排它性法律实证主义中的渊源论

　　大多数当下的法律实证主义者都持有这样一种观点——存在习惯性的承认规则，也就是，决定既定事实或者事件的习惯被用来作为创制、修改和废除法律标准的确定方式。在每个现代的法律体系中，这些事实习惯性的被认为是法律的渊源。本章旨在思考习惯性确定的法律渊源和法律效力的观点之间的某些概念上的联系。需要特别指出的是，我将努力为法律实证主义的强硬的或者说排它性的观点辩护，并与包容性的或者兼容主义的法律实证主义针锋相对。

　　我所抱有的排它性的法律实证主义基本上认为法律效力之根源在于把它归诸于习惯性确定的法律渊源：所有的法律都有渊源基础，没有渊源基础的法律不是法律。当然，到目前为止这个公式还是过于粗糙并且我们需要对之进行提炼。然而，它暂时足以定义关于法律效力的主要论争，这些争论基本上是关于法律和道德的关系。强硬的法律实证主义否认而温和的法律实证主义承认，有可能存在着从关于将要解决什么的道德考虑中得到决定法律是什么的东西。当下的反实证主义者如德沃金，主张要决定法律是什么总是需要那些关于法律应该如何的道德考量因素，因此，他们拒绝不连贯的渊源论。

　　尽管德沃金和包容性的法律实证主义者都认为道德性和法律效力之间有着密切关系，他们对这种关系的基础存在不同看法。德沃金主张法律效力对道德考量的依赖是一个基本上来自于法律内在本性的实质特征。相反，包容性的法律实证主义主张法律效力对道德考量因素的依赖是不确定的；这种依赖不是来自法律的本性或者同样的法律推理。包容性的法律实证主义主张道德考量仅仅在既定的情形中影响法律效力，也就是，在那些得自承认规则并在一个给定的法律体系中占据上风的情形中。换句话说道德的相关性在任何法律体系中都是由社会的承认规则的不确定内容所决定的。站在所有这些观点的对立面，排它性的法律实证主义主张一个规范从未使法律效力单独地借助于它的道德内容。法律效力，依照这种我将为之辩护的观点，完全依赖于习惯性承认的法律渊源。

　　渊源论初探

　　为什么我们认为法律效力之根源在于把它归诸于习惯性确定的法律渊源？为什么说一个规范如果不是从习惯性确定的渊源中获得它的效力就不是法律上有效的？有两个基本的论点来支持我意欲辩护的渊源论。第一个论点直接来自于法律的习惯性基础，关于这一点我曾在另一处非常详细的论述过。[1]第二个论点是拉兹提出的，它关注的是法律的权威性本性。

　　然而，在我们继续讨论之前，对法律效力这一概念的少许澄清是必要的。首先，不能假定法律效力是与各种规范的成员资格（membership）共处于一个法律系统内的。后者更受限制：各种规范有可能仍然是有效的，即使在它们不属于其被适用的法律体系。国际公法规范在一个既定的法律体系内有可能是有效的，即使它们不属于这个法律体系。类似地，依照国际私法的常见规定，经常的情形是一个外国的法律规范对特定的纠纷是有法律效力的，而且对纠纷的法律后果也有影响。然而这些外国规范，并没有获得适用它们的法律体系的成员资格。

　　那么，是否可以说，法律上有效的规范是那些法官（或者其他官员）有义务依法适用的规范？这似乎是一个错误。法官有义务适用这些规范和其它自身并不是法律上有效的考量因素，反之亦然；或许存在着法官无义务适用的法律上有效的规范（例如争端是不可在法庭裁决的，等等）。

　　看起来对法律效力进行定义的最好方式是通过它和事实的密切关系。这部分地是由效力是一个阶段分类性（phase-sortal）的概念的事实所暗示的：规范或者在法律上是有效的，或者在法律上是无效的。法律效力，如同事实，是不容许有等级的。（我既不否认，也不主张，法律效力在逻辑上二元的，或者说它排除了不确定的可能性。我在这里仅仅主张法律效力是不容许有等级的。）因此，我们可以毫无争论地说，我希望，一个规范N，在体系S内的T时间内合法有效，如果并且仅仅如果，命题——‘依照法律体系S，T时间，N’——是正确的。通过法律的习惯基础所推理出的部分事实是这样的，即这类命题的状况可以化简为与有关特殊事实或事件的事实结合起来的社会习惯的事实。

　　这使得我们回到渊源论的第一个论点上来。这一论点建立在法律的习惯性基础和承认习惯的基本构成性的本质上。我已经在其他地方相当详尽地论证了这个论点是如法律的这样一个社会实践的一个实质因素，这个论点建立在构成性的习惯基础上，即建立在一组决定实践是什么和一个人如何着手从事实践的习惯基础上。现代法律体系的承认规则规定了法律如何被创制的方式，并且是通过将法律创制与既定的习惯性的确定的渊源联系起来的方式规定的。[2]那么，它为什么不会成为这样一个情形即这样的习惯仅仅依据道德或者政治争论同样构成承认法律的种种方式？基本上，这种情形不会出现因为在道德和政治方面，习惯并不能构成什么。在决定人们应该依据道德推理去行为的过程中，构成性的习惯并不起任何作用。除了习惯，政治、道德性、伦理和类似的考量因素都对我们的实践推理产生影响。只有通过确定某些明确的方法时，构成性习惯才能有意义，通过这些方法，上述道德的、政治的和其他类型的关系成为法律的组成部分，即习惯性地建立的社会实践的组成部分。而这正好是承认习惯所做的：承认习惯构成制定法律、修改法律、适用法律以及类似情况的实践。

　　实际上，问题并不如此简单。习惯的确在型塑我们的某些道德观念中扮演重要角色，这一点显著地表现在关于所谓的“厚重的”道德观念上。这些厚重的观念的内容如“羞耻”、“贞洁”、“有礼”等等，部分地是由社会习惯决定的。我不想否认这一点。但这里的问题是不同的，也就是说，在决定我们应该依照道德推理行为的过程中，构成性的习惯并不起任何作用。除了习惯，道德和其他实践性的推理都会起作用。习惯可以构成在这样或者那样的情况下道德地行动的内容一部分（但仅仅是部分）。但是，习惯不能构成依据推理而行动的理由。

　　人们很容易因为假定承认习惯本质上是由一个对法律确定性的认识因素所推动的而误解承认习惯的构成性功能。被认为是实证主义的一个普遍性的观点是除非法律被习惯性地认同，否则它都将是不确定的，并且在实施某些道德和谨慎处于模糊或者容易引起争论的状态的事件时失去了自身的理论基础，否则法律在实现其公认的社会道德－政治上的功能时会面对困难。[3]这两方面所关注的法律确定性都是离题的。构成性习惯的功能或者要点不在于实施我们的生活的确定或不含糊的方面，而生活的其他方面还保持着不明确和模糊的特点；它们的要点在于构成一个有价值的和值得参与其中的社会领域。例如戏剧的构成性习惯不是提出一些更明确和更具体的事先存在的概念，而是一些模糊的关于戏剧的概念，而这些概念在习惯出现之前就已经存在了，事实确实如此。离开构成性习惯，就没有任何戏剧（也没有戏剧的概念）。离开了构成性的承认习惯，就没有法律实践。因而，通过主张法律的构成性习惯的基本原理决定了道德和政治推理成为法律一部分的方式，我们没有必要认为这样的习惯的功能是把一些模糊的、不明确的事物变成更确定、更具体的事物。这种观点不是偏重在此强调确定性问题，而是重视由习惯构成的一个社会实践的观念。习惯决定了实践是什么；习惯的功能是构成性的而不是认识的。

　　我冒昧地猜想一些批评家可能犯了这个错误，因为他们趋向于混淆承认规则的功能与法律自身的各种社会和政治功能，前者构成了被认为是法律的东西，而后者则是一个不同的问题。这种混淆的确真实，因为在我们这个社会的法律的众多功能和目的之中，这种混淆适合于许多有认识特征的法律。确定性和可预见性在那些法律在众多的领域中能提高的价值之中，并且法律的部分正当性源自于它所适用的认识功能（当然，更确切地说在法律具有合法性的意义上）。但是这毫不影响承认规则的特殊位置，也就是要再次指出的它是构成性的而非认识的。

　　那么我们现在可以回到主要的论题上来。我所论述的习惯，不能仅仅通过道德的和政治的论证来决定制定法律的方式，因为在这样的论证中它们不可能拥有任何构成性的功能。习惯不能构成依照道德推论而行为的理由；它们只能形成一些特殊的方法，通过这些方法，行为（或观念等）能形成一个组织良好的社会实践。 [4]或许我要补充的是在此根本没有习惯能履行的同等的功能。一个同等的习惯在道德－政治推理领域仅仅能决定在我们必须达到一个我们如何行动的统一而又不能凭我们自己达到这个统一时我们必须听从谁的。但是习惯不能使法律依赖于道德因素。相反，它使法律依靠行为人的决定（或者其他一些决定程序），而该行为人已经被习惯授权去决定在如此情况下的后果。

　　然而，关键的问题是：习惯不能构成一个这样的实践，该实践在于期望，从事实践的人们去做那些不考虑实践他们也有理由去做的事情。现在不争的事实是构成性习惯自身容易被由其构成的实践的内在价值所影响。但是，这是一个历史的过程，它涉及到习惯自身的渐进变化。从历史的角度看，构成性习惯容易处在不断地解释的压力之下，这种压力部分是由于一个变化的世界的外部需要和价值所造成的，部分是由于在实践中固有的那些具有相同价值的新颖的解释所造成。但是，这总是一个缓慢、渐进几乎是无形的过程，它的发生需要时间，而且能导致习惯自身的变化。[5]评价性的论据，正如其可能是善的和巧妙的，独自不能构成习惯，即使它们能被作为好的论据所普遍接受。即使人们认识到‘它应该是一个习惯P’，也不能简单的得出‘它是一个习惯P’的结论（尽管在预期的过程中，一个习惯P 可能出现）。换言之，习惯性的构成实践的动态方面，象法律和艺术的风俗画，不会削弱他们的习惯基础。而且，一旦我们承认法律的习惯基础，那么，说法律仅仅在道德或政治因素的基础上完全被认同，就不再能讲得通。

　　现在让我们讨论渊源论命题的第二个论据，这个论据是拉兹提出的并且建立在他的权威概念基础上。[6]拉兹论据的基本观点是法律是一个权威的社会制度。拉兹主张法律是一个事实上（de facto）的权威。然而对法律来说法律必须被持有主张合法性的权威也是很重要的。任何特殊的法律体系都有可能在履行这项主张过程中失败。但是，法律是这样一种制度，即它必须要求具有合法性权威。[7]现在，权威合法性的一个必要条件是，它能为其主体行为的理由做出指示，以至于如果没有权威的命令的媒介，与他们试图直接按照自己的理由去行为相比，遵守该指示，主体的境况会较好。这就是拉兹所主张的权威的重要媒介角色。于是，接下来，对于一些能主张合法性权威的事物来说，法律必须是有能力主张合法性权威的事物的一种，即能执行这样一个媒介功能。

　　什么样的事物能够主张合法性权威呢？对权威——能力来说至少有两个特征是必要的，并且其中的任何一个都足以支撑渊源论命题：第一，对于一些能主张合法性权威的事物来说，必须符合这样一种情况，它的命令能被完全认同为权威的命令，没有必要依赖权威命令要替代的那些相同理由。如果这种情况不出现，也就是说，如果不依赖权威打算依赖的那些相

　　同理由，就不能完全认同权威的命令，那么，权威就不能履行其基本的媒介功能；它也不能产生它打算产生的实际意义。必须注意到，这个论据不关心权威的效力问题。这个观点不认为，除非权威性的命令能被完全承认，权威才能有效率地发挥其作用。该论据建立在我们实践推理中的权威的理论基础之上。权威能产生实际的意义，而且除非权威的命令，在没有决定理由的办法的情况下，还能被完全承认，他们才能具有这样的实际意义。

　　第二，但是这是一个我不打算在这证实的论据，对那些能够主张合法性权威的事物来说，必须符合这种情况，即，权威有能力形成关于主体应该如何行为的观点，用来区别于主体自己的关于他们行动理由的推理。[8]换言之，一个实践的权威，比如法律，在本质上必须是个人的权威，在此意义上说，没有一个权力者就不可能有权威。

　　现在，不难看出这个法律权威的概念继承了渊源论命题，因为它需要法律以一种权威的解决方式，按照其自己的地位被认同，也就是说，不依赖那些法律要解决的相同因素。因此一个规范即使其有效性不是来源于道德或其他要解决的评价性因素，它也是合法有效的（如权威性）。

　　当然，对于渊源命题的这两个论据，还有更多需要论述的。然而，现在我们能够看出，拉兹的从法的权威性本质中得出的论据和法的习惯基础，如何至少从一开始就支持了渊源命题。

　　注释：

　　[1] 参见我的Legal Conventionalism，Legal Theory，4，1998，509

　　[2] 同上注1.

　　[3] 确认无疑的是哈特在《法律的概念》（The Concept of Law，Oxford University Press，1961；2nd edn.1994）第五章中对承认规则的描述，强调了承认规则在解决法律识别中的不确定性问题时的角色，的确会引发这种解释。然而，哈特的说明是不明确的。依照一种可能存在的，并根据我的看法，似是而非的解释，我们可以理解哈特关于承认规则作为一个历史性思索的认识的方面，主张这些规则的出现在很大部分上是由识别法律确定性的需要所驱动的。依照另一种不那么似是而非的解释，提高确定性是这些规则的功能和基本原理。同样可以参见《法律的概念》第二版哈特的 “后记”，第251页。

　　[4] 当然，我不是想否认存在特殊的道德和政治因素是由既定的法律制度所创制的。

　　[5] 一个主要的例外：革命。考虑到法律体系革命性的变化是一个对惯例主义的严重的挑战，但是在这里我不希望面对它。

　　[6] 参见拉兹的Ethics in the Public Domain，Oxford University Press，1994ch.9

　　[7] 在我的Positive Law and Objective Values，（Oxford University Press，2001）一书中，我指出了法律寻求合法性的特征源于法律的权威性本质。

　　[8] 参见我的Authorities and Persons，Legal Theory，1，1995，335

　　安德雷·马默[著] 王小石头[译]