现代调解员角色：转换与规制

【出处】《法学论坛》2010年第6期
【摘要】调解员通过对程序的合理掌控促进纠纷的自治解决。与法官和仲裁员不同，调解员并不对纠纷解决做出决定或判决，而是以中间人、咨询者、倾听者和穿梭外交者的身份提供服务。调解员扮演的多重角色要求调解员具备多样基本技能。出于提高调解质量的考量而进行的对调解员的规制可以从调解员资格、调解程序以及调解员责任等三方面着手。
【关键词】角色转换；调解员资格；正义；调解员责任
【写作年份】2010年


【正文】

　　调解能否获得成功，一定程度上取决于调解员以自身素质和技巧为内容的职业素养。当调解人被纠纷当事人认为是一个能够理解和关心当事方及其争议的人，具备能够引导他们达成谈判协议的技能，公正地对待每一方，诚实正直，将会在调解中保护每一方免于因对方进攻或自身能力不足而受到伤害，并且与促进达成某一最符合当事人利益的解决方案不存在利益冲突时，调解人就能够取得和保持当事人的信任。[1]（P118）调解规制的重点在于提高调解员素质和掌控调解程序的能力。

　　一、调解员多重角色的转换

　　（一）调解如何促进纠纷解决

　　以ADR方式解决纠纷在近半个世纪以来的发展令人惊异，并对诉讼体制与诉讼程序产生了深刻影响。弗兰克·桑德教授在1976年的庞德会议上首次提出多门法院系统的构思：现代法院不应该只有一扇通向诉讼的门，而应该有通向各种程序的不同的门。美国的实践表明：美国人已经逐渐远离好斗的盎格鲁－撒克逊人的对决方式，美国至少有90%的民事诉讼是以和解或撤诉的形式终结的，ADR模式在诉讼的任何阶段都可采用。1998年的一项法律规定，所有联邦法院均应允许使用ADR，但国会只是试图赶上已经席卷全国的现实步伐。[2]（P226）在对待纠纷解决机制的基本立场上，中国甚至出现了“司法的非中心化”的观点，“司法掌握的应是纠纷的最后裁断权而不是最先解决权，甚至也不是最优解决权。……我们应当摒弃司法中心化的立场，更多强调非司法性纠纷解决机制的建设。”[3]

　　调解的纠纷解决特色鲜明，在ADR程序中占据了最重要的位置。与仲裁和审判不同的是，调解程序中的第三方只拥有对纠纷解决进程的控制权，对纠纷解决结果的控制权仍然保留在当事人手中。所以调解从本质上说是第三人辅助当事人以自治的方式解决纠纷。（注：虽然调解员的身份会对程序样式产生影响，但调解的性质不会随调解员的身份变化而产生改变。因此，笔者反对将法院调解定性为审判行为的观点。同样，行政调解也不应定性为行政行为，当事人不得针对行政调解提起行政诉讼。这已经得到我国立法的确认。）调解员为当事人提供了一个自主解决纠纷的平台，并通过对纠纷的主动介入改变谈判的力度，帮助当事人消除协商过程中的各种障碍。简言之，调解员通过对程序的合理掌控促进纠纷的合意解决。

　　促使当事人正确评估自身处境、尊重并认真考虑对方利益和立场，从而从对抗走向合作是调解程序改善自主纠纷解决条件的潜力所在。挖掘这种潜力是对现代调解员共同要求：调解员既要致力于恢复当事人对自身价值和力量的理性认识，提高当事人处理生活问题、自治解决纠纷的能力，又要唤起当事人对于他人处境和问题的承认和共鸣。在掌控调解程序的方式上，调解会因案件性质的不同以及调解员的个人习惯等因素有所差异：有的调解程序会倾向于单独会谈以获取案件信息和当事人立场，然后再以调解员为中介进行信息传递，有的则注重在双方当事人均在场的情况下以中立的立场提供一种有利于修补双方关系的、类似于咨询的服务，而有的则干脆直接提供一种第三方的中立价值判断以加速调解进程。

　　（二）调解员的角色扮演

　　无论何种纠纷解决方法，都要满足普遍的需求：侵略性的冲动得以发泄；得以戏剧式的体念案件、心灵得以纯化；冲突得以解决、结局得以接受，因此生活得以继续；对神灵或者对正义标准的世俗标准的信念得以维护。[2]（P26）调解程序也要以自身的方式满足这些普遍需求，否则就无法促成纠纷的合意解决。调解员是以中间人、咨询者、倾听者和穿梭外交者的身份提供服务，通过这种方式帮助双方当事人达成合意，自主解决纠纷。

　　调解员在当事人之间扮演一个中间人和咨询者的角色使调解员作为纠纷解决者的中立性得到了基本保障。中间人的角色要求调解员具备一定的道德素质，与纠纷没有利害关系，并且在主持调解程序的过程中保持职业操守、恪守中立立场，避免偏袒一方当事人，甚至出现与一方当事人合谋的局面；调解员虽然缺乏以自身判断解决纠纷的权力，但咨询者的角色同样要求调解员具备纠纷涉及的相关法律知识并能够为当事人提供不掺杂个人感情好恶和道德判断的纠纷解决意见。

　　在保持中立的同时，调解员在程序中应该成为当事人的“富于同情的倾听者”。纠纷发生后，当事人自主解决纠纷的努力往往会因为以下原因陷于困境：当事各方互不信任，各自顽固坚持为对方所不能接受的立场，继而产生并长久沉沦于阻碍纠纷解决的愤怒、绝望、伤心等负面情绪。调解员对纠纷解决的干预可以改变这一局面：当事人获得了宣泄情感的机会——通常是在没有对方在场的情况下，对满怀同情的倾听者说出他们的主张，表达他们的情感。在当事人负面情绪得到宣泄之后，调解员还应进一步引导当事人克服交流障碍，认真聆听对方主张，准确接收对方信息，并展开协商谈判。当事人也应该明白，他们在调解程序里“不能依存第三人的权威、力量或家长作风的照顾，而应该以相互主体性的姿态推进自主的交涉和讨论”。[4]

　　如果当事人仍然保持一种竞争性的谈判态度，调解人可能就不再强调“富于同情的倾听者”角色而应转入“现实的代言人”角色。“现实的代言人”的角色要求调解员在一方当事人信息不足、谈判能力欠缺的情形下多从弱势方的角度思考问题，并为其提供必要的帮助以真正实现调解程序的平等协商。调解员甚至可以向当事人提示纠纷解决的方案。只有当事方感觉到在程序进行中调解员会保护他们免于因能力不足受到伤害，他们才会勇于披露信息、积极进行协商谈判。“现实的代言人”的角色要求调解员致力于发挥调解的平等功能，已经超越了作为中间人和咨询者的调解员对中立性的要求。因此，调解员需在抑强扶弱以促进当事人之间的平等对话和保持中立以赢得当事人信任之间寻找到一个恰当的平衡点。

　　在当事人直接沟通存在障碍的情况下，调解员就要客串穿梭外交者的角色，以鼓励信息披露与立场让步，避免直接对抗。在主持双方会谈时遇到当事人情绪激动的时候，调解员可以“适时暂停”程序以控制局面，给当事人情绪宣泄一个缓冲的机会，然后再由调解员从中斡旋沟通。有时，调解员的这种作用在调解员与当事人的单独会谈中比调解员主持双方会谈更容易得到充分发挥。单独会谈可以帮助建立调解员与当事人之间的信任关系，为情绪起伏波折的当事人提供一个冷静思考己方立场现实性以及权利主张的实现成本并寻找更佳替代性方案的机会；调解员也可以适时提醒当事人协议不能达成的后果，酝酿产生新的替代性纠纷解决方案，这种做法常常产生始料不及的作用。在与当事人分别接触的过程中，调解员履行的就是穿梭外交者的使命。一般而言，达成协议是一个诸多方面逐步达成一致的过程，是一个不断调整的过程。[5]这就要求作为穿梭外交者的调解员保持足够的耐心，并随时整理已经取得的共识以激励当事人达成最终的和解方案。

　　二、现代调解员的基本技能

　　随着社会的发展，社会分工也越来越细密，需要扮演多种角色的现代调解员的职业化渐成大势所趋。“职业化”意味着一个拥有和运用独特的知识、技能、方法、思维模式和语言文字的群体专门以从事某类工作为业，通过向社会提供特定的产品来参与社会资源和利益的分配。[6]调解员素质的提高是调解员职业化的前提，这其中就包括了调解员基本技能的养成。

　　（一）营造协商气氛的技能

　　将当事人同纠纷隔离是调解程序启动之初的关键，当事人就可以客观地对待、审视纠纷，纠纷产生时的情绪化思维开始向理性回归。只有当事人之间建立起信任关系，彼此都将对方的主张纳入纠纷解决考虑的范围，才能建立纠纷合意解决的基础。与此相反，当事人一旦受情绪支配，就容易拘泥于某一立场或解决纠纷方案而不可自拔，从而拒绝对话和解决纠纷的其他可能。为有效解决这一问题，调解员必须拥有良好的沟通技能，包括仔细倾听和引导当事人暂时脱离己方立场，从对方当事人的角度进行换位思考的能力。

　　（二）发现当事人立场背后利益追求的技能

　　当事人能否接受一个纠纷解决方案往往取决于该方案是否反映了其核心利益。因此，发现当事人所持立场背后的利益追求非常重要。不同群体和个人所持立场常常使他们真正追求的东西变得模糊。比如，在“我们需要把所有这些家伙投入监狱”的陈述里可以发现当事人的立场，但其核心利益只能在以下陈述里呈现“我真正想要的是我家庭的安全”。[7]调解员应该设身处地站在当事人的角度思考问题，发现他们内心真正的追求。任何纠纷解决方案如果不能体现当事人的核心利益，则只能意味着失败。需要记住的是，安全和对自我生活的掌控这种体现人类的基本需求的利益对当事人来讲都构成了最大的利益。

　　（三）提供多种纠纷解决方案的技能

　　在为纠纷解决创设协商的氛围，并通过交流沟通发现当事人所追求的核心利益之后，调解员工作的重点将转向协助当事人发现或向当事人展示利益实现、纠纷解决的多种可能，并将这些可能与当事人的利益追求相联系，分析各种可能的利弊得失，引导当事人认真考虑对方利益，放弃不会为对方所接受的立场，寻找使纠纷解决的“零和游戏”向“双赢”格局转换的解决方式。

　　（四）评估谈判成果的技能

　　对谈判成果的评估贯穿整个程序，这项工作有助于激励当事人达成最终的协议，也有助于调解员厘清双方当事人争议的焦点，明确努力的方向。双方当事人利益的实现程度、当事人之间的主要分歧是评估的重点。能够实现双方当事人利益交汇的方案就是双赢的方案，也才能为当事人最终接受。

　　三、现代调解中多维度的调解员规制

　　（一）调解员资格

　　调解是一种与调解者个人经验、能力、知识、乃至人格魅力密切相关的实践活动。[8]调解员资格对保证现代调解中调解员的能力与权威可以发挥重要作用。调解员资格有利于提高调解质量，但同时高素质人才的加入又会增加程序运行的成本，一定程度剥蚀调解的制度优势。因此，调解员资格如何规定是一两难选择，这种规定并非越严格、越统一越好，而是需要与社会的发展保持协调，适应纠纷解决市场的多元需求，并遵循若干基本的准则。规定调解员资格的一般原则是：纠纷解决程序的消费者会基于自身理性选择性价比较高的调解程序，当事人对调解程序和调解员拥有的选择性越高，对调解员的强制要求就应该越小，对纠纷解决的“自由市场”进行严格规制没有太大必要，反而会损害调解的灵活性。在当事人无法选择或选择度较低的调解程序中，为调解员设置资格要求则是必要的，但是应避免使某一机构垄断调解规制的话语权，为社会设立统一标准。

　　从各国的情况看，调解员的资格要求包括调解培训和对实体专业知识的要求，以及受教育的程度。没有证据表明调解员的实体知识有助于提高调解效能，调解员接受培训时间的长短和调解员受教育的程度也对调解的成功率不会产生太大影响。尽管在实效上存在争议，但美国各州对公共支持或转交的项目中规定调解员的资格要求已经是普遍现象，这似乎反映出对调解员资格的要求更多是出于保障调解权威性、正当性的考虑。以表现为基础的标准（诸如中立性、了解相关的实务和程序、倾听和理解的能力等）设立中立者的职业资格要求时比该中立者通过何种方式达到这些标准（诸如正式的学位、训练或经验）更为有益、更为适当。[1]（P181）但认定前者无疑需要很多细致的工作，比只需进行简单确认的后者要困难很多。

　　对调解员资格的要求往往采取选择性标准与强制性标准相结合的办法。前者如成立某一专业的调解员协会，并规定协会成员的资格要求和标准。调解执业者自愿加入这些机构。但如果他们选择不加入，也不会被禁止执业。后者则对中立者个人设置强制性标准。加拿大魁北克省的家庭案件的调解对调解资格就设置了严格的条件。为了得到调解员的资格证书，那他必须是一名律师、公证员、心理学家、职业顾问、社会工作者或青少年保护中心的从业人员。简而言之，除了青少年保护中心的从业人员外，调解员必须是上述所列举的职业中的优秀人才，还必须经过家庭调解的正规训练以及至少具有3年的职业经验。[9]美国的佛罗里达州最高法院将处理法院转交的家事纠纷的调解人限制在那些具备下列资格的人士之内：在社会工作、精神健康、行为科学或社会科学领域获得硕士学位者，精神病医师，律师以及持有合格证书的公众会计师。[1]（P178）奥地利是第一个针对所有民事案件调解员职业资格制定成文立法的欧洲大陆法系国家。2004年5月1日生效的民事案件调解员训练细则规定了希望根据奥地利民事案件调解法获得奥地利联邦司法部授权的调解员训练内容和知识贮备标准。[10]

　　中国幅员辽阔、人口众多，各地经济、社会发展水平很不平衡，并且存在多种调解模式，对调解员资格的设定既要强调与社会未来发展趋势的一致性，又要兼顾国情。有学者建议，为保证人民调解员的素质，应当对人民调解员的选任资格和相应培训作出明确的规定。除现有的关于人民调解员品德的规定外，还应当对人民调解员的年龄和学历作出规定，并规定一定的考核标准。在有条件的地方可以实行人民调解员持证上岗。规定人民调解员必须定期接受专门知识的培训，由有关机关具体组织人民调解员定期接受调解技能和法律知识的培训。[11]（P15）目前实践中人民调解正朝着专业化、制度化的方向努力，包括调解组织的健全化、调解过程的程序化、调解范围的扩大化，调解人员资质的专业化与培训的规范化等等。[12]人民调解制度化、专业化的发展要与社会、当事人的要求相适应。在法官、仲裁员群体的日益专业化、职业化的今天，调解员资格准入也可以说是社会发展的必然结果。当然，诉讼调解、行政调解以及商业调解同样存在调解员资格和培训问题。

　　（二）基于正义实现对调解程序的规制

　　调解程序开放地允许当事人进行利益选择与交换必然产生类似的案件下各不相同、灵活地反映当事人需求的调解结果，同时，这一事实又为调解可能导致当事人接受漠视或损害其权利的协议的观点提供了支持。对调解进行规制亦可能源于一些批评人士所表达的担忧，即因调解所导致的额外和解将削弱法院通过司法先例阐明法律以及通过刑事、民事处罚和公开审判阻却不法行为的功能。[1]（P168）为回应上述批评，美国有关调解项目的法规通常把家庭暴力排除在调解的适用范围之外。出于惩罚和公共利益的需要都不适宜调解，判决能更有效地阻却违法行为。另外，在一些现代型诉讼中，期待诉讼发挥政策形成功能的要求也在增加，这类诉讼也不应鼓励调解的过度适用。

　　基于实现正义的要求既可以对某些类型的案件限制调解的适用，也可以对调解程序进行必要的规制。真正实现调解程序合意的纠纷解决、体现调解程序的正义要求必须以势均力敌的谈判实力为前提。谈判实力可能与接近法律专业知识的路径、当事人或他们代理人的谈判能力、承担风险的能力和意愿、经受纠纷解决中迟延的能力、对因公开而造成的伤害的敏感度、逃避信息收集之努力的意愿以及数不胜数的其他因素作为基础。[1]（P172）调解的程序规制则应致力于矫正由于以上因素造成的当事人力量对比的失衡和纠纷解决信息获得的不对称，避免调解程序成为以力量决定胜败的决斗场所。其中，避免那些无法接触专业法律知识和财政资源的失衡尤为重要，因为它们最频繁地指向穷人。

　　中国的有关的调解立法在确保正义实现的程序规制上缺乏相关规定。立法应该明确调解员对特定弱势当事人的程序责任，以真正实现调解程序中的平等谈判、自主协商，抑制恃强凌弱、以众暴寡，避免出现一方当事人忍气吞声、被迫接受调解协议的局面。调解员的这种责任体现在给处于弱势地位的当事人以力量和信息扶持，提高当事人抵抗压力与进攻、自主决策的能力，但同时又要避免代替当事人进行利益选择或强行推销与审判纠纷解决结果类似的解决方案。中国的人民调解员普遍存在“干部化”的情况，这是中国社会转型时期调解员的个人权威从传统的依靠乡绅、家族势力向依靠国家权力的一种转变。（注：关于现代中国调解员身份从社区自生的高威望人士向国家干部的转化，参见（美）黄宗智．过去和现在——中国民事法律实践的探索[M]．北京：法律出版社2009年版，第20－61页。）“干部化”的调解员固然在一般的诸如邻里关系、农田使用权纠纷、社区纠纷中有利于发挥调解的平等功能，但在对一些涉及社会敏感问题的涉访涉诉案件进行调解时，调解员的干部身份却有可能逼迫其改变中立立场，不再致力于平抑双方势力差异、促进平等对话，甚至还“为虎作伥”。因此，在中国语境下明确调解员在特定情形下对弱者的程序责任以及提供履行这种责任的制度保障很有必要。

　　（三）调解员职业准则与法律责任

　　调解员工作的重点在于为当事人提供法律的、专业性的意见，以使当事人理性对待纠纷和权利诉求，以及在力量信息失衡的情况下对弱者进行保护性的照顾，从而促进平等对话和纯粹合意的达成。这构成了调解员职责要求的核心。调解员应该承担的职责可以在有关调解立法上予以明确规定，调解组织也可以制定自己的调解员行为准则。具体内容应该涵盖：要求调解员对当事人了解纠纷涉及的法律问题承担责任；要求调解员确保调解程序中实力均衡的谈判；要求调解员对程序进行过程中所了解的信息承担保密责任；要求调解员保持中立立场，不得与一方当事人合谋损害另一方当事人的利益等。为督促调解员正确履行职责，还应进一步明确不履行或惰于履行以上职责、给当事人造成损害所要承担的法律责任。




【作者简介】
李德恩，九江学院政法学院副教授。


【注释】
[1][美]斯蒂芬·B·戈尔德堡，等．纠纷解决——谈判、调解和其他机制[M]．蔡彦敏，等译．北京：中国政法大学出版社，2004．
[2][美]威廉·L·德威尔．美国的陪审团[M]．王凯，译．北京：华夏出版社，2009．
[3]左卫民，等．变革时代的纠纷解决——法学与社会学的初步考察[M]．北京：北京大学出版社，2007：10．
[4][日]小岛武司，伊藤真编．诉讼外纠纷解决法[M]．丁婕，译．北京：中国政法大学出版社，2005：229．
[5][美]迈克尔C．唐纳德森．谈判高手[M]．张寿峰，译．北京：机械工业出版社，2010：183．
[6]傅郁林．民事司法制度的功能与结构[M]．北京：北京大学出版社，2006：365．
[7]Michael Capece，David Schantz．An Approach to Community Facilitation Using Mediation Techniques：Skills for the Sociological Practitioner[J]．Sociological Practice：A Journal of Clinical and Applied Research，Vol．2，No．1，2000：30．
[8]范愉．纠纷解决的理论与实践[M]．北京：清华大学出版社，2007：482．
[9]Alain Prujiner，Recent Developments in Media-tion in Canada[C]//．Global Trends in Media-tion，Second Edition．Kluwer Law press，2006：99．
[10]Christine Matti Andrea，Prokop－Zischka Sascha Ferz．Mediation in Austria[C]//．Global Trends in Mediation，Second Edition．Kluwer Law press，2006：80－81．
[11]张卫平．我国替代性纠纷解决机制的重构[J]．法律适用，2005，（2）．
[12]程维荣，等．新中国司法行政60年[M]．上海：上海社会科学院出版社，2009：277．