二元规范理论下的法律原则检讨

【出处】《现代法学》2010年第5期
【摘要】当下法律原则理论的论争重心，已从“法律是什么”的概念分析，转向了司法实践中的原则裁判。自德沃金以来的“规则-原则”二元规范理论，对实际的司法裁判的解说力和作用力较为有限，也未能解决原则权衡这一关键性问题。“融贯性”命题和“籍由法政策权衡进行裁判”命题，是原则裁判理论的两大基石。但德沃金对融贯性命题的回答过于抽象，而阿列克希依比例原则和权重公式对权衡命题和原则理论的最新推进，却是一种不成功的自反性进化。这种自反性进化和理论反讽，表明作为一种“过度整合式”的裁判理论，原则裁判已然走到了穷途末路。
【关键词】规则；原则；权衡；权重公式
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、法律原则的争论

　　每一种裁判理论的背后，都预设了对“法律是什么”的理解。然而“法律是什么”，却历来是法理学上一个“恼人不休的问题”；{1}与此相关的规范类型和裁判依据理论，亦层出不穷。自哈特和德沃金的学术交锋以来，“法律是由规则和原则组成的规范体系”这一观点，基本受到了主流法律理论的认同。[1]但是，法律原则的识别与适用，原则与规则、原则与道德的相互关系等等，又成为了新的恼人不休的问题。举凡德沃金的权利论和融贯论，拉兹的排他性实证主义和社会来源命题，科尔曼的包容性实证主义和道德安置命题，阿列克西的最佳化诫命和权重公式，皆拓展了法律原则理论的广度和深度，也拓宽了裁判理论的无知之域。

　　法律原则并不具备法律规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性，它拥有的只是一些对不特定事实所作的评价或指示。因此在英语世界，法律原则一般被解释为用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，是更高层次法律推论的权威性出发点。在德语世界，诶赛、拉仑兹和卡纳里斯亦认为法律原则缺少形式化的条款构件，所以不得直接适用。从司法实践的角度来看，法律原则仅仅是对某项可能的或潜在的法律规制的指示，或者说，是发现个案规则的一个路标、一个台阶。{2}法律原则的这种不确定性和评价取向，始终面临此类批评：一是缺乏规范意义上的可取性：法律原则在道德上可能并不“正确”，在适用上又含混不清；二是法律原则佯装一种事先设定的规范，使得法律可以伪装做到全局考虑和平等对待。因为法律原则必须以某些价值（观）标准—例如平等—为支点，但这类价值标准本身却并不是一个自足自明的概念，不同的人都会提出不同的平等观并要求予以贯彻；三是溯及既往：法律原则并未为个案提供具体的评价标准，因此依据原则进行的裁判，实际上是在个案事实发生后，溯及既往地制定了一个新规则。[2]

　　主流法律理论一直试图在“规则一原则”的二元规范体系中描述、处理相关问题，但已有的着述表明，这个二元规范理论所引发的问题，可能比它意欲解决的问题还要多。就实践来说，“规则一原则”二元规范论对裁判的解说力和作用力也较为有限，乃至“不断变得具有更多纲领性而更少实质性，在理论上日趋高歌猛进，在实践上却愈加不知所云”。[3]对此，本文拟对其做一个一般性描述和分析，在此基础上以原则理论新近的自反式进化为例，探讨原则裁判作为一种裁判理论的困局和败局所在。

　　二、“规则一原则”二元规范中的法律原则

　　（一）二元规范理论的指要式溯源

　　规则和原则的二元规范理论，首见于德沃金对法实证主义的批评。据德沃金的总结，英美主流实证主义法学的核心观点是：①一个法律体系就是一系列特殊规则的集合体，这种特殊的规则可以依据形式化系谱规则—例如哈特基于分离命题得来的承认规则—进行识别、确定；②这套有效的规则是法律的完全形式，倘若出现了规则未曾明确处理的个案，那么案件就无法以“适用法律”的方式予以决定，而只能通过法官的自由裁量解决；③缺乏有效规则，意味着不存在法律上的权利义务。当法官运用裁量决定一项法律问题时，他并非在实施一项已有的法律权利或义务。{3}通过描述原则在解决疑难案件时的功能，并藉此确立原则的法律属性或法规范地位，德沃金试图摧毁“法律是一个由承认规则保障的规则体系”这一实证主义的基本信条。

　　德沃金的胜算取决于两个方面：一是能否将原则与规则清楚地区分开来；二是能否论证承认规则无法识别原则。通过对Riggs v. Palmer案和Hen-ningsen v. Bloomfield Motors案的再解读，德沃金亮出了与法律规则全然不同的法律原则。具体说来：其一，规则是以非此即彼的方式予以适用。对于特定个案来说，一旦构成事实要件存在，规则就要么适用（规则生效），要么就不适用（规则无效）。原则却与此不同，由于原则并未清楚界定事实要件，因此对特定个案来说，并不存在一条确定的、排他适用的原则。一条原则只是支持这般判决的一个理由，而同时却可能存在另一个更优越、更适切的原则，要求裁判者作出不同的判决；其二，原则在适用中含有一个规则所没有的属性，即“分量”或曰“重要性”。当原则间发生冲突时，裁判者必须权衡每一条原则的分量并“择优录用”，但这并不会导致落选的原则失效。而规则的冲突直接涉及到效力问题，不予适用的规则会事后失效，并被排除在法秩序之外。换言之，当反例出现时，规则要不被改变要不被废止，而原则可以与其反例相安无事。[4]德沃金进而指出形式取向的承认规则无法识别出法律原则，因为法律原则并非源于立法者或法院的某个决定，而是一段时期内在法律职业共同体或公众中形成的公正感（sense of appropriateness)，需要从形式和内容两方面入手才能予以识别。鉴于法律原则除具备规范向度外，还具有一种社会历史和伦理道德的存有论背景，德沃金就原则的识别提出了一条实质性的“基于政治道德并能融通既有法制”的融贯论准则：具有法规范地位的原则，必须立足于一种客观的政治道德，能与既有法制融贯一致，并解释得通以往有关此类案子的一切判例和整个法制实践的传统。{3}

　　德沃金的批判基本是成功的。虽然哈特仍坚持实证主义的分离命题，指出德沃金的原则理论根本无法清除、甚或限制法官的自由裁量和造法行为{4}但他承认实证主义的规则一元论模型未能照顾到法律原则，终归是一种缺陷。而对德沃金的关键性挑战—基于分离命题而来的承认规则能否识别法律原则，哈特一直未予正面回应。当代法实证主义的巨擘拉兹，则试图否认规则和原则之间的“质的差别”，[5]来化解德沃金的攻击。拉兹主张某些貌似法律原则的评价性标准，仅仅是法律规则的缩略形式而已；另外，法律规则在相互冲突之际，同样有分量的比较。[6]因此，原则和规则的差别仅仅是程度上的，而非逻辑上的或实质性的。但拉兹自己也明白这般论证的局限，并洞悉德沃金的最终目标，不止于否定实证主义的规则一元论模型，而是否定实证主义所持的界定法律与非法律标准的承认规则理论，换言之，德沃金意欲以一种评价性规范理论替代哈特的社会规则理论，并据此重新划定法律的边界。所以，拉兹进一步论证并非所有的原则都是法律原则，必然存在鉴别哪些原则是法规范的组成部分、哪些原则不是法律原则的标准。在这个关键问题上，拉兹以社会来源命题为分析工具，强调了法律原则的事实属性。哈特在维护实证主义的分离命题时曾言，“即便描述的对象是评价，描述也仍然是描述”。{4}相应地，拉兹指出即便法律原则是一种道德评价，这种评价也仍是一种事实存在的、公共的价值标准，因此，法律的内容及其存在与否，仍然可以参照社会事实、依据形式取向的承认规则予以决定，而无需借助于道德权衡。{5}与拉兹的排他性实证主义相反，以美国学者科尔曼为代表的包容性实证主义采取了另外一种策略：主张某些原则之所以成为法律的组成部分，是因为承认规则赋予其法律效力；论证在偶然的、经验性的层面上，承认规则可以包括一定的道德标准，因此可以识别出具有法规范效力的法律原则。{6}这两种进路虽然化解了德沃金的关键性挑战，但在法律规范的构成问题上，似乎都向后者的二元规范模型缴械了。

　　（二）原则理论的论点和支点

　　在持续的学术交锋中，尤其是在欧陆学者介入讨论之后，德沃金奠基的法律原则理论已发生了诸多进化或曰变异。个中最明显的变化，是论争焦点从“法律是什么”的概念分析，转向了裁判实践中的具体适用或推证，进而对二元规范模型下“规则－原则”的规范构造、适用方式做进一步的廓清。[7]在这个精细化二元模型中，规则和原则还存在如下差别：①对行为的记述方式。规则规定行为，它是一种直接的描述性规范，通过记述必须遵从的行为来指示法律义务、授权或禁止；原则规定目标，它是一种直接的目的性规范，指示了需要采取一些行动才能得以实现的某种理性状态、某个目标。[8]②问题的解决方式。规则是一种“事实＋效果”的“完整性规范”，立法者设立规则的目的，也是为预设的常规性问题提供一种现成的问题解决办法，所以规则是一种具有“决定性分量”的裁判依据。既没有预设具体事实也未指定具体法律效果的原则，实质是一种“部分性规范”或“概括性条款”，因而只是一种具备“补充性分量”的裁判依据或问题解决办法。[9]③判决的论证方式。规则裁判的判决论证，要求说明、审查的是规范性记述和待决个案事实之间的对应关系；原则裁判的判决论证，要求考量、论证的是个案判决和待决事务之间存在一种正相关的优化关系。④规范冲突的形式与实质。作为“完整性规范”的规则是一种确定性命令，因此规则之间的冲突涉及到规则的效力问题，冲突只能通过两种方式被解决：或者在其中一项规则中引入一个例外条款，或者宣告其中的一项规则无效。作为“部分性规范”的原则是一种最佳化要求，因此原则之间的冲突，并不发生在效力层面，而是发生在分量或强度层面。⑤原则的优先适用模式。原则裁判的前提是“个案规则穷尽”，裁判的关键是基于法政策的“正确权衡”以确定相关原则在个案适用中的优先关系，即某些条件下决定一个原则优先于另一个原则，这些条件事实上有效地构成了一项新规则，它赋予优先原则以法效果。专业化表述是：如果原则P1在条件C中优先于原则P2，即（P1pP2）C，并且P1在条件C中可导出法效果R，就会产生一条有效的规则，这条规则由有效事实C和法效果R构成即C→R。{7}

　　“部分性规范”规范（基本权利、概括性条款）和“政策权衡”说的理论效果，实质是一把双刃剑：一方面，论证了原则的规范地位，缓解了原则的不确定性批评；另一方面，说明原则裁判是一种强意义上的裁量行为，承认了原则裁判的可争议性。麦考密克就持一种有保留的支持态度，认为原则裁判的正当化必然诉诸于对相关的不同后果及其可取性所做的比较和理性评估。不过，只要判决所依据的那些相互竞争的类比、规则或原则存在于法律之内，并能表明判决得到了既有法律的支持—尽管不像一条明晰的强制性规则所提供的支持那样毫不含糊，那么法官就有权做相关的评估并使之生效。{8}德沃金自己的因应之道，则是在理论体系中防御性地虚构了一位全能型法官“海格力斯”，以克服其间的诸多困难。不过，他的着力点并不在于论争一种“规则-原则”分类式的法概念，而是阐述道德原则在判断法律命题是否为真时所扮演的角色。[10]扼要地说，就是以原则指导、约束哈特式法官在疑难案件中的“裁量”，以“融贯性（coherence)”命题来规整、检测原则裁判中的法律解释与法律判断。融贯性命题既是德沃金理论的一块基石，也是一种方法，该命题主张在证立一个法律命题为真时，必然会诉诸一组“融贯的”—可普遍化、有实践依据的、连贯的—政治道德原则。[11]不过，德沃金并未阐明如何达致一个融贯的判决论证，或者一个融贯的论证需要满足哪些具体要求，故而被批评给予融贯性过高的期望，却欠缺明确的坐标。{9}一般认为，规范意义上的融贯性可分为三个层次：第一个层次是遵守规则与判例，这个层次的融贯是明显不够的，因为判决通常不可能单凭规则与判例就可获得；第二个层次是体系内的融贯，即从法律体系的视角来把握个案的最佳规范与判决；第三个层次是法律体系外的融贯，倘若规则与原则、原则与原则的冲突在体系之内无法解决、协调，就必须求诸于法律外的标准，例如效益最大化的功利原则或其他法政策，籍此来寻求更高层次的融贯。{10}

　　概言之，原则理论的阿基米德支点，就是如何运用法政策式的权衡或类推去获得判决的确定性或客观性问题。这一立场是对哈特和德沃金理论的一种反思性平衡。德沃金曾批评自由裁量概念意味着“判决取决于法官早餐吃了些什么”，甚至法官可以“掷骰子”，这是对哈特的一种有意无意的误读。哈特认为在法律规则不能给予判决以完全指引的案件中，自由裁量的运用也是在一些标准和政策指引之下进行。不过，哈特对这些标准和政策“存而不论”，并否认它们是法律的一个组成部分，这恰恰是德沃金所反对的，法律原则理论就是他试图为裁量权限、进而为法律划界的工具。但是，法律原则并没有德沃金预期的那种确定性或客观性。德沃金限制裁量的一个论证进路是“原则（权利）”和“政策（功利）”的区分以及“原则”对“政策”的绝对优先性，然而自麦考密克用大量案例展示政策权衡在普通法和原则裁判中的重要性之后，他已悄悄地放弃了这一广泛存疑的论点。{11}事实上，代表价值合理性的原则和代言目的合理性的政策，是可以“相互通约的”(reducible)。个中差别仅仅是，当法官提出某一条裁判依据时，他是以何种方式表述其合理性的。{12}举例来说，在当事人之合理信赖义务（一条价值合理性依据）背后，存在着一个简化和保障经济交易的目的（一条目的合理性依据）；合理注意义务（一条价值合理性依据）背后，存在保护公民人身和个人财产安全的目的（一条目的合理性依据）。这也就不难理解在裁判方法上，当一种合理化论证进路受困时，法官可以转换路径诉诸于另一种合理性证明。原则理论最后提出“籍由法政策权衡进行裁判”的命题，即为典型。由此而来的一个基础性反制论题是：如何达致一种“客观的权衡”，或者说，是否存在一种理性的衡量程序？

　　三、“规则一原则”二元规范理论的自反性进化

　　二元规范理论最后倚重的“法政策权衡”或“法益衡量”，传统上被认为是法官从事法的续造之重要方法，能为法官解决原则冲突和规则冲突问题。这一方法的机巧，是在尊重现行法律体系（尤其是宪法性法律）之价值秩序的前提下，将抽象的原则／价值冲突，处理为具体案件中现实的法益冲突。在此基础上，裁判者通过考量不同法益受到保护及遭受损害的可能情况，决定相关原则的优先性。

　　不过所谓“衡量”也好，“称重”也罢，这些都是形象化后的说法；此间涉及的并非数学上可得测量的大小，毋宁是评价行为的结果。但是，这种评价行为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序，以籍此可以像读图表一样获得结论。因此，拉仑兹设问所谓的“法益衡量”，或许只是下述自白的简称：于此，法官根本没有任何方法为后盾，只是依其自定的主观标准而作成裁判的？{15}这个问题尚无终局性的答案，德国法学家阿列克希提出的解决原则冲突的“权重公式”，可能是迄今为止最出色的解决方案。[12]不过本文将指出，阿列克希的衡量方法提供了一个理性的、精细化的衡量程序，但并未解决其间的问题。最致命的是，这种衡量方法实质是二元规范理论的一种自反性进化，是对原则理论的一种反讽。

　　阿列克希认为“籍由政策权衡进行裁判”之命题的实践价值，是可以转化为比例原则。或者说，“原则理论蕴含着比例原则，比例原则也蕴含着原则理论”。{7}原则权衡中的比例原则包括三项子原则：适切性原则、必要性原则与狭义的比例原则。适切性原则要求手段有助于目的之实现。举例来说，倘若采取某一侵害“交易、职业自由”（原则P1）的措施M1是为了加强对“消费者的保护”（原则P2)，但事实上M1并没有以任何方式恰当地实现P2，这般行动就违反了适切性原则。必要性原则是指在复数种同样能达成目的的手段中，应选择造成侵害最小的那一种。也就是说，假如存在另一种替代性措施M2，可以同样程度地实现P2，但M2对P1的侵害强度要比M1小，那么对于P1和P2而言就应当放弃使用M1。狭义的比例原则是核心意义上的衡量，它要求最终措施M2所带来的利益，必须大于其造成的侵害。此际的“衡量法则”可以表述如下：“对某一原则P1的干预越强，另一个原则P2实现的重要性就应当越高”。[13]其间的衡量方法，则是随后推导的“权重公式”:W1-i,2-J＝(I1×Wl×R1＋……＋Ii ×Wi×Ri）／（I2×W2×R2＋……＋Ij × Wj × Rj）。

　　衡量法则的个案运用可分解为三个步骤：第一步是确定原则Pi不满足或受侵害的程度；第二步是确定冲突原则pi在实现上的重要性程度；第三步是确定实现Pj的重要性程度是否足以证成对Pi的侵害程度。{14}在第一步中，阿列克希设定“轻度(1, lit-tle)、中等（m, moderate）和重度(s, serious)”的三阶刻度表示Pi在个案中的分量或重要性，以Wi、 Wj表示原则Pi、 Pj在抽象意义上的分量(W, weight) ,并以“IPiC”或“Ii”表示Pi在个案C中的受侵害强度(I, intensity of interference)；在第二步中，以“轻／中／重”三阶刻度表示Pj在个案中的分量，以“WPjC”表示Pj在个案C中予以实现的权重程度。鉴于Pj与Pi的相克关系，“ WPjC”又可转化为“ IPjC”或“Ij”，即原则Pj在个案C中无法实现时所遭受的侵害强度。经由“轻／中／重”三阶刻度，Ii与Ij在个案中的便呈现出“强、弱、平”三类九种情况：

　　①Ii：s,Ij:1；②Ii:S， Ij:m;③li:m,Ij:1；

　　④Ii :1,Ij：s；⑤Ii :m,Ij :s;⑥Ii:1,Ij:m；

　　⑦Ii:1,1j :1；⑧li:m,Ij:m;⑨li：s,Ij:s。

　　运用减法公式“WPi, jC＝IPiC-IPjC”（简化形式为Wi,j=Ii-Ii)计算原则Pi和Pj在个案C中的权重差，并以数值1、2、3分别代表“轻／中／重”三个刻度，则前述三类九种情况的权重差值分别如下：

　　①s,l =3-1 =2;②s,m =3-2=1;③m,1 =2-1＝1；

　　④1,s=1-3＝-2;⑤m,s =2-3＝-1;⑥1,m=1-2＝-1；

　　⑦ 1,1=1-1 =0;⑧m,m =2-2 =0;⑨S's＝3-3=0。

　　当然，减法运算只是以直观的算术级数表述了“轻／中／重”三种分量刻度，并不足以刻画原则之间“受侵害-侵害”强度的变化率，所以阿列克希进一步探讨了除法运算和“几何级数”刻度值的可行性。几何级数是指以“20、21、22”代表“轻／中／重”三阶刻度值，除法运算就是采取商公式“Wi, j＝Ii/Ij ”据此，三类九种情况的权重比值分别如下：

　　①s,l =4÷1 =4；②s,m =4 ÷2 =2；③m,l＝2÷1 =2；

　　④1., s＝1 ÷4＝1/4；⑤m,s＝2÷4＝1/2；⑥l,m＝1÷2＝1/2；

　　⑦1,1＝1÷1＝1；⑧m,m =2 ÷2=1；⑨S,s＝3÷3＝1。

　　与减法公式相比，商公式更能显现原则衡量时二者在“边际效益递减率”上的关系。当权重比值大于1时，原则Pi优先得到适用；小于1时，原则Pj优先；等于1时，则形成了一种平手或僵局。阿列克西认为在平手是衡量法则的结构性特征，此际存在一个“结构性游动空间”，裁判者可以自由选择。不过，最佳对策是进一步完善公式：考虑更多应予考虑的权重因素，加入更多的算子。算子之一是两条原则的抽象分量Wi和Wj，则公式演化为了Wi,j=（Ii×Wi)/(Ij×Wj）。不同分值的Wi和Wj会打破前述僵局。不过，鉴于大多数法律原则在抽象意义上的分量是不分轻重的，所以Wi和Wj一般可以直接相互抵消的，即Wi,j=（Ii × Wi）/（Ij × Wj）=Ii/Ij。

　　另一个完善途径是考察原则权衡之际某项举措所涉及的“经验性依据的可靠性程度（R, reliabli-ty）”，立论根据是一条“认识论上的衡量法则”：对一条基本权利（原则）的侵害强度越大，则侵害性举措所援引的那些依据的可靠性程度越高”。{14}阿列克希认为，侵害某条原则时所需的依据的可靠值R，直接反映了该原则的权重。R的权重，可以经验地从涉及原则侵害时所需的“司法审查强度”中归纳出来，例如德国宪法法院区分使用的三类审查标准：严格的内容审查、中等的合理性审查和低度的形式审查。鉴于经验性依据的可靠程度不可能超过1(否则即为确定的法律依据）,R就可以用三个递减的几何级数20、2-1、2-2赋值。至此，权重公式扩张为Wi,j＝（Ii × Wi × Ri)/(Ij × Wj × Rj）。在实际的衡量中，鉴于分子分母各项皆可能出现多条相关原则参与权衡的情况，最终可得出一个完全扩张的权重公式：Wl-i,2-J=（I1×W1×R1＋……＋Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2＋……+Ij × Wj ×Rj）。

　　权重公式被视为是阿列克希的重大贡献，也是原则理论的最新发展。它用数学语言整合了“实质的衡量法则”、“原则的抽象分量”和“认识论的衡量法则”，指示原则冲突时法官应当考量哪些权重因素，以及如何精细地处理这些因素并得出一个确定的结论。形式上，只要能清算出个案相关的权重算子，法官就能举重若轻般地得出一个结论。但这只是一厢情愿。权重公式也可能只是展示了“理性的自负”，因为其立论依据并不充分，实践效果也失之华而不实。举例来说，为何权重采取的是减法公式或除法公式，而不采取更复杂的四则运算之外的公式？在简单的四则运算之中，算子的赋值能直接决定最后的结果，那么公式的价值又到底何在？为何权重因素的刻度比是三阶的1、2、3或者20、21、22,而不是二阶的1、2或九阶的1、2、3、4、5、6、7、8、9抽象意义上的算子W和相对抽象意义上的算子R,是否是对同一事项的重复估值？实际的审判不可能简化为一个权重公式和若干个算子，也没有法官会运用这个权重公式。一个原因是“很难操作”，[14]清点算子并赋予不同的权重时，他必然会感到游移不定；另一个原因是权衡或论证的链条越复杂，论证结构的强度反而会越脆弱，反对者只要抓住一个可疑的算子，就可以否定最后的运算结果，而这显然并非难事。

　　从表面上看，权重公式是将原则理论带入了数学领域进行冒险，但其产生的实际风险却远不止这些。权重公式的出发点是比例原则，即“原则理论蕴含着比例原则，比例原则也蕴含着原则理论”的预设。比例原则—包括适切性原则、必要性原则与狭义的比例原则—实质是一条效益最大化原则，它遵循的是经济学上的科斯定理和帕累托最优状态。效益最大化表明比例原则是一种“后果主义论证”：一种特定的选择是不是一个行动者已经做出的正确选择，这要看这种决策的相关后果，要看这种决策对世界的相关影响。{15}后果主义裁判认为，“在缺少明确的强制性规则来论证判决正当性的场合，以及规则模糊或不完整时，就应当依据后果检测判决的正确性”。{8}鉴于实际的后果发生在判决生效之后，后果主义被公认为是一种预测性的、前瞻式的裁判方法。用波斯纳的话来讲，法官应尽全力为了目前和未来做最好的事。在诸种情况中，不受任何在原则上需要尊重或保持其与其他官员已做的或将要做的事相一致的义务的拘束。{16}

　　至此，权重公式描述了一副极富反讽效果的学术图像：站在原则理论阵营’中的阿列克希，却和德沃金的论敌波斯纳暗通款曲。意图凭原则理论超越法律实证主义和实用主义的德沃金，从不讳言自己对后果主义论辩和效益最大化的厌恶：没有法律，没有权利，只有一种向前看的工具主义（forward-looking instrumentalism）。德沃金的敌意和蔑视也是有缘由的，因为后果主义裁决有很强的司法立法倾向，功利主义漠视个体权利（利益）的弊端在后果主义裁判中也被照单全收。后果主义裁判经常被抨击的司法诟病之一，是判决溯及既往：败诉方所受的惩罚不是因为他违反了一项法律义务，而是触犯了一项依后果预测产生的规则。另一诟病是导致法律的不确定性，因为政策和结果是多变的，由此不停地变换着它们所支持的规则，而朝秦暮楚的判决会使生活在其中的人们无所适从。当然，原则理论转向功利论的后果主义计算也是一种身不由己的必然：一是德沃金提出的整体论和融贯论的原则适用理论，在方法或实效性上实在是乏善可陈，所以需要一种新的方法；二是当德沃金提出原则有“分量”的维度，当阿列克希提出原则是一种“最佳化诫命”，当原则理论诉诸于“籍由法政策权衡进行裁判”的命题时，原则的义务论性质就已经被渐次削弱、取消了，[15]而权重公式只不过是最终打开了原则理论深处的潘多拉魔盒。然而，作为一种不成功的自反性进化，比例原则和权重公式表明了自德沃金以来的“规则-原则”二元规范理论已然走到了穷途末路。

　　四、结语

　　在适用原则裁判的场合，法律只是界定了一个一般性“框”，框架内有若干种解释、选择的可能性，法官须结合个案另行探究、评价，才能得出一个合理的判决。然而一旦涉及到评价，裁判就有主观和片面的可能。鉴于合理性涉及到主观评价，经常被认为无法依客观的标准做事后审查。但实际的司法裁判又无法回避或悬置评价，法律概念和法律规则间接地、仿佛“编成密码”似地包含了评价，法律原则更是明白地代表了评价，并且只有在具体化后才能转化成判决的依据和标准。情势要求，法官必须合理化其评价和判决，裁判理论亦须“理性地考量非理性的事物”。

　　以德沃金和阿列克希为代表的法律原则理论，用“规则-原则”的二元规范理论以及“权重公式”展示了这种“理性化考量”的方法和判准。不过从实效而论，德沃金提供的却是一种“过度抽象的理论”（波斯纳语），以致被批评为“难以信服”、“论证糟糕”、“基本没什么价值”。{11}165。哈特曾揶揄德沃金的裁判理论，只不过是美国法理学中的“一个高贵的梦（a noble dream）” 。{17}阿列克希依比例原则和权重公式对原则理论所做的自反式发展，更是印证了这种讽刺性效果：德沃金的理论似乎是一场梦游，无论在梦中走得多远，醒来后面对的仍是昨日的终点。个中原因或许在于：理论往往持一种哲学化的立场，它要求删繁就简、首尾贯通，而具体案件的合理化裁判，却更倾向于一种具体案件具体分析的决疑思维。原则裁判和法政策权衡的实践操作，客观上存在着“不可理论化”的向度，其间的司法智慧和裁判技艺，许多只能默会而不能言传，所以很难获得一种圆满的理论形态。这也就不难理解为何哈特在承认自己忽视了法律原则的错误之后，仍然坚持在规则不确定的个案中，法官拥有自由裁量的权限。而德沃金和阿列克希的努力，则有点像在与风车作战，或者说，是在说不可说之神秘。

　　从另一个角度来看，原则理论的失败，也印证了一元取向的裁判理论（包括功利主义和后果主义裁判）的困局。原则理论的阿喀琉斯之踵，是以德沃金的“整全法”思维为代表的“过度整合式谬误”[16]：将整个法律体系看作一张无缝的权利之网、一个高度融贯无所不包的政治道德体，能用一种单一、简单而神圣的声音对法官说话，并表达了对一个理性政治社会的一元化看法。事实上，大到一个法律体系、小到一个具体个案，其间反映的诉求和志业是形形色色甚至自相矛盾的，不可能被简化为一种单向度视野或一根筋思维。基于各种裁判理论的视野性局限，并考虑到现代社会的价值多元和道德分歧的事实，应当看到疑案判决的正当性问题，并不取决于一种理性的裁判方法或司法技术，而更多地仰仗于一种理性的法律程序和法律制度。唯有从“方法-程序-制度”三方面人手，才能全面认识或把握到司法判决的正当性构造。




【作者简介】
陈林林，单位为浙江大学。


【注释】
[1]在《法律的概念》一书中，新分析法学家哈特提出法律是由第一性规则和第二性规则组成的体系，但规则存在适用范围上的“模糊地带”以及意义上的“空缺结构”，在规则不确定的个案中，法官拥有自由裁量的权限。（H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2ndedition, Oxford: Clarendon Press, 1997:124.）但德沃金则认为法律是一个由原则和规则组成的“无缝之网”，即使没有明确的准用规则，法官也不拥有不受控制的自由裁量权。他必须、并且也能够像海格力斯那样，籍由一般法律原则得出一个唯一正确的答案。（Cf.Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard Uni-versity Press, 1977 :17. also Law’s Empire, Harvard University Press,1986:225.）需补充说明的是，此处未讨论法律概念的规范地位。按照法律要素的构成理论，法律概念也应是本文需探讨的对象。不过在裁判过程中，规定具有法律约束力的当为行为的是法律规范，而不是概念本身。既然从概念中无法引出当为语句和法律后果，因此纯粹的法律概念并不能成为裁判的前提和依据，也不能与规则和原则比肩而立。
[2]Cf. Larry Alexander, Kenneth Kress, Against Legal Princi-ples, ed in Legal Rules and Legal Reasoning, Dartmouth PublishingCo. , 2000, pp.263此文对原则理论提出了7点批评，另外4点分别是：缺乏规则所具有的优点；分量上的不确定性；识别上的困难；在道德上不是多余的就是有害的。
[3]这是德沃金当年批评法社会学理论的措辞，笔者以为同样适用于晚近法律原则理论的研究状况。（Ronald Dworkin, Law'sEmpire. Harvard University Press, 1986:225.）
[4]Cf. Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously, Massachu-setts: Harvard University Press, 1978:24．不过，阿列克希认为上述观点尚存瑕疵:(1)规则非此即彼的适用方式是有前提的，即德沃金预设的“原则的例外不能穷尽，而规则的例外能够被穷尽”。但由于原则本身是规则的一种例外，因此规则的例外必然是无法穷尽的，也就无法以非此即彼的方式进行适用了；(2)存在一些绝对原则，它们具有绝对效力，因而无需与其它原则相权衡，例如德国基本法上的“人性尊严”，cf. Robert Alexy. A Theory of Constitutional Rights,trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002:49.
[5]拉兹实际并没有在德沃金的视角上分析二者的差别，关于这种“质的差别”的细致梳理和探讨。（刘叶深．法律规则与法律原则：质的差别？[J]．法学家，2009(5):128-133.）
[6]Joseph Raz. Legal Principles and The Limits of Law, 81 YaleLaw Journal, 1972:829-30．麦考密克也持相近的观点，认为原则“实际上是一种更为概括性的规范，是若干规则或若干套规则的‘合理化’结晶”。（Neil MacCormick. Legal Reasoning and Legal Theory,Oxford: Clarendon Press. 1978:232.）
[7]此处的“规则”和“原则”，仅仅指实体性判决依据的意义上的规范，即针对具体行为进行法律效果评价的规范。作为裁判依据之“行为规则”和作为裁判辅助的“事务规则”（例如管辖规则），事实上是两种完全不同的“法律规则”，巴西学者阿维拉晚近对规则和原则、行为规则和事务规则之差异有总括性的分析，此处参考了他的若干研究成果。（cf. Humberto Avila. Theory of Legal Princi-ples, Dordrecht: Springer Press, 2007:34-40, 42.）
[8]原则记述、规定了一种“实践需要（practical necessity)”，故而是一种“直接的目的性规范”；相应地，规则只能算是一种“间接的”目的性行规范，因为它直接指向的是某种当为的具体行为，至于规则的真正“目的”，在规范的字义层面往往是不记述的，或曰“不透明的”。正因为此，阿列克希称原则为一种“最佳化诫命”。（Robert Alexy. A Theory of Constitutional Rights, Oxford: Oxford Uni-versity Press, 2002:47.）拉兹则将规则的不透明性视为“规范性判断”与“评价性判断”之间的裂缝（gap），并认为正是这个原因，导致了规则在适用上的“自闭性”(opaqueness，不传导性与不透明性)。(Cf. Josef Raz. Reasoning with Rules, //users. ox. ac. uk／～raz/H01/reasoning. doc.)
[9]规则和原则在法律适用上都具有份量的属性，差别仅在于规则具有极大的或无限的份量(Infinite weight)，因而规则之间几乎不存在权衡问题。一般而言，一个规则要么把其它规则和原则全部排除，要么被其它规则排除，只是在极个别情况下被原则排除适用。原则只具备有限的份量(definite weight)，一个原则没有足够的份量完全排除其它原则，也不会被其它原则完全排除，而只能通过份量的较量来决定其实现的程度。(Cf. Larry Alexander, Kenneth Kress.Against Legal Principles, ed. in Legal Rules and Legal Reasoning,Dartmouth Publishing Co ．2000:263.)
[10]德沃金的理论前后存在诸多出人，从他最近的著述来着，他的理论目标并不在于提出一种“规则-原则”分类式的法概念，或者说，他关注的不是“原则是不是法规范”这种问题，而是关于法律命题真值条件—法律判断在何种条件下为真—的理论。至于其间的那些道德原则是否是“法律”或“有效的法规范”，在他看来似乎是无关紧要的。( Cf. Ronald Dworkin. Justice in Robes,Mass.：Belknap Press, 2006:234.)
[11]在法学方法论上，融贯性是一个有别于“一致性(consis-tence)”的术语。“一致”是指具体的规范或命题之间“没有矛盾”，而“融贯”是指一组规范和命题在论证结构中，总体上而言是连贯的、“有道理的”，因而融贯性还存在一个程度问题。(Neil MacCor-mick. Coherence in Legal Justification, in Theory of Legal Science, ed.by Aleksander Peczenik etc.，D. Reidel Publishing Company, 1983:235-6．)另外，融贯性也是一个相对选择的概念，它是在构成“冲突”和“竞争”的事物中选择更为合理的东西。由于系统是通过减少冲突来达到一致的，因此判定某种确信是否与某系统相一致，依据的是接受它比接受在此系统基础上任何与它相冲突或相竞争的确信更为合理。所谓冲突，就是“对于S而言，P与q在系统A的基础上是相竞争的，当且仅当对S来说，在系统A的基础上，在非q的假定下接受P，比在q的假定下接受P更为合理。” ( Keith Lehrer.The Coherence Theory of Knowledge, in Paul Moser(ed)，EmpiricalKnowledge, Lanham: Rowman＆Littlefield Publishers, 1996:126.)而就权衡、选择而言，融贯性又可追溯至罗尔斯（John Rawls）理论中的反思性“平衡(equilibium)”．( Barbara Baum Levenbook. The Role ofCoherence in Legal Reasoning, 3 Law and Philosophy, 1984:365)
[12]Cf. Robert Alexy. On Balancing and Subsumption, 16 RatioJuris.，2003:433 - 49．阿列克希的权衡理论有很多版本，若无特别注明之处，本文的论述皆以这篇文章为底本，同时也参考了陈显武．论法学上规则与原则的区分[J]．台大法学论丛，2005 (1) :1 -43.
[13]Robert Alexy. On the Structure of Legal Pnnciples, 13 RatioJuris.，2000:298．依拉仑兹的表述，所谓衡量就是作一系列考量：考量应受保护的原则的实现程度；假使某条原则必须作出让步，那么考量其受损害的程度如何；考量损害如何最小化，以贯彻权衡之际的狭义比例原则—为保护某种较为优越的法价值须侵及一种价值时，不得逾越达此目的所必要的程度。（拉伦兹．法学方法论[M]．陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003:279,285,286.
[14]阿列克希的学术伙伴佩岑尼克教授就认为，权衡是“不能被判准所操控的行为”。尽管他称赞这个公式是权衡在法学领域的最高成就，但指出就法律人的实务问题而言，它很难操作。（佩岑尼克．法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说[M]．桂晓伟，译．武汉：武汉大学出版社，2009:174,176.
[15]哈贝马斯曾站在德沃金最初的立场上指出：原则和规则都不持有目的论结构，不能诉诸于通常的价值权衡，也决不能被理解为最佳化诫命，因为这样会取消原则的义务论性质。（Jurgen Haber-mas. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory ofLaw and Democracy, William Rehg trans. Massachusetts: The MITPress. 1992:208.）
[16]哈佛大学宪法学教授劳伦斯·却伯，曾分析了司法判决和法律解释理论中的两种常见谬误，一种是“分解式”解读，忽视法律的各个部分是相互联系而成为一个整体的这一显著事实；一种是“过度整合式”解读，忽视法律作为一个整体包含了不同的组成部分这一同样重要的事实。能成就一家之言的法律理论家，往往倾心于“高度的抽象和片面的深刻”，执著于一种“过度整合式”的法律（解释）理论。（Cf. Laurence Tribe, Michael Dorf. On Reading the Consti-tution. Massachusetts: The President and Harvard College, 1991 :20.）


【参考文献】
{1}H. L. A. Hart. The Concept of Law[M]．2nd edi-tion, Oxford: Clarendon Press, 1997：1.
{2}Humberto Avila. Theory of Legal Principles[M]．Dordrecht: Springer Press, 2007:8-9.
{3}Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously [M]．Mas-sachusetts：Harvard University Press，1978：17,105-17
{4}H. L. A. Hart. “Postscript” to The Concept of Law[M]．2nd edition, Oxford: Clarendon Press, 1997：275，277.
{5}Joseph Raz. The Authority of Law: Essays on Lawand Morality [M]．Oxford: Clarendon Press, 1979:53.
{6}Jules Coleman, Markets, Morals and the Law [M]．Cambridge: Cambridge University Press, 1988:5.
{7}Robert Alexy. On the Structure of Legal Principles[J]．13 Ratio Juris, 2000 ( Sept.）:297,298.
{8}Neil MacCormick. Legal Reasoning and Legal Theory[M]．Oxford : Oxford University Press, 1978：173，149-50.
{9} Barbara Baum Levenbook. The Role of Coherence inLegal Reasoning[J]．Law and Philosophy, 1984:366.
{10}Luc J. Wintgens. Coherence of the Law[J]．79Archiv fur Rechts and Sozialphilosophie, 1993:483-519.
{11}Brian Leiter. The End of Empire: Dorkin and Juris-prudence in the 21 st Century[J]．Rutgers Law Journal,2004：173,165.
{12}Robert S. Summers. The Jurisprudence of Law’sForm and Substance [M]．Aldershot: Ashgate PublishingCom.. 2000:226.
{13}拉仑兹．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2003:279.
{14}Robert Alexy. On Balancing and Subsumption [J]．16 Ratio Juris.，2003:436-7，446.
{15}阿马蒂亚·森．后果评价与实践理性[M]．应奇译，北京：东方出版社，2006:400.
{16}Richard A. Posner. The Problematics of Moral andLegal Theories[M] ．Massachusetts: Harvard UniversityPress, 1999:241.
{17}H. L. A. Hart.“American Jurisprudence throughEnglish Eyes: The Nightmare and the Noble Dream[M]．ed.in Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford: Oxford U-niversity Press, 1983：141.