关于肖像权保护的三个问题

【出处】国联民商法网刊2012年第1期
【关键词】肖像权保护
【写作年份】2012年


【正文】

　　肖像是一个人的形象再现，标志着一个人的形象，既是一个人的身份象征，又体现着一个人的人格。因此，肖像权是自然人享有的重要人身权。肖像权在人身权法中占有重要地位。在关于肖像权立法、法律保护肖像权上，我认为应当特别注意明晰以下三个问题：

　　一、关于肖像权的客体

　　肖像利益是肖像权的客体。肖像既然是自然人的形象再现，也就必须能够反映某一特定自然人的特征。但是能够反映某一自然人特征的形象或者说某一自然人特征的再现是否都属于肖像，不无疑问。例如，自然人的声音以及身体的某一特定部位也反映该人的形象。自然人对其声音及特定部位的再现也享有权利，该权利可称为形象权。因此，应当将肖像与自然人的其他形象区别开来。肖像须能再现自然人面部特征。只有含有自然人面部特征的形象，才能称为肖像。如果属于并不含有自然人的面部特征但能够反映自然人的其他特征的形象，则应属于形象权的客体。由于形象权的保护与肖像权的保护及其相似，因此，立法上可于肖像权的规定中加一条，说明对于声音等形象权准用关于肖像权的有关规定。这样既有利于明确肖像权保护的对象，也有利于节省立法资源。

　　肖像是以某种物质载体表现出来的自然人形象。尽管肖像不能离开某种物质载体而存在，但肖像决不是固定自然人形象的物质载体。因此，在保护自然人的肖像权上应当将肖像与以某种方式固定自然人形象的物质载体区别开。肖像一经固定于某种物质载体上，固定该肖像的物质载体就会成为一件作品，如绘画、雕塑、照片等。在这种情形下，作品的著作权、所有权与肖像权的主体不为同一人时会发生权利冲突。各项权利如何行使，何种情形下何种权利优先，应从立法上作出明确的规定。笔者主张，在此情形下，当事人有约定的，依其约定；没有约定的，应依习惯；没有习惯的，应优先保护肖像权。也就是说，除另有约定或者习惯外，肖像权应有限制著作权、所有权的效力。

　　肖像是自然人形象的再现。“再现”并不要求在物质载体中表现的形象与本人的真实形象完全的相同，因此，只要表现出的形象能够使他人将其与特定的某人联想为同一人，就构成“再现”。例如，以漫画表现的人物形象与本人的真实形象并非完全相同，但以该种方式表现的形象也应为肖像。但是，若固定在某种物质载体上的人物形象，使他人并不能够与特定的某人联系起来，不能让人认定该形象表现的即为某人，则该形象不能认定为肖像予以保护。

　　肖像应是自然人自然形象的真实“再现”，而不应是其他形象的“再现”。因此，演员表现的角色形象，尽管也会使人将该形象与特定的演员联系在一起，但应不属于肖像权保护的范畴。表演者对表演的角色形象所享有的权利不属于肖像权。

　　二、关于肖像权的内容

　　关于肖像权的内容或者说肖像权的权能，学者中主要有二元说、三元说及四元说等各种不同的观点。笔者赞同三元说。笔者主张，立法上应当确认肖像权具有以下三方面的内容：

　　一是肖像制作权。肖像制作权是指自然人有权决定制作或不制作自然人的肖像。关于肖像制作权是否为肖像权的内容，学者中有不同的观点。一种观点认为，肖像制作权不能是肖像权的权能，因为肖像权是以肖像为客体的权利，肖像尚未存在，也就不存在肖像权；肖像制作是肖像权存在的前提条件，因此，未经本人许可而制作他人的肖像，不属于侵害肖像权，而应属于侵害隐私权的范畴。这种观点有一定道理。我们在《民商法原理》（一）一书中也是持此种观点的。但肖像制作权实质上是肖像的自主决定权。依肖像制作权要求，不经本人同意不得制作其肖像，而不论其是否公开所制作的肖像。不可否认，未经本人许可擅自制作他人的肖像而予以公开，可以构成侵害隐私权，但侵害隐私权的行为也并非不能构成侵害肖像权。日本学者五十岚指出：“的确，即使偷偷地画恋人的肖像并进行收藏，只要不将其公开，就应该不存在肖像权的侵害问题。但是，随着隐私意识的逐渐提高以及摄影技术的过分发达，现在，仅仅因为摄了像，就可以考虑侵害了肖像权。”（见：五十岚著：《人格权法》，铃木 贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第134页）因此，现在笔者主张，肖像制作权应当为肖像权的一项内容。在立法上应当明确规定：自然人有权决定制作自己的肖像，未经本人同意不得擅自制作他人的肖像。也就是说，擅自制作他人肖像的，可构成侵害肖像权。

　　二是肖像利益维护权。肖像利益维护权是指肖像权人有权维护自己的肖像不受损毁。肖像是肖像权人专属的权利，但不仅肖像权人可以拥有载有自己的肖像的作品，他人也可以拥有固定有其肖像的作品。但不论何人拥有载有肖像的作品或者物质载体，肖像权人都有权阻止他人对其肖像实施损毁行为。因为对肖像的任何歪曲、丑化、沾污、损毁，都会损害肖像权人的人格形象。因此，在立法上应明确肖像权人的肖像维护权，禁止任何有意歪曲、丑化沾污或损毁他人肖像的行为。但无意地沾污或毁损他人肖像的，不构成侵权。

　　三是肖像使用权。肖像使用权是肖像权人使用和许可他人使用其肖像的权利。肖像使用权是肖像权的基本权能，包含两方面的内容：一是肖像权人有权使用自己的肖像，此为当然之意。肖像权人可以自己使用其肖像权，也可以许可他人使用其肖像。许可他人使用也是自己使用的一种方式。这是肖像使用权的积极意义；二是肖像权人有权阻止使用其肖像。我国《民法通则》第100条中规定，“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”这一规定，将未经本人同意不得使用他人肖像限定于以营利为目的范围内，是不妥的。从肖像权的使用上说，不论是否以营利为目的，都应经本人同意。也就是说，凡未经肖像权人许可，除为肖像权人本人利益或者社会公共利益外，任何利用他人肖像的行为，都属于侵害肖像权的行为，肖像权人有权请求其停止使用，并得要求赔偿损失。对此，立法上也应予以明确规定。

　　肖像权的使用并不以营利为必要。肖像权人可以非为营利的目的使用其肖像；也可以以营利为目的使用其肖像。以营利为目的使用肖像，也就是肖像权的商业化利用。在肖像权人许可他人使用肖像用以商业活动时，肖像权人的形象与一定商品或者服务联系在一起，为消费者的消费行为起着引导作用。于此情形下，肖像权人应承担一定的社会责任，不得以其代言形象误导消费者。因此，笔者认为，在立法上，应当对肖像权人商业化利用其肖像的社会责任作出规定，并且应明确规定其作为商品或服务的形象代言人，对商品或服务作虚假宣传的，应承担相应的民事赔偿责任。

　　在肖像权的使用上会涉及集体肖像权的使用问题。依王利明教授的观点，所谓集体肖像权，是指数个人的肖像并存于一个载体上，构成一个完整的、独立于个体的肖像。（王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第469页）。在集体肖像中个人是否有肖像权，学者中也有不同观点。集体肖像权的使用，自应由集体肖像权人决定，自不待言。问题是未经集体肖像权人全体同意而使用集体肖像的，其中的某个人可否主张侵犯其肖像权呢？对此有肯定说与否定说两种意见，笔者持肯定意见。笔者认为，立法上也应明确规定：未经全体肖像权人同意而使用集体肖像权的，肖像权益受侵害的，有权请求停止使用并得要求赔偿损失。

　　有学者主张，肖像权的内容还应包括禁止侵害权。禁止侵害权实际上是肖像权的消极权能，当然应为肖像权的内容。但笔者认为，肖像权的上述三项内容都既包括积极权能方面，也包括消极权能方面，已经将禁止侵害的权能包含在内，因此，没有必要单独规定肖像权的禁止侵害问题。

　　三、关于肖像权的限制

　　从肖像权的内容可知，未经肖像权人同意他人不得擅自制作和使用其肖像，但肖像权人的这一权利不能是无限制的。基于社会公共利益或本人利益的需要，在某些情况下，未经肖像权人同意而擅自制作和使用其肖像，并不构成肖像权的侵害。这也就是对肖像权的限制。

　　肖像权的限制实际上是在肖像权的保护与社会公共利益、公众利益需要之间的一种平衡，既不应扩大社会公共利益、公众利益的范围而扩大对肖像权的限制，也不应减缩社会公共利益、公众利益的范围而减缩对肖像权的限制。因此，在立法上应当对于擅自制作、使用他人肖像而又不构成侵害肖像权的行为作出明确规定，否则不利于肖像权的保护。例如，未经患者同意利用患者治愈前后的照片，以宣传医疗经验的，该行为是有益社会的，但能否就认定该行为属于为社会公共利益而不构成侵害肖像权呢？对此就有绝对相反的两种不同观点。笔者认为，立法上应对肖像权的限制作出规定，明确有下列情形之一的，不构成肖像权的侵害。这些情形可包括以下几种：

　　1.基于社会公共安全的目的，可以不经本人同意而制作和使用其肖像。例如，公安等有关部门为追捕罪犯发布通辑令而制作和使用犯罪嫌疑人的肖像，为调查犯罪而制作或使用他人的肖像，为监视交通违法行为设置装置拍摄超速驾驶司机及其同乘人的照片等，经合法程序在公众活动场所设置摄像镜头正当拍摄有关画面并在必要时使用等。

　　2.基于新闻报道和舆论监督的需要，可以不经本人同意而制作或者使用他人的肖像。例如，为报道某些事件或者为报道某种违法或有违公序良俗的行为而制作、使用当事人或行为人的肖像。但这种使用必须具有真实性、公益性、正当性。

　　3.在公共活动场所拍摄公众活动场面或场景、风景。这种情形下，只要不是以某特定人为主要对象，或者某人在该场景中仅处于非突出的或非重要位置，该拍摄行为不构成侵害肖像权。但拍摄的画面超出一般人的容忍程度的，可构成侵权。

　　4.正当执行职务中使用他人的肖像。例如，组织人事部门在干部人事管理中使用当事人的肖像，司法机关在司法活动中为证据的提供使用他人肖像等，只要这种使用是正当执行职务所必须的，就不构成对肖像权的侵害。

　　5.基于社会公益宣传的需要而使用公众人物的肖像。例如，为宣传公众人物的社会活动而使用其肖像，虽未经其同意也不构成侵权。作为公众人物，公众对其活动有知情权，基于公众知情权，公众人物的肖像权也须受必要的较普通人更多的限制。但若为不正当的目的而擅自制作、使用公众人物的肖像，也可构成侵权。

　　6.为科学研究和文化教育目的在必要范围内正当使用他人的肖像。例如，在讨论疑难疾病的治疗方案和案例中使用相关患者的肖像，在教研资料中使用相关人物的肖像等，不构成侵权。但为宣传教育质量、教育水平或者医疗经验、医疗水平，未经本人同意而使用他人肖像的，可构成侵权。

　　7.为本人的利益而使用其肖像。例如，为寻找失踪人而使用失踪人的肖像等。




【作者简介】
郭明瑞，烟台大学教授。