现代调解制度若干问题研究

【出处】《当代法学》2009年第6期
【摘要】现代调解制度循实践理性发展，在法律传统与其他相关因素的交互作用下形成了“市场模式”和“司法模式”两大调解类型。替代审判、当事人自治及恢复、转变社会关系是现代调解制度追求的共同目标。调解现代化进程中尚存在着脱离法律规制的趋势，为此，调解应被限制在合理的范围内，特别是对强制调解的扩张要保持应有的警惕。
【关键词】调解模式；调解目标；强制调解；ADR
【写作年份】2009年


【正文】

　　自20世纪70年代以来，调解的普适性定义获得全球范围的认可。它被界定为中立第三人以当事人的需求和利益为依据，在双方或多方当事人之间促进沟通交流的过程。（注：各国有关调解的定义大体一致，均以当事人的自愿性、调解人的中立性、程序导向性为重点。See Global Trends in Media-Lion, Second Edition, Edited by Nadja Alexander, Kluwer law press （2006），45，167, 131，265, 434.）历经三十多年的全球性扩张，调解制度的现代性特点通过制度的一体化、专业化及职业化趋势表现出来。调解一体化是指各国多倾向于将诉讼内外的调解程序整合成为一个整体性的公共政策，用于纠纷解决；（注：域外学理认为，诉讼中的和解在许多方面与调解类似，都是中立第三方帮助当事人达成纠纷解决结果的程序。不同之处在于，调解仅仅是一种“程序导向”纠纷解决制度，调解人的调解行为对于当事人纠纷内容没有任何影响；而和解程序中的第三方能向当事人提供法律信息并可提出解决纠纷的建议，他们比调解人具有更多的指示和千预，包括提供建议、建议达成某个结果，甚至做出决定。See Singer，Jayne&Mackie, The EU mediation atlas：practice and regulation, LexisNexis （2004），3.）调解专业化则与诸多调解类型相对应，它被应用到社区、家事、环境、商事、劳动、刑事等近乎所有纠纷解决领域，程序的专业化程度得以提高；而调解的职业化则是指调解职业自治、执业准入与资格认证等构成了现代调解制度不可或缺的组成部分。

　　一、现代调解的两种模式

　　以调解为核心的诉讼外纠纷解决机制（ADR）司法改革运动，被卡佩莱蒂教授等学者谓之以“第三次浪潮”，形象地描述了20世纪70年代后期以来全球范围的诉讼外纠纷解决方法的兴起过程。在这一时期，立法和司法者们都为调解制度的优势所吸引，调解的自愿性、合意性、人本精神及鼓励妥协与调和的特点，成为其替代审判最强有力的根据。但由于不同国家在纠纷解决上面临的问题不一样，各自的法律政策结构和纠纷解决文化有所不同，这些差异体现在调解过程、调解结构、环境和调解结果等诸多方面，形成了不同的调解传统和调解标准。

　　（一）调解模式存在吗？

　　现代调解理论发展中，模式是个广为使用的术语。多数学者通常从功能论出发将调解分为纠纷解决、辅助、治疗和评估模式，[1] （P27）或辅助性调解、妥协调解、治疗调解和管理调解模式。[2] （P8-9）也有学者在价值层面，分为以利益为基础的促进型调解和以权利为基础的干预型调解等等。这样划分的益处是突出了调解的自身价值或功能，强制调解与审判相比未必是“二级正义”，而是实现正义的另外一种方法。

　　上述对调解模式的理解也不无问题，集中表现为没有对调解现象或活动进行一般性的概括和抽象，也没能揭示不同调解体制的形成规律与成因，因而没有从根本上对调解模式做出有信服力的阐释。在笔者看来，不同调解体制的形成取决于更微观层面具体制度之间的交互作用、调解制度的相关因素，如民事诉讼制度、政府政策、费用制度、调解人资格和调解提交机制都对特定的调解制度的塑造起到决定作用，这些要素及其组合形式便构成了特定的调解模式。总的看来，英美法国家的调解更多体现出“市场模式”特点，（注：范愉教授认为，实行“市场模式”调解的国家包括：普通法系国家和社会主义国家，以及斯堪的纳维亚国家和非洲国家。参见范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社2002年版，第80页。）而大陆法国家则仍以“司法模式”为主要特色。两者在调解程序启动、调解过程和调解结果方面有着根本差别。跨越两大法系的加拿大调解制度最典型地说明了法律传统对调解模式的影响，属于大陆法系传统的魁北克省采行的是“司法模式”，而属于英美法传统的其他省份的调解则被归于“市场模式”。[3] （P23）

　　研究调解模式的意义在于：第一，调解模式论作为一个理论工具，为从政策层面正确调整审判与调解之间的关系起到了至为关键的作用，因为它着眼于诉讼和调解费用等具体机制，可以对审判和调解的适用进行适时、适事的调控。不同模式下的调解，甚至是同一模式调解在不同时期采取的纠纷解决对策不尽一致，这种政策导向的背后则是调解模式各因素的作用。第二，以模式为工具能更准确地衡量法律传统因素对调解制度塑造的影响，能够使调解的立法构建在坚实的本土法律传统之上，避免调解改革走弯路和增加改革成本。第三，调解模式论还会为不同调解模式间的相互借鉴甚至移植提供系统理论分析框架。调解模式论虽是对调解传统的反映，但在全球经济一体化的背景下调解作为一种普适性方法完全有能力超越法律体制间的差异。在全面处理好调解与审判衔接、调解费用、调解主体、协议效力等诸要素及其相互关系的基础上，进行跨模式的改革甚至法律移植也并非完全不可能。三十多年来，一些大陆法系国家已有选择地吸纳英美法系国家发明的非司法性质的替代性纠纷解决方式，如审前会议和强制性调解。另一方面，英美法国家在调解制度完善过程中也引入大陆法系国家诸如案件管理等非对抗性的程序手段。

　　（二）司法模式

　　大陆法系国家的调解大多以法院为中心展开，调解被当作是由法院依职权提供的公共福利或者公共服务产品，内嵌于诉讼程序之中，主要特征有：

　　1.程序的正当性

　　大陆法系倾向于通过司法审查避免行政权以及其他社会权力的滥用和违宪的危险，相对而言，法院更能够受到民众的信任。即便有以调解替代审判的种种努力，正当程序的原则也必然渗透到调解制度中来。一方面，调解程序的正当性须予以认真贯彻。如在大陆法系国家，同一法官在同一案件中既担任调解人又担任审判人员即属于利益冲突的情形，调解人与审判法官在身份上相分离才与正当程序原则相符合。另一方面，过于考虑正当程序原则又与现代调解程序的灵活性相背离，这在客观上造成了大陆法系调解实践相对沉寂的局面。例如，丹麦虽然在一些实体法中规定对特定领域内发生的纠纷要进行调解，其租赁法中就有鼓励出租人和承租人之间调解的法规，这本来在法律依据上为拓展新类型的调解提供了契机，但司法界过于僵化保守的态度使得类似的纠纷很少被利用。[3]（P123）

　　2.调解的附属性

　　这一模式的调解以法院审判活动为中心，表现为两个特点：一是调解制度是其民事司法体系不可分割的组成部分，调解被当作法院审判活动的延伸，这个模式因此更倾向于采纳合法型和评估型的调解方法。二是调解费用被列入国家财政支出项目，由国家而非纠纷当事人支付费用。尽管近些年来法院调解模式受到市场化观念浸润，但传统上根深蒂固的免费调解理念，无论在当事人还是在国家的角度都难以改变。

　　3.交涉过程的职权性

　　大陆法系国家的纠纷解决文化、制定法和政府对公共利益的干预都对调解的发展产生着影响，这也决定了其调解的目标必然与诉讼的目标保持协调一致。这样的传统集中在调解协议的合法性方面，调解法官会极力为当事人寻求合法的解决方案，引导当事人达成与实体法相吻合的调解协议。当然，如果法院将案件委托给法官以外的调解人调解，调解人则没有这样的责任，调解协议有可能偏离实体法的规定。

　　4.调解目标的“实体导向”型

　　大陆法系国家偏重于体现职权因素的“实体导向”型调解。在这样的体制中调解人通常有权对案件事实进行分析，并可提出解决争议的方案，因而更关注调解的实体评价功能。但英美法学者对此却不以为然，在他们看来调解程序的启动和调解协议的达成都取决于当事人的授权，无授权则调解人无权提出实体处理意见，在英美法的立场上，大陆法系国家通行的“实体导向”型调解甚至就不是典型调解方式。

　　大陆法系国家调解发展迟缓且曲折，很大程度上系因采取上述模式所致。一方面，“司法模式”调解被要求尽量向程序正义标准靠拢，相关实践中未免要充分考虑当事人平等、程序参与等正当化要素，调解立法过程便因此瞻前顾后，显得谨小慎微；另一方面，调解的职业化、专业化、法律化和司法化等过高要求使调解程序更加复杂、昂贵、耗时，使调解制度存在异化为无人问津的服务产品的倾向。这也就不难理解为什么虽德国法院声称自己处于“心脏病发作的边缘”，但并没有出现“调解狂热”的局面。相反，1970年以后德国全国范围内和解率不升反降。尽管在德国这样的国家也出现了调解服务市场化的迹象，但其发展仍沿袭着法律化范式，纠纷解决依旧以实体法和诉讼法的思维来确定争点。不言而喻的是，传统法律思维让调解具备了法律化模式，这是与英美法调解思维的显著不同之处。

　　（三）市场模式

　　与司法模式相比，英美法系程序法内在的灵活性使自己更能轻松地应对纠纷解决的情况变化，纠纷解决领域面向公民和私人领域开放的理念促成了调解的多样化，形成所谓“调解总动员”的“市场模式”。一般认为，美国是调解“市场模式”的始作俑者，上世纪八十年代这一模式拓展到澳大利亚和英国等国。将市场机制和社会力量引入调解，把一部分纠纷解决功能授予非司法机构。其主要特征有：

　　1.纠纷管理权转换

　　现代调解制度在英美法国家发展的标志性成果就是纠纷管理权由法院转给了社会和市场。这一变化在以下两个方面深刻影响了调解制度的走向：（1）私人调解组织承担了国家应担当的角色。近三十年来英美国家出现了大量以公共服务为目的的法院附设调解与市场化的私人调解组织并存的局面，大陆法系国家（如意大利、荷兰等）也有少量试验。我们将这种状况概括为纠纷解决上的公私合作似乎更恰当；（2）调解制度一定程度上脱离了公共领域，非司法调解机构作出的纠纷解决结果一部分甚至具有终局性，法院无权对其进行司法审查。[4] （P80）国家认可了无需严格适用法律即能解决纠纷现象的存在，这意味着调解在促进当事人实现自身利益的同时，也摆脱了社会、道德、文化和法律影响以及公共审查的束缚，纠纷管理顺理成章地脱离了公共领域的控制。

　　2.调解费用的市场化机制

　　得到社会广泛认同的调解组织在影响力和控制力方面愈发强大，他们从法院手中接过了纠纷的控制权。私人调解者更多地介入纠纷解决，由此导致调解费用机制的变化，调解费用由适用调解程序的当事人支付成为一个原则。但另一方面，调解市场化虽整体上分担了国家的司法责任，但增加了当事人的经济负担却是不争的事实，因而由国家购买调解服务也具有相当的合理性，故将法律援助制度拓展到调解制度，以帮助社会弱者使用调解制度克服接近正义之障碍。

　　3.调解目标的“程序导向”型

　　“市场模式”中调解人的调解权来源于当事人授权，调解协议达成完全取决于当事人的处分权，实体解决方案原则上由当事人提出。调解人没有事实认定和适用法律的权力，不能就争议的实体问题提出建议或者向当事人施压，调解权限定在促进信息交换、利益表达等程序事项上。

　　4.案件管理的作用

　　市场模式的调解将一部分案件交给法院外的机构甚至个人进行调解，具有分流案件的作用。这其中，法官对程序的有效控制和管理是私人调解发挥效能的必要条件。市场模式将法院的手臂延伸到私人领域，创设了私营的法院附设调解的新行业。并且，由于普通法国家吸收了大陆法系国家法官对程序控制的积极因素，将案件管理、法官促进调解引入诉讼程序之中。法官角色逐渐从审判主持者转变为纠纷解决者，他们支持并鼓励使用调解等替代性程序，使大量案件在诉讼程序的早期阶段就达成调解结案。

　　虽然全球现代调解制度已经打破法系界限，呈现趋同化或统一化趋势，但两大法系调解由于历史、文化和法律体制的影响，不同的调解模式还将长久存在。不同国家的法律政策结构和对待纠纷处理的文化态度有显著不同。社会价值准则、社会规范状况（规范化调整的程度，如法律、道德在社会生活中的地位和作用，规则的确定性、合理性等）以及中立第三方介入（方式、权威，如司法机关、调解组织等）等因素，都直接或间接影响着纠纷解决的过程及其结果。[5]（P53）不同调解模式之间难以完全接纳对方的解决方案，特别是大陆法系国家对英美调解制度虽有艳羡，更有怀疑和拒斥。德国一些学者认为，法律职业者不愿利用调解、调解耗时费力以及法官没有充足动力鼓励调解等都是德国调解遭遇困境的主要因素。法国的状况也大同小异，除家庭纠纷外法官对利用调解兴趣不大。其他欧洲国家同样没将调解广泛适用于商业纠纷，调解非但不是商业纠纷解决的主流途径，其在解决劳动、消费纠纷方面的作用也十分有限。

　　二、现代调解目标

　　（一）目标特性

　　调解的目标，亦可称为调解目的，是在主观意志层面对设立和发展调解法所做的学理解释。具体包括立法上国家将调解制度奉为重要公共政策的理由，以及法院、调解组织和纠纷当事人利用调解制度的动因。研究现代调解的目的意义在于对调解制度进行内在的评价和选择，并为调解行为和结果设计出相应的预选性理念。可以说，缺少合理目标的调解制度，在运作中将迷失方向。以大陆法系国家发展法院附设调解为例，那些没有弄清调解目标和特殊的程序需求的调解项目最终都是一无所获。[3] （P19）综合起来，现代调解目标有以下特点：

　　1.调解的实践理性

　　调解目标是基于实践理性对设立调解制度所做的理论归纳。调解目标侧重于从调解的行动者（包括立法者、司法者及当事人）、调解过程和调解效果三个方面进行后果性评价。在行动者方面，现代调解的发展得益于立法界、司法界及民众对诉讼拖延和诉讼高耗费的反思和改革。在调解过程方面，三十多年来调解制度的发展即表明其与生俱来的灵活性和旺盛的生命力在不断成长，在新领域随时会发现它的适用。与其说调解是基于理论和某些公理性原则（如公正）逻辑推理的结果，毋宁说是围绕调解制度运作状况进行信息分析的过程，以及通过实验和试错而做出的选择。就调解效果而言，现代调解具备的参与性、回应性和维持当事者间关系等优点消除了诉讼程序过度强制、利益冲突、价值分歧和诉讼耗费等弊端，在特定领域显现出比较优势。

　　2.调解实践的后果性评价

　　调解目标的正当性基础在于后果性评价。现代调解制度不是超验的，其整体效能主要靠后果性评价把握，是一个由结果到行为正当性的倒推过程，具有行动功利主义和结果功利主义特性。因此，在这一制度的研究方面法解释学、法经济学、比较、历史等方法都失去灵光，而实证方法却因能较准确把握社会满意度和心理接纳度而凸显出价值。事实状况也表明，调解借助于官方和民间的实验项目而推进。无论美、澳、英等普通法国家，还是德、意、荷、瑞士等大陆法系国家，抑或南非、加拿大等混合司法体制国家，都通过近期的实验项目将调解拓展到家事纠纷、环境纠纷、商事纠纷、劳动纠纷及公法领域的纠纷解决之中。调解被纳入各国司法体系，走得几乎都是从指定地域到全境适用的试验路径。以此为参照，我国人民调解立法不妨也来点逆向思维，由对调解定义、适用范围、基本原则和性质的争论转向以项目试验为中心的结果功利评价。

　　（二）直接目标：替代审判

　　诉讼制度虽然在法治社会发挥着支撑性作用，但并非是完善无缺的制度。过度的形式化和技术性妨碍了实体公正的实现，高度专门性阻碍了当事人的参与，法官的消极中立纵容了当事人之间力量的不均衡，“非黑即白”的判决方式难以达到双方都能满意的妥善解决。[6] （P132-133）现代调解是作为国家审判制度的替代品而出现的，我国调解制度所追求的“案结事了”效果亦可谓是对替代审判目标的顺应。

　　调解制度在解决纠纷方面的效率优势能否释放出来往往取决于自身的“结构性条件”，其发挥效用的基本条件包括：

　　1.诉讼费用机制

　　调解“结构性条件”的核心是纠纷解决费用机制。如果诉讼费用过高且法律援助制度缺失或失灵，利用调解的比例就会大些。相反，低水平的诉讼收费、诉讼费用保险制度和法律援助制度，都会有效减少当事人的诉讼成本。调解制度置身于这样的“结构性条件”中便失去优势，“调解狂热”便不会发生。在德国，成功地调解一起案件的耗费甚至比审判的费用更高。（注：澳大利亚和意大利是两个极端的个例。前者调解在解纷成本方面的优势，吸引了当事者选择适用这一解纷制度，澳大利亚商务争议中心调解的成本只及同类诉讼或仲裁费用的5%，对企业产生的吸引力颇大。后者司法实践漫长诉讼周期带来的负面效应对调解制度的促进，意大利当事人在获得廉价的诉讼费用时颇费曲折，虽然最终可能负担得起诉讼，但为得到司法判决却要耗费漫长的等待，其民事案件平均持续时间为1290天（3. 5年），如果当事人计划在民事案件里将一审判决上诉，得到最终判决的时间需要10年左右。）

　　2.与简易程序的竞争

　　调解赖以发生作用的“结构性条件”还包括调解相对于简易程序是否具有比较优势。大陆法系国家为避免司法资源的过度浪费，减轻法院压力，一般采取简化诉讼程序、限制上诉等制度加以协调。包括小额诉讼程序在内的简易程序在实现司法大众化和提高司法效率等方面有显著效果，因此必然与调解形成竞争关系。对简易程序正确地和不正确地广泛适应都会压缩调解的作用空间。近些年来在德国诺丁汉-威斯特法伦州等州推行的强制性调解项目结果就印证了这样的判断，在那里小额纠纷很少能通过调解解决，主要原因有二：一是因为被告经常不出席调解，而且对被告不出席在法律上也是无可奈何，不能施以制裁；二是因为原告可以提起小额债务赔偿诉讼，从而轻而易举地绕开了调解程序。

　　3.法院的权力因素

　　英美法院一般有权改变他们自己的实践规则，而由立法机关垄断法院规则的大多数大陆法国家的法院则显得较为刻板。这种差别带来的结果是：英美国家调解不但能够为纠纷各方提供一个相比较而言更为正式的、便当的、灵活的、快速的和便宜的方式，在减少法院积案、减轻法官负担和当事人的诉讼耗费、缩短解纷周期、解决执行难等诸多方面都显现出“结构性条件”优势；而大陆法国家的法院则苦于没有自我设定规则的权力而把工夫更多地用在法官促成和解领域。

　　（三）间接目标：自治、恢复及转变

　　调解中所谓当事人自治，是指要为当事人提供参与纠纷解决过程的机会，使其在解决纠纷中有实质性的参与，为当事人提供一个自我决定的平台。首先，这一机制要使当事人能够认识自己的需求和利益，注意到真正于己有价值的东西（如感情上和经济上的需要），在此基础上提出的解决方案就可能摆脱诉讼“零和游戏”效应—胜诉者所获等于败诉者所失；其次，对那些因长期性、综合性社会关系发生的纠纷（如家事纠纷），以及有着保守个人隐私和商业秘密需要的案件而言，由于调解具有面向未来的特性，因而更适合于调整当事人不愿和不能中断相互关系的争议。[7] （P127）调解在纠纷解决中显现出的优势还反过来影响到人们的行为方式，一些国家（如瑞士）商业合同中的仲裁条款甚至有被调解条款取代的倾向。

　　调解不仅仅是应对诉讼危机的工具，即便通过诉讼程序能够高效快速地解决纠纷，调解仍会显现出其自身价值，这集中体现在调解具有转变纠纷解决文化的作用。一般认为，调解的最终目的只是处理纠纷而非最终解决纠纷。这种独特的解纷方式向社会传递了理解和评价纠纷的信号，来反映、推动和倡导一种纠纷解决的文化。在这个意义上，调解不仅是简单的纠纷解决装置，更深远的意义还在于它给社会关系带来的转变，包括：（1）解纷观念方面。当事人有机会超越自身利益而寻求或接受能够将彼此联系在一起的中间利益（meta-interest），以创建相互理解的关系为目标，家庭、伤害和社区调解最典型地符合这样的目标。（2）行为标准上的转变。调解既能够改变冲突各方的思维方式和相互间的行为方式甚至可进一步通过调解来发展法律，为法律“微调”创造条件以便为修改法律做准备。

　　（四）干预社会控制目标的争论

　　传统调解制度往往被作为推行意识形态和社会控制的工具，这是传统调解为人诟病之处。川岛武宜即把传统调解视为社会转型时期的权宜之计，认为在传统社会解体、市民权利关系生成的过程中，把调解纳入审判体系并使其制度化是通过运用调解这种非权利的纠纷处理方式来压制权利意识或权利观念的一种政治策略。[8] （P2）传统调解在宗教中的运用也佐证了其负面因素，对此一些学者断言：调解既在儒教、犹太教、基督教和伊斯兰教中有着广泛的应用，也可被殖民主义者和专制独裁者作为安抚民众、对不同意见进行压制的手段。[3] （P3）通过现代调解目标的分析，可以看出现代调解有别于传统调解之处在于卸除了其实现意识形态方面的功能。其法律价值不过是国家将纠纷解决权交给社会，其对社会的控制也只是表明要通过调解程序排除外部社会的、道德的、文化的和法律的影响和公共审查，绝非意味着调解要主动对社会实施干预。

　　历史地看，新中国建立后调解制度一直承载着一些延伸功能。不但人民调解组织被视为人民司法的必要补充和得力助手，通过调解实现“促进生产、增强人民内部团结、落实社会治安综合治理、维护社会治安、普法和共产主义思想教育”等任务更是十分重要的工作。但在市场经济体制及社会转型的背景下，传统调解目标特别是传统调解中的主动干预功能已经丧失基本根据，这是因为：

　　1.调解主动干预功能的失灵

　　调解已经不具备干预现代纠纷的基本条件。在我国市场经济体制之下，法治资源和诉讼制度供给的增多有使传统调解效能衰减的趋势。现代纠纷多是打破地域和宗族界限的争端，人际关系的核心也倾向于寻求带有普遍性、明确性和可预测性的规则，传统民间调解的主动干预功能已失去依据和实现手段，既不可能亦不可行。[9] （P253）

　　2.对当事人意思自治原则的损害

　　调解的主动干预损害了当事人自治原则。在现代纠纷格局之下如果仍让调解人主动介入冲突，则意味着冲突解决者已经为当事人做出了利益选择，这种主动性构成了意思自治原则的落空。这可能会使调解人形成成见，使他无形中处在了某一方冲突当事人的立场上。[10] （P51）在调解协议达成上，调解员干预调解结果的程度直接影响着和解协议是否真正建立在自治的基础上。当事人能否实现调解中的自治与调解人的中立地位及能否提出专业建议紧密关联。在当事人对专业问题不甚了解的情况下，调解人就面临着两难的困境：如果调解人向当事人提供信息或专业意见，就有沦为一方当事人的代理人的危险；如果他不提供专业意见又不利于实现实体正义和纠纷的解决。因此，处于中立地位决定了调解人提出法律上的建议，或者干脆不提任何实体建议似乎更有利于对当事人自治原则的维护。

　　总之，在我国构建现代调解制度的进程中，有必要防止调解功能的过度延伸，纯化调解的纠纷解决功能，使调解组织成为纯粹具有替代功能的纠纷解决机构，以在根本上遏制调解效能持续衰减的趋势。

　　三、现代调解中的强制意蕴

　　（一）“强制”什么？

　　“强制调解”是与自愿调解相对而言的调解方式。（注：自愿调解，也称为任意调解，是指基于诉讼处分权主义和程序选择权原则，非强制调解案件的当事人之间有起诉前应经调解的合意，或者在诉讼进行中当事人双方合意将案件交付调解。这种调解在程序上存在不同的效力：（1）诉讼程序停止；（2）调解成立诉讼即终结；（3）调解不成则诉讼程序继续进行。）有多种表述术语，也称为“义务调解制度”、“调解前置主义”、“应经调解之事件”、“拟制调解”等。

　　对强制性调解的界定主要有三种观点：观点一，将强制调解理解为调解过程强制，即调解制度在实际运作中自发产生的或者国家为达到某种目标人为规定的有违当事人合意的诸多因素；观点二，将强制调解分解为双重含义，既包括调解过程强制，即当事人并没有被强制同意结果，只是被强制参与过程，也包括调解结果强制，即经调解达成协议与裁判上的和解具有同等效力，或者在特定情况下由调解组织依职权做出解决案件的必要裁决；[11] （P27）观点三，仅将强制调解限定于起诉的前提条件，德国《民事诉讼施行法》（第15条）即是做了如此理解。

　　第一种观点的偏颇之处，在于调解程序的启动环节虽可强制，但当事人参与调解程序以及达成和解协议的过程却应自愿，一方当事人不愿参加调解当然意味着他根本就不会接受调解规则，调解便失去正当性基础。德国司法界就反对调解过程的强制，他们认为：即使在强制调解的管辖下，通向诉讼的途径仍然是畅通的，当事人可以采取拒绝调解的方式，使争议进入诉讼程序。[7] （P127）第二种观点赋予调解程序上和结果上的强制也难以自圆其说，程序上强制的悖论已在上面述及，结果上的强制则将调解协议转化为裁判效力，其核心在于调解与审判的衔接问题，即通过司法程序对调解协议的效力予以审核认可后即具备法律上的效力，与调解的程序运作问题无涉。况且，在调解程序中赋予调解结果以强制效力会发生抹杀调解合意本质的后果。在美国，也经常有将强制调解等同于当事人必须在调解中达成调解协议的错误理解，一些学者做了澄清，认为“强制”针对的是参与调解是必需的情况，法官可以基于自由裁量权或根据法律命令当事人参与调解之中。美国的实践中所谓的强制也只是被做了拟制而非强制性的处理，即使在一个强制项目中，其强制性也只是假定的强制性，因为同时具有可适用的从仲裁中撤回的机制，而且法院也乐意准许当事人提出的撤回要求。[12] （P216）

　　笔者同意第三种观点。强制调解既不意味着结果强制，也不代表着全部调解过程的强制，仅是调解程序启动环节的强制而已。这种强制通过前置调解或法官命令调解方式实现，有别于诉讼强制的特点有两个：（1）柔性强制。强制调解实际上是在调解提交方式上施加的一种“柔性强制”，强制的效果带有柔性—要么由起诉的当事人提出证据证明案件不属于强制调解的范围，要么当事人的起诉行为仍被视为是申请调解；（2）拟制强制。强制调解实际上是一种法律上的拟制，即当事人本无申请调解的意思，而以法律拟制其为调解的申请。我国台湾地区将其称作义务调解制度，即不问当事人之意思如何，于起诉前应经法院调解程序是也。[13] （Pll）这种强制并不能延伸到让当事人承担诉讼后果上，充其量也只是对不出席调解的当事人科以罚款，或者当事人在调解不成功后再向法院以同一诉讼请求起诉的话，则要缴纳更多的诉讼费用，德国采纳了这两种制裁措施，美国则采纳了后一种措施。

　　强制调解在适用上主要有法定和法官命令两种方式。（1）法定型强制。如果以调解模式为依据，“司法模式”倾向于将强制调解的案件类型规定于民事诉讼法等法律中，通常是对那些法律中明文规定的案件类型才可以实施强制调解。德国强制调解即属于法定型，凡强制调解的案件都有法律规定，日本和我国台湾地区也采纳这种体例。（2）裁量型强制。“市场模式”调解给予法官以更大裁量权，即便是当事人不同意调解，只要法官认为案件适合调解他就可以通过自由裁量权进行调解。澳大利亚和加拿大强制性调解则明显地体现出法官裁量型的特点，法官拥有将案件提交调解的自由裁量权。而法官要考虑的因素则包括但不限于：纠纷的复杂性、诉讼费用及其负担情况、诉讼周期等。

　　（二）消解悖论

　　强制调解似乎是在悖论中发展的新型调解方式。一方面，调解的本质是自愿，须所有的当事人达成合意方可启动程序，强制调解在性质上违背了自愿特性；反之，如果调解是解决纠纷适宜的方式，那么当事人自然会选择它而无需强制。另一方面，强制调解却有助于改变纠纷解决文化，客观上这似乎是一种歪打正着的效果：那些不愿意调解或对调解犹豫不决的当事人参加到调解中，乐于与对方交涉并接受调解建议，他们对调解程序表现出与自愿参与调解的当事人同样的满意度—甚至比后者对调解的程序及结果更加满意。

　　上述现象似乎惟有以实践理性的观点才能做出合理解释，传统上单纯的自愿或强制调解的二分法作为分析工具已失去了意义。理性选择的理想状态则是在合意与强制之间建立平衡关系，即“在合意与强制之间寻求衡平，既不是纯粹的合意，也不是无节制的强制，而是一方面要保留调解的合意本质，另一方面加入一定强制性因素，进行适度地制度化以增强实效性”。[11] （P30）即便强制存在着违宪之虞，也是法治国家所必须付出的代价，也就是俗称的“交学费”。[14]（P109）将适当的强制因素注入调解之中至少会有以下积极作用。

　　首先，适当的强制有助于改善纠纷解决文化。域外实践表明，由于调解的实践理性使然，各国对强制调解和自愿调解的看法也是仁智各见。例如，德国下萨克森等州在2002-2005年间的对比试验得出结论—以自愿的法院附设调解为中心更加合适；而英国的苏格兰在通过自愿性调解改变纠纷文化的做法失败后，转向寻求更多的强制调解。其次，必要的强制有助于减轻法院负担。一系列的因素表明了法院应当赞成强制性调解。德国实践表明强制性调解确实起到了对案件进行过滤的作用，原告往往不会在调解失败后立即起诉，最终只有50％的纠纷进入审判。遍及全球的现实已经远远超越了理论上的探讨，全球的发展呈现了向强制性调解发展的趋势。问题似乎已由是否强制变为如何强制，以及在多大范围上强制的问题。但如果观察一下强制调解的实验结果，便会预测到推行这一制度的难度。在众多采行强制调解的国家中，只有澳大利亚和美国等少数国家取得了有限的成功，一些国家（如意大利）由于缺乏配套措施，强制调解反倒将调解制度拖入困境。欧盟委员会对此也持保留态度，他们认为与设立强制调解程序相比，一个更加实用的策略是建立一个宽松的旨在保证调解人中立和权限以及当事人平等待遇的立法框架。（注：2004年3月，欧盟制定了旨在协调成员国利用调解制度的“绿皮书”。Singer , Jayne&Mackie, The EU mediation atlas：practice and regulation, LexisNexis （2004），introduction.）而且，ADR改革必须有足够的财政支持才有可能取得预期成果。

　　（三）强制调解在我国的可行性

　　2003年12月1日实施的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定了对六类案件先行调解的制度，即“人民法院在开庭审理时应当先行调解”。在世界范围内强制性调解日趋增多的背景下，这样的规定可被看作是对强制调解在全球拓展之趋势的顺应。但由于先行调解并没有明确调解程序启动的强制性，这种调解发生在审前而非诉前，因而还不能将其与强制调解相提并论，先行调解至多是审判中的调解优先而已。

　　最近，在《人民调解法》立法过程中也有调解前置的呼吁，即在立法中有条件地将人民调解设定为诉讼前置程序，对某些常见、多发的简单民事纠纷，要求在起诉前须经人民调解委员会调解。笔者认为，基于人民调解的性质和具备的能力条件以及现行的民事诉讼制度，现阶段不宜将对某类纠纷须经人民调解规定为民事诉讼的前置程序。

　　强制调解的合法性危机几乎在所有采行该制度的国家都不同程度地存在，对它的争论也未曾平息过。我国有学者提出警示，认为“强制调解不利于纠纷公平解决；强制调解是对公民权利的侵犯；强制调解是对法治基本价值的威胁。[15] （P22）从保护基本权利角度得出上述结论不无道理，如果再从如下程序法层面论证强制调解之于我国的不适宜性，在逻辑上会更加周延。

　　首先，强制调解难以克服程序保障不足之障碍。在当事人间讨价还价能力不均衡的情况下，为提高纠纷解决效率而强制当事人进入缺乏程序保障的解纷程序，并支付费用显然违背程序正义原则。德国的强制调解实践表明：人们对强制性程序能否提高当事人满意度，以及对改善当事人的纠纷文化有否助益深表怀疑。这种怀疑论被在北威、拜茵等州进行的实证研究所证明。

　　其次，强制调解过重的干预性压制了当事人的处分权。调解人在强制调解中已超越了辅助角色，至少在大陆法系国家他们过多的干预行为已引起法官对强制调解制度的深深怀疑—既然诉讼程序中已有调解（和解）制度，调解本身已构成法官职责之一部分，就没有再增设强制调解的必要了。事实也证明，强制调解之所以德国受到法官冷遇，在很大程度上既源于法官对外行担任调解人的不信任，同时更对强制性调解的干预性表示担忧。

　　再次，对强制调解的不当运用有剥夺当事人诉权之虞。如果将强制调解片面诠释为强制当事人成立调解，或者调解不成立就不允许起诉这一意义上强制的话，必然会限制当事人的诉权。而且，是在法院诉讼成本不高，诉讼迟延现象并不严重的背景下推行强制调解，有邯郸学步之嫌，于构建科学的审判制度尤其不利。

　　最后，案件管理技术的缺失也会阻碍强制调解制度的推行。虽然要求当事人参与调解是法官固有的权力，但是，做出强制调解命令的法官必须享有足够的控制案件的权力。在我国案件管理中的大部分职能由立案庭行使，排期开庭、审限跟踪和案件分流均由其安排，反倒削弱了主审法官在案件分流方面的诉讼指挥权。在这种情况下，法官将案件交付调解的积极性受挫。

　　域外的实证研究也提示我们，对引入强制调解制度需要保持应有的警惕。以英国为例，虽然人们认可调解具备优点，但是大部分人并不希望它成为一种强制程序。（注：英国于2000年和2001年对公民对强制调解的态度进行了抽样调查，结果表明，完全赞成调解应强制进行的比例2000年仅占9%, 2001年占13%；倾向于同意强制调解的比例2000年为29%, 2001年为19%；既不同意也不反对的比例2000年为14%, 2001年为7%；倾向于不同意的比例2000年为20%, 2001年为24%；坚决反对的比例2000年为28%, 2001年为37%。See Civil Justice Council, Annual Report （2003），30, www. civiljusticecouncil. gov. uk/files/cjc_ ar_ 2003.pdf）自愿调解较之强制调解是改变纠纷文化的有力工具，也是各国调解通行的方法，而强制调解只是例外和补充而已。因此，不可片面强调强制调解的优越性。




【作者简介】
王福华，上海交通大学法学院教授。


【注释】
[1]Laurence Boulle， Miryana Nesic， Mediation: principles process practice[M]．Butterworths,2001。
[2]〔英〕迈克尔．努尼．法律调解之道[M]．杨利华，于丽英译．北京：法律出版社，2006。
[3] Nadja Alexander， Global Trends in Mediation[M]．Kluwer Law press,2006。
[4]范愉．非诉讼程序（ADR）教程[M]．北京：中国人民大学出版社，2002。
[5]徐听．纠纷解决与社会和谐[C]．北京：法律出版社，2006。
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[9]强世功．法制与治理—国家转型中的法律[M]．北京：中国政法大学出版社，2003。
[10]李琦．冲突解决的理想性状和目标[J]．法律科学，2005， (1)。
[11]史长青．调解制度中的强制性因素研究[J]．烟台大学学报，2007， (4)。
[12]〔美〕斯蒂文．苏本，玛格瑞特．伍．美国民事诉讼法的真谛[M]．蔡彦敏，徐卉译．北京：法律出版社，2002。
[13]吴明轩．民事调解、简易及小额诉讼程序[M]．台北：五南图书出版股份有限公司，2004。
[14][日]小岛武司．司法制度的历史与未来[A]．汪祖兴译．北京：法律出版社，2000。
[15]周永坤．论强制性调解对法治和公平的冲击[J]．法律科学，2007， (3)。