犯罪的缘故，在招收公务员、学生时产生了徇私舞弊的犯罪。在海关人员、商检人员等行使职权时，又因贿赂等腐败犯罪，放纵了不法者走私或者徇私舞弊犯罪等，在目前的司法实践当中可谓屡见不鲜。所以讲，在现实的司法实践中所反映出的有关破坏社会主义市场经济秩序犯罪、妨害社会管理秩序犯罪和渎职犯罪等情况和案例，其根源都由腐败犯罪所导致。这里还须指出的是，因腐败犯罪而涉及的人员，无论其政治地位还是社会地位均呈提升之趋势。陈希同和成克杰的腐败犯罪案件恐怕最为典型，因为他们均为党和国家的领导层干部。像胡长清一级官员的腐败犯罪在近十多年来更是为数不少。腐败犯罪的另一方面也反映出不少之“串案”是指涉及纵向或横向的多个能相连的案件。譬如，由沈阳的慕绥新、马向东为核心的国家工作人员贪污、贿赂等犯罪引出的刘涌黑社会性质组织案，由厦门多领域国家工作人员贪污、贿赂群蛀案而引出的赖昌星走私集团犯罪案。这些案件所涉及的每个个案均能串联并成为具有集体性腐败犯罪的窝案(这里有独立犯罪的，也有共同犯罪的)。单位犯罪在腐败犯罪当中也存在一些，像有些个别单位，为了顾及企业的利益而不顾民众的人身安危，通过行贿犯罪的手段，来得到进行生产、销售假药的犯罪目的，类似此种情况在司法实践中还是屡见不鲜的。

　　腐败犯罪案件在司法实践中还揭示出一些现象，就是因买官、跑官不成，或者为了暗中夺权，便雇杀手进行作恶犯科。为了要官，向有关官员送以妓女作为贡品等而诱发出的杀人犯罪、伤害犯罪和介绍卖淫犯罪，也是不胜枚举的。因此讲，腐败犯罪产生的同时，很有可能产生由此而引发的其他犯罪，客观的现状实际上已经证明了这样一个逻辑。

　　二、 腐败犯罪的实际含义

　　“《汉书·食货志上》：‘太仓之粟，陈陈相因，充溢露积于外，腐败不可食。’腐败为腐烂、败坏、堕落。”辞海编辑委员会编：《辞海》，上海辞书出版社2000年1月版，第1040页。这是我国对腐败含义的最简单解释。“腐败现象离不开公共权力的运作。在一切社会中，腐败总是与公共权力结合在一起，人们通过运用、影响或操纵公共权力来达到私人目标，获得私人利益。与公共权力无关的行为如若不合法度和风尚，称不上腐败。因此，公共权力的非规范非公共运用是腐败行为的核心”，王沪宁著：《反腐败——中国的实验》，三环出版社1990年2月版，第7页。王沪宁教授的这段话，精辟地概括了“腐败”二字的内涵。

　　腐败的产生的确离不开公共权力，申言之，腐败的产生源于权力的作用。当我们揭开了腐败的渊源后，就能更为清晰地对腐败犯罪的含义有所领悟。从刑法的角度来讲，对于一种行为，判断它的罪与非罪是有一个严格的法律性界限的。我们现行刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”由此可见，在我国，对于犯罪的把握突出于犯罪的社会危害性，这是犯罪的本质特征，同时违法性和当罚性也是不可缺少的犯罪特征之内容。这“三性”既是犯罪特征的体现，又是衡量构成犯罪的实际尺度，因为构成犯罪的四要素的形成，是由这“三性”所依仗的。那么，根据刑法第13条的规定来看，达不到其条文所规定的违法行为就不能以罪作论，故犯罪是违法行为的最高阶段。可见，对腐败来讲，它存在一般法律意义上未能达到刑法调整程度的违法行为，即为腐败行为。再则，它在刑法意义上讲，在违法行为的基础上进行了提升，从而达到了刑法所要调整的地步的违法行为，也就是严重的腐败行为，即腐败犯罪行为。

　　对于腐败犯罪的定义，在我国刑法理论界，总体上是围绕国家公职人员和公共权力展开论述的。“腐败犯罪是国家公职人员违反或偏离公共职责、滥用公共权力，且一般是故意地实施带腐败性质的致使国家和人民的利益遭受重大损失的犯罪行为的总称。”摘自马长生、蔡雪冰：《腐败犯罪学论要》，载《法学杂志》2001年第3期，第13页。根据这样一个含义，我们可以看到，要构成腐败犯罪的主体只能为国家公职人员，并必须是担任公共职务、行使公共权力的国家公职人员。另外，所侵害的客体是国家和公共管理的秩序以及国家公共权力的廉洁性。

　　应该讲，这个定义具有一定的哲理性，并且也紧扣着腐败犯罪的核心。但是，就腐败犯罪的实际情况来分析，恐怕还是有点不到位的地方。因为从腐败犯罪客观反映出的实际情况讲，在围绕着“公共权力”这个主题的同时，其腐败犯罪的主体范围有着合乎于时代发展需要的变化。譬如，根据现行刑法的有关规定，对国家公职人员的定位为纯国家工作人员，即在国家权力机关、行政机关、司法机关等的从业人员；准国家工作人员，即在国有公司、企业、事业单位、人民团体等从事公职的人员；视为国家工作人员，即受国有公司、企业、事业单位、人民团委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事工作的人员。另则，腐败犯罪产生，因故还存在直接性的腐败犯罪是指国家公职人员利用职权，以权谋私而产生的贪污、贿赂等犯罪的腐败犯罪。和间接性的腐败犯罪是指因连接腐败犯罪引出的各种与此紧密相关的犯罪。。因此讲，腐败犯罪随着社会的变化，其表现在形式和内容方面也发生着相应的变化，可以说，已经不同于传统意义上的表现形态和实质之内涵了。

　　正由于腐败犯罪在实际中所发生的新变化，使我们在对它的认识和理解上需要理性对待，我国刑法虽然没有专门的腐败犯罪罪名之规定，但是，实际的内容表述已经散见于相关的章节和条文之中。至于具体的刑法对相关的罪名调整问题，笔者将在下面内容中进行论述。

　　“腐败作为一种社会现象，是在一定社会中存在的，因而与社会环境有着十分密切的联系。事实表明，在不同的社会形态及不同的社会阶段，腐败具有不同的特点以及不同的成因。”摘自于第七届国际反贪污大会文集《反贪污与社会的稳定和发展》(中文版)中陈兴良撰写的《腐败的成果及其抗制》一文，红旗出版社1996年9月版，第831页。陈兴良教授的这番论说，实际上对腐败犯罪在不同的社会形态及不同的社会阶段所产生的特点和成因作出了深刻的揭示，由此对为腐败犯罪的实际含义的设定也提供了理论依据。

　　笔者针对司法实践中所暴露出的腐败犯罪的客观表现情况，结合刑法意义上的实质要求，认为对腐败犯罪的含义，较为完整的应为：腐败犯罪是指因国家公职人员和单位“或者含国家公职因素的人员或单位”是指准国家工作人员和视为国家工作人员及其相应的单位。在行使其应有的职权时，故意或者过失为满足其私欲而产生严重损害国家和民众之利益，并因此而引起其他各种犯罪的犯罪行为之总称。显而易见，通过这一实际含义，我们可以看出这种犯罪的四大基本特点：

　　第一，构成犯罪的主体是刑法规定的国家公职人员和单位以及含国家公职因素的人员或单位；第二，侵犯客体为双重性，即既侵犯了国家和公共的正常管理职能和秩序，又严重损伤了国家公共职务及其公共权力的廉洁性；第三，在客观方面表现为行为主体利用国家和公共职权，为满足其私欲而采用直接或间接的不法方法，来严重损害国家和人民群众利益的行为；第四，在主观方面的表现绝大部分为故意性的，但也有少许为过失性的。不过，犯罪的目的和动机主要是突出贪利性，反映出破坏性。

　　三、 腐败犯罪的刑法调整

　　“法是以调整个人与社会的冲突关系为己任的。这种个人与社会的冲突，可以说是一种社会冲突。社会冲突的法学本质应当是：主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。”顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年2月版，第5版。而“刑法，作为其他一切法律的制裁力量，它所调整的是最严重的社会冲突，在某种意义上可以说是个人与国家之间的冲突。”陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年1月版，第2页。的确，刑法作为最严厉的法律，它不仅是对其他法律的救济，同时，在对犯罪行为的调整上，强调的是维护法律的严肃性和体现法律的威慑力。那么，对于腐败犯罪的刑法调整来讲也同样如此。“刑法是处罚人的法律。处罚人，必须有某种理由，必须有某人作了某种足以受罚的坏事的事实。因此，刑法是以你对他人实施了应该受罚的坏行为这一判断为前提的，即以人对人实施裁判为前提的。”［日］西原春夫著，顾肖荣译：《刑法的根基与哲学》，法律出版社2004年1月版，第1页。笔者以为，日本著名的刑法学家西原春夫的这段话道出了刑法在功能上的属性。由此，对于腐败犯罪在刑法的范围内将要受到必要的调整，也是情理之中的，但最终的调整对象是这种犯罪的行为，而具体自然落实于行为者的身上。由于腐败犯罪是诸种犯罪行为的组合体，其中，需要在分清具体的犯罪行为后，才能使刑法按照其罪刑法定和罪刑相适应原则及结合实际的罪名来作处理。“腐败犯罪多种多样，表现形式各异，从我国新刑法的罪名设置情况看，主要集中在刑法分则第八章‘贪污贿赂罪’、第九章‘渎职罪’、第十章‘军人违反职责罪’和第三章‘破坏社会主义市场经济秩序罪’的第三节‘妨害对公司、企业的管理秩序罪’中，第三章第四节‘破坏金融管理秩序罪’的某些罪名和第五章‘侵犯财产罪’的某些罪名，也属于腐败犯罪。从腐败犯罪的罪名来分类，主要包括贪污犯罪、贿赂犯罪、挪用犯罪、私分犯罪、渎职犯罪。”摘自于马长生、蔡雪冰：《关于建构腐败犯罪学的几个问题》，载《中国青年政治学院学报》2000年第3期，第63~64页。

　　笔者感到，有关学者对腐败犯罪进行刑法调整所涉及的具体大类罪名和实际罪名的论述，应当讲，还是有一定的道理。但是，笔者认为，或许对腐败犯罪的刑法调整，在传统观念上，对于直接性腐败犯罪考虑得较为多些，而对于间接性腐败犯罪思考得少些，所以，在文字的表达上无不带上重直接性腐败犯罪、轻间接性腐败犯罪的现象出现，则无疑反映出人们对于腐败犯罪在刑法意义上进行处分的观念还是存在不全面性。虽然讲，腐败犯罪本身的罪名在我国刑法典中没有以一章或一节作专门的规定，而是散见于有关的章节里面，但是，严格意义上讲，对腐败犯罪在刑法的调整上还是存有表明性。譬如，刑法第八章“贪污贿赂罪”和第九章“渎职罪”，就是较为典型的两个章，因为这两章是直接性腐败犯罪的突出体现。此外，直接性腐败犯罪还散见于“破坏社会主义市场经济秩序罪”、“妨害社会管理秩序罪”以及“侵犯公民人身权利、民主权利罪”等章节里。间接性腐败犯罪存在于刑法典的许多章和节中，因为只要由直接性腐败犯罪引起的犯罪均可能成为间接性腐败犯罪，换言之，直接性腐败犯罪是间接性腐败犯罪的前置条件和基础，而间接性腐败犯罪是直接性腐败犯罪在社会危害性和违法性的加重结果之反映。故而，刑法在对腐败犯罪进行调整时，除了要严格强调刑法的罪刑法定、罪刑相适应和适用刑法平等的三大基本原则外，更要对直接性腐败犯罪与间接性腐败犯罪关系进行清晰之理顺，以进一步体现出刑法对腐败犯罪调整的威慑力和惩罚性。鉴于此，笔者认为，刑法对腐败犯罪的实际调整，应当遵循以下三大操作原则：

　　第一，对直接性腐败犯罪的惩治要讲究力度的原则。“廉以取信，天下归顺”这八个字是古人之言，也为治国之方。国家的官员只有廉洁奉公，方能得到百姓之信任，天下才方为国泰民安。如果一个国家执政者和官员个个都寡廉鲜耻、贪得无厌的话，那么，人亡政息是必然的后果。对于我国来讲，更需要强调拒腐防变和抵抗腐败，因为中国共产党是我们的执政党，人民群众对于腐败犯罪深恶痛绝，故惩罚腐败是执政党的需要，是国家和人民的需要。为此，刑法应首当其冲，以发挥出应有的作用。因此，直接性腐败犯罪就成为刑法对腐败犯罪打击的重中之重。在司法实践的具体操作上，第一，对纯国家工作人员要进行严格标准的定罪量刑。对于职位高的，犯罪手段恶劣的，造成的社会性后果大的，将要从重惩处。对于一些官员贪污或受贿等，在数额上属于刑法条文规定幅度的下限程度，但由于行为人的地位和造成的实际损失已达到相当程度的，就应当以上格标准从严处罚。比如，人贪污的数额刚达到10万元，但由于行为人身处高位，并由此导致了对一个地区的经济发展产生严重之损害的，在处理时就应从实际情况出发，给予相应的上限档次刑罚，以充分体现出刑罚的力度。第二，以间接性腐败犯罪作为处罚直接性腐败犯罪的客观依据。直接性腐败犯罪是腐败犯罪的本质性体现，而间接性腐败犯罪是腐败犯罪延续性体现。然而，往往因为直接性腐败犯罪所导致的间接性腐败犯罪在实际的结果上要来得更为严重，所以讲，存在间接性腐败犯罪的社会危害性和违法性肯定是远远大于单一的直接性腐败犯罪。从目前司法实践中所暴露出的情况来看，由直接性腐败犯罪而引起的间接性腐败犯罪已经成为一种发展的趋势。尤其从一些地方因贪污、贿赂等直接性腐败犯罪而带出的黑社会性质组织犯罪和生产、销售伪劣产品犯罪以及贷款诈骗犯罪等等，已经是不以为怪之事了。譬如，发生在一些地方的主要领导和相关官员为满足私欲而以权谋私，从而助长了一些搞建筑工程的行贿者，在此行业中发展为黑社会性质的犯罪组织，他们强霸整个领域，对于正常与他们竞争者进行人身的加害和财物的掠夺，从而使这一行业仿若归其所有。又如，发生在一些地方的因国家有关执法人员的渎职犯罪，致使一些不法商贩生产或销售假冒伪劣产品来坑害民众身体健康，严重威胁着他人的生命安全。安徽阜阳劣质奶粉案就是一起典型案例，据悉，有关的国家工商管理人员已被司法机关追究刑事责任。为此，笔者认为，对于因直接性腐败犯罪而引出的间接性腐败犯罪的情况，在实际的刑法调整时，不仅要严惩那些间接性腐败犯罪的行为者，在处理上，更要对直接性腐败犯罪的行为者根据间接性腐败犯罪所产生的具体危害社会的违法程度来作为定罪量刑的衡量依据。从因果关系的逻辑上讲，由直接性腐败犯罪而引发的间接性腐败犯罪，对于直接性腐败犯罪者存在双重的社会危害和违法的法律责任，显然，在刑法的调整中，可以将由此而产生的间接性腐败犯罪作为一种对直接性腐败犯罪行为的结果情节进行依据性考虑，以真正地体现刑罚的公正性、科学性和准确性。第三，强调刑法对腐败犯罪进行调整的刑事政策原则。“在社会集团用来确保其成员行为一致性的各种各样的手段中，刑法占有重要的地位，因为刑法规范对生活在国家政治疆界内的一切成员都有约束力，并借助国家的强制力而实施。”许章润主编：《犯罪社会与文化》，广西师范大学出版社2003年8月版，第99页。

　　这段话对刑法在社会的调整作用和刑法对犯罪的遏制上，作了从社会学角度的论述，应该讲，其哲理性是不言而喻的。然而，刑法的规范也有其特有的逻辑规则，并以此为运作的依据，那就是刑事政策。“刑事政策的核心是防止犯罪的国家活动，防止犯罪包括犯罪预防和犯罪抑止两方面。”［日］大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年11月版，第4页。虽然这一说法仅为刑法意义，并与我国的政治结构有所异同，但是，它至少揭示出刑事政策在刑法调整中的特有功能。在我国，对于刑事政策的定义，“是指党和国家为有效地惩罚和预防犯罪，依据我国的犯罪状况和犯罪产生原因而确定的，对犯罪行为和犯罪人，区别不同情况，运用刑罚或其他处遇手段的行为准则和方略。”杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年6月版，第7页。这一概念不仅突出其原来的刑法意义，还充分反映出我国对这一定义的独有意义。故而，在刑法对犯罪的调整过程中，刑事政策是不能忽略的，因为在这一过程中，刑事政策是蕴涵其中的。显然，对于腐败犯罪的刑法调整也不除外。打击腐败犯罪是刑法的任务和目的，而防止腐败犯罪也是刑法的任务和目的，从我国的目前阶段来讲，对于惩治腐败犯罪，特别是对直接性腐败犯罪的处理，仍然是非常重要的一项刑法任务。由此，刑法在对各种直接性腐败犯罪的调整时，需要在强调刑法原则和条文规定的同时，结合我国的刑事政策的要求。譬如，在对贪污、贿赂犯罪案的处理时，我们不仅要看犯罪的数额，还要看犯罪者所造成的实际社会危害程度和其认罪的态度，强调讲究刑事司法的“三效果”是指在刑事司法中讲究的政治效果、社会效果和法律效果。。与此同时，对间接性腐败犯罪，刑法调整同样要以实事求是的态度，通过对犯罪产生的原因分析来实施刑罚。比如，对于一些走私犯罪的打击，在查明是由某国家公职人员贿赂犯罪引起的之外，还要查明接受贿赂的国家公职人员是否同时还参与了走私犯罪。对此，在对国家公职人员的刑罚上要从重发落；而对于行贿的走私犯罪者的刑事处罚也要依法从严，但可以低于前者；对于一般仅参与走私的人员，在处理上可以依法轻于前二者。具体的道理很简单，因为无论是刑法的规定要求，还是刑事政策的“不同情况作不同对待”的把握要求来看，均应有层次性的处分，以体现出刑事执法的公正性和公平性。

　　所以讲，刑事政策对刑法的调整具有指导意义。

　　总之，对于腐败犯罪在司法上的把握，是一项非常值得研究的新课题。尽管这个问题比较错综复杂，但是对于司法执法的部门和人员来讲，极有必要去探赜索隐，寻求真知灼见，进而使我们对这一种犯罪的惩治能达到更为有实然之效果。




【作者简介】
王卫，上海市虹口区人民检察院检察员。张建，上海市虹口区人民检察院检察员。