论撤回公诉中的若干争议问题

【出处】《中国刑事法杂志》2006年第4期
【摘要】撤回公诉是指在刑事诉讼中检察机关撤回已经向人民法院提起的公诉案件的诉讼活动。撤诉是效力未定的诉讼行为，其法律效力要从撤诉后的处理结果来体现。撤诉的法定事由包括：具有刑事诉讼法第15条规定的情形之一的；不存在犯罪事实或犯罪事实并非被告人所为的；因犯罪事实不清、证据不足，难以认定被告人有罪的；因管辖不当的。撤诉的时间应限定在合议庭或审判委员会作出判决之前。
【关键词】撤回公诉；法律效力；法定事由；时间
【写作年份】2006年


【正文】

　　刑事公诉变更制度是现代公诉制度的重要内容之一。刑事公诉变更权包括撤回公诉、追加公诉和变更公诉三项权能。撤回公诉（以下简称“撤诉”）是指在刑事诉讼中检察机关撤回已经向人民法院提起的公诉案件的诉讼活动。撤回公诉一直是我国刑事司法实践中存在的处理公诉案件的方式之一。但对撤回公诉的一些理论和实践问题分歧较大，且长期以来缺乏深入的理论研究和探讨，导致实践中各行其是，直接影响刑事司法的权威性、公正性。本文试就当前争议较大的三个问题谈谈自己的看法，以期对统一认识有所裨益。

　　一、撤诉的法律效力

　　撤诉的法律效力，即如何界定撤诉的性质，目前有以下两种观点：

　　第一种观点认为，撤诉从法律性质上应该是诉讼终止的一种法律形式，是对案件作出程序终止的重要形态。撤诉即产生终止诉讼程序的效力。公诉一旦撤回，诉讼程序即归于结束，检察机关不再对被告人进行刑事追诉。这种观点得到大多数学者的肯定。有的还认为，既然撤回起诉是终止诉讼，当然也就不需要再作不起诉决定。［1］有的认为，撤回公诉与不起诉的法律效力应该基本相同，两者都具有终止诉讼的效力。公诉一旦撤回，诉讼程序即告终结，检察机关不再对被告人进行刑事追诉，被告人处于无罪的地位，刑事诉讼法有关不起诉的规定同样适用与撤回公诉。［2］

　　第二种观点认为，撤回起诉的法律后果是中止了正在进行的审判程序，但并非终止。［3］

　　笔者认为，检察机关撤回起诉既不属诉讼终止，也不是诉讼中止，而是效力未定的诉讼行为。

　　诉讼终止是指在刑事诉讼过程中，因出现某种法定情形，致使诉讼不必要或者不应当继续进行，从而结束诉讼的制度。诉讼终止的基本特点是一旦作出诉讼终止的决定，所有诉讼活动都要立即停止进行。根据我国刑事诉讼法第15条规定，诉讼终止的方式有撤销案件、不起诉、终止审理和宣告无罪。在诉讼过程中，只有具有不追究刑事责任的法定情形之一，才能终止诉讼。撤诉不属于法定终止诉讼的情形之一，撤诉后，也并非一概不再追究被告人的刑事责任。从实践看，撤诉后，检察机关并非终止所有诉讼活动。刑事案件的中止审理是审判机关在开庭审理之前或者审理过程中，因发生某种特殊情况，导致案件在较长时间内无法正常审理，决定停止诉讼活动，待该项原因消失后恢复审理，中止前所进行的诉讼活动仍然有效。《 解释》第181条规定，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，以及其他不能抗拒的原因，使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理。因此，刑事诉讼程序的中止是基于法定事由的发生，导致案件的审理暂时无法进行，而撤回起诉是因不能或者不需追究被告人的刑事责任导致刑事审判没有必要进行，而非中止进行。诉讼中止不是案件的结束，诉讼中止的原因消除后，诉讼仍继续进行。实践中确有一些办案单位将本该作中止诉讼处理的案件（如被告人潜逃）作了撤诉处理，这是错误的。我们不能将这种错误的做法，当作正常的诉讼程序，进而作为撤诉的法定性理由。

　　笔者认为，界定撤诉的法律效力，应当将撤诉与撤诉后的处理加以区别。撤诉仅仅是检察机关取消已经向人民法院提起的公诉案件的诉讼行为。撤诉后的处理是指撤诉后，检察机关根据不同的案件以及撤诉的事由，从实体上和程序上对案件作出最终的处理结果。撤诉的法律效力是从撤诉后的处理结果来体现的。撤诉后的处理结果大体上有以下几种：1.撤案。如自侦案件符合刑事诉讼法第15条规定的情形，检察机关可以作撤案处理。2.补充侦查。如事实不清、证据不足的案件，检察机关可以进行补充侦查。3.不起诉。对公安机关移送起诉的案件，撤诉后检察机关一般应作不起诉处理。对作不起诉处理的，还应当区分是绝对不起诉、相对不起诉还是存疑不起诉。4.其他处理。如因管辖权问题撤诉后，应移送有管辖权的司法机关处理。不同的处理结果，其法律效力是不同的，不能简单地将撤回起诉视同不起诉。将撤回起诉界定为诉讼终止或诉讼中止，既没有法律和司法解释依据，也不符合立法精神，而且容易为一些办案单位将撤回起诉的案件作为“悬案”长期挂起来提供依据，这种认识从实践看，弊多利少。

　　总之，笔者认为，检察机关的撤诉是效力未定的诉讼行为。既然撤诉是效力未定的诉讼行为，所以撤诉后检察机关必须在规定的时间内及时对案件作出最终的处理结果，以切实保障被告人的合法权益。

　　二、撤诉的法定事由

　　撤诉必须具备一定的理由和条件，撤诉的法定理由体现了对检察机关撤诉权的限制。对撤诉的理由，目前有以下几种观点：

　　第一种是司法解释的观点。最高人民检察院1999年1月18日颁布实施的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“《规则》”）第351条对检察机关撤诉的理由作了如下规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实，犯罪事实并非被告人所为，或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”即将撤诉的理由限定为三种情形：1.不存在犯罪事实；2.犯罪事实并非被告人所为；3.不应当追究被告人刑事责任的。这三种情形都应当属于撤案或绝对不起诉的范围，它不包括事实不清、证据不足的案件以及犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，可以作相对不起诉处理的案件。最高人民检法院1998年6月29日颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第177条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”但对允许撤诉的理由未作任何规定。

　　第二种是学理界的观点。学界中对撤诉的理由，又有以下不同看法。一种观点认为，撤诉的理由就是不起诉的理由。凡是可以作绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉的均可以作撤诉处理。［4］第二种观点认为，检察机关撤回起诉的理由是具有绝对不起诉或者证据不足不起诉情形，如果属于相对不起诉，则不适用撤回起诉。［5］第三种观点认为，对符合绝对不起诉的情形，应当准许检察官撤回起诉，对属于相对不起诉和证据不足不起诉情形的，则都不能采用撤回起诉。［6］

　　第三种是实务界的观点。从实践看，当前撤诉的理由常见的有：1.因证据不足而撤回起诉；2.因改变定性（包括不构成犯罪）而撤回起诉；3.因案件的事实、证据发生变化而撤回起诉；4.起诉后发现存在漏犯或同案犯归案，可能涉及更重的罪行，为查清事实、并案起诉而撤诉；5.因被告人潜逃或下落不明而撤回起诉；6.因审查起诉环节时间过长，超时限导致撤诉；7.因管辖错误而撤回起诉；8.因重新鉴定而撤回起诉等。［7］

　　由此可见，对撤诉理由的认识，目前相当混乱。最高人民检察院在规定撤诉理由的同时，却又在其颁布的法律文书样本—《撤回起诉决定书》（填充式）中，将撤诉的理由固定为“本案事实、证据有变化”，而不是《规则》所列举的三种情形。“本案事实、证据有变化”似乎成了撤诉的第四种理由。此外，根据《规则》第348条、349条规定，在法庭审理过程中，公诉人遇有下列情形之一的，应在要求法庭延期审理获准后，在补充侦查的期限内提请法院恢复法庭审理，或者撤回起诉：（一）发现事实不清、证据不足，或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人，需要补充侦查或者补充提供证据的；（二）发现遗漏罪行或者遗漏同案犯罪嫌疑人，虽不需要补充侦查和补充提供证据，但需要提出追加或者变更起诉的；（三）需要通知开庭前未向人民法院提供名单的证人、鉴定人或者经人民法院通知而未到庭的证人出庭陈述的。这又表明，事实不清、证据不足的案件，经延期审理后也是可以撤诉的。实证研究表明，当前撤诉案件绝大部分是证据不足。这说明《规则》第351条规定缺乏合理性、针对性和现实性。从学界的各种观点看，有的是囿于现行司法解释的规定，有的是基于法院作为最终裁决者应对撤诉加以制约的考虑，这都有一定的道理。但我们确定撤诉的法定理由主要应考虑撤诉的立法价值取向。撤诉制度符合起诉便宜主义，体现控审分离原则，有助于提高诉讼效益，有利于保护被告人的合法权益。对符合绝对不起诉条件的，被告人原本不应追究刑事责任，起诉本身就是错误，理当可以撤诉。符合相对不起诉条件的，撤诉后作相对不起诉处理，与让法院作定罪免刑相比，能使被告人免受刑事追究，更有利于保护被告人的合法权益。对事实不清、证据不足的案件，撤诉后，检察机关对可以补充侦查的，通过补充侦查查清犯罪事实，夯实犯罪证据；对不能或不宜补充侦查的，及时作存疑不起诉，尽快结束诉讼程序，这有助于实现惩罚犯罪与保障人权的统一。至于法院作为最终裁决者应对撤诉加以制约，这无疑是正确的，但不应作为影响撤诉理由的重要因素，而应在完善撤诉权的监督制约机制中加以考虑。所以，对相对不起诉和事实不清、证据不足的案件，检察机关也仍然可以撤诉。从实务界的观点看，除第1、2、3、7点理由外，其他都不能成为撤诉的理由。起诉后发现存在漏犯或同案犯归案，可能涉及更重的罪行，属于变更公诉或追加公诉。因被告人潜逃或下落不明而影响诉讼正常进行的，应当中止诉讼，而不是撤诉。因审查起诉环节时间过长，超时限导致撤诉，属于规避法律的程序违法行为。对程序违法行为，不仅应当杜绝，而且应当进行程序性制裁。因重新鉴定而导致办案期限不足问题，刑事诉讼法第122条及“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第33条已作了明确规定，不应当作撤诉处理。

　　笔者认为，撤诉理由的界定，直接影响撤诉范围的大小。所以在撤诉理由的划定上，主要应从起诉便宜主义原则出发，确保公诉权的充分行使，体现撤诉的立法价值取向，同时又要注意建立相关机制，确保被告人的合法权益不受侵犯、确保程序公正，防止撤诉权的滥用。

　　基于此，对撤诉的理由应尽可能的扩大，同时反映客观实际，避免立法、司法解释与实践脱节。我认为，凡具有以下情形之一的，检察机关都可以撤诉：1.具有刑事诉讼法第15条规定的情形之一的：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。2.不存在犯罪事实或犯罪事实并非被告人所为的。这两种情形不能被刑事诉讼法第15条所包含，也是高检司法解释所肯定的。3.因犯罪事实不清、证据不足，难以认定被告人有罪的。4.因管辖不当的。5.被告人的行为已构成犯罪，但是依法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚

　　撤诉理由的扩大，难免会为一些办案单位滥用撤诉权提供方便。为了保证撤诉权的合理行使，防止撤诉成为办案单位“下台阶”、“挂案”甚至变相超期羁押的“合法”手段，必须对撤诉加以监督制约。监督制约的途径除被告人、辩护人、被害人的制约，人民法院的司法审查以及检察机关的内部制约外，撤诉后的处理还必须受撤诉理由的限制。即撤诉的理由应当成为后继处理的主要依据。凡是根据刑事诉讼法第15条规定或被告人不存在犯罪事实或犯罪事实并非被告人所为的情形而撤诉的，撤诉后应作撤案或绝对不起诉处理；凡因犯罪事实不清、证据不足而撤诉的，撤诉后应作补充侦查或存疑不起诉处理。对作补充侦查处理的，应受补充侦查期限的制约（一个月）。凡是撤诉后，案件事实已无法查清，或者已经退回公安机关补充侦查2次，或者在法庭审判过程中，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，已建议法院延期审理后作撤诉处理的，都只能作存疑不起诉。因管辖不当的而撤诉的，应在7日内移送权有管辖权的司法机关处理。

　　三、撤诉的时间限定

　　撤诉只能在一定的、合理的期限内行使。检察机关在什么时间？在哪个阶段享有撤诉权，目前也是分歧较大。

　　第一种观点认为，检察机关在法院判决宣告之前均可撤诉。理由是：1.《规则》和《解释》都明确规定，在人民法院宣告判决前，可以要求撤回起诉；2.因法院判决尚未就实体问题做出裁判，撤回起诉不会侵害法院的审判权；3.实践中如果被告人在休庭之后判决宣告之前死亡，检察机关的撤诉就成为了惟一能合乎程序又合乎实体的结案方法。［8］

　　第二种观点认为，检察机关只能在法院开庭审理前提出，开庭审理之后无权撤诉。理由是：1.根据刑事诉讼法的规定，开庭审理后，法院对其审理的案件应当做出有罪或无罪判决；2.开庭审理后，法院已经对案件进行了实体审理，撤回公诉权的行使会导致公诉权对审判权的干涉。［9］

　　第三种观点认为，撤诉的时间应限定在法庭辩论结束之前。因为经过法庭调查和法庭辩论，检察机关可以对应否撤诉作出判断，如果应该撤诉可提出撤诉申请，经审查同意使诉讼程序停止，不再进行被告人最后陈述和评议，这样可以节约司法资源和保护被告人权益。［10］

　　第四种观点认为，撤回公诉的时间应限定在“被告人最后陈述以前”。因为，在被告人最后陈述以前，法庭调查活动尚未结束，法官的心证还没有最后完全形成，不具备作出判决的条件。如果被告人已作最后陈述，法庭调查活动终结，案件进入合议庭讨论阶段，这时法官就应该能够并且有责任根据审理情况对被告人的罪刑问题作出判决，而不应以检察官撤诉的方式终止诉讼。否则，不仅造成司法资源的浪费，而且也不利于保护被告人的权益。［11］

　　在上述诸分歧意见中，第一种观点因具有司法解释依据，是目前适用最多的一种做法。这种做法还得到一些正在拟订新刑事诉讼法建议稿的学者的肯定。［12］但笔者认为，在法院判决宣告之前一概允许检察机关撤诉，弊多利少。在现行的立法条件下，应当对“判决宣告之前”作出限制解释。即撤诉的时间应限定在合议庭或审判委员会作出判决（决定）之前。这样限制的理由是：

　　首先，有利于加强审判权对公诉权的制约。在刑事诉讼中，检法两家分工负责、互相配合、互相制约。但长期以来，检法两家配合有余，制约不足，过高的撤诉率和过低的无罪率形成鲜明的对比。如果规定检察机关在法院判决宣告之前均可撤诉，那意味着在合议庭或审判委员会作出无罪判决之后，检察院仍可撤诉。“作出判决”与“宣告判决”是两个不同的概念和时间段。在我国的审判实践中，绝大部分案件不是当庭宣判而是定期宣判的。合议庭评议后作出判决或审判委员会作出决定到法庭宣告判决要经过一定的期间。尤其是对事实不清、证据不足或涉及罪与非罪的案件，法院极少能当庭审判。这就给公诉机关行使撤诉权创造了时机和条件。在这期间如果允许检察院撤诉，必将使此前进行的程序归于无效，导致诉讼资源浪费，而且损害法院判决的确定力、权威性，破坏法的安定性。反之，一旦法院已作出判决，不管判决是否宣布，均不许撤诉，从而体现审判权对公诉权的有效制约，防止撤诉权的滥用，避免撤诉成为某些办案单位“下台阶”的路迳。

　　其次，有助于兼顾诉讼诸价值目标的实现。现代诉讼的价值包括实体公正、程序公正和诉讼效益。司法机关应当坚持三种价值的统一。当三者有矛盾和冲突时，应坚持价值衡平原则，兼顾三者的关系。撤诉权作为公诉权的内容之一理当服从于上述价值目标。我国刑事诉讼法规定，审判程序分为庭前审查程序和开庭审理程序。开庭审理程序大致又可分为开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判五个阶段。在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，庭审活动宣告结束。经过一系列的庭审活动，被告人的犯罪事实是否清楚，证据是否确实、充分，控辩审三方均已做到心中有数。进入评议时，合议庭应当根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，并在充分考虑控辩双方意见的基础上进行评议，从而确定被告人是否有罪，应否追究刑事责任，有无从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节。此时作为公诉方也应当对庭审活动进行总结，对案件的结局加以预测、判断。一旦出现撤诉事由的，应当及时向合议庭提出撤诉申请。只要合议庭或审判委员会尚未对案件作出决定，没有对被告人的实体问题作出裁判，检察机关撤诉就谈不上公诉权干涉审判权。如果将撤诉时间限制在开庭审理前，虽说有助于提高诉讼效益，减少司法资源的浪费，但由于案件尚未进入庭审，从实践看，是否存在撤诉条件往往难以判定，如此限定将使撤诉制度的价值大打折扣。至于将撤诉时间限制在法庭辩论结束之前，还是被告人最后陈述以前，并没有实质性意义。而一旦合议庭或审判委员会作出判决之后，还允许检察院撤诉，则必然侵犯审判权，有悖程序公正。再说，从诉讼经济角度看，既然法院已作出判决，只需定期宣判一下，案件即告审结，何需再让检察院撤诉后处理呢？可见，根据现行审判程序，将撤诉时间限定在合议庭或审判委员会作出判决之前，能较好地实现实体公正、程序公正和诉讼效益的统一，也符合司法实践的客观需要。

　　再次，有利于保护被告人的合法权益。撤诉的意义之一在于更好地保护被告人的合法权益。如果撤诉恶化被告人的诉讼地位，损害被告人的利益，这种撤诉应予否定。在合议庭或审判委员会作出无罪判决之后，仍允许检察院撤诉，不仅使被告人无法获得一个权威的法律裁决，使其及时摆脱刑事追究，早日从诉讼中解脱出来，而且有可能导致被告人得不到刑事赔偿。因为撤诉后，检察院要么撤销案件，要么不起诉。如果检察院是以证据不足为由作出撤案或不起诉，那么根据最高人民检察院2000年11月6日颁布的《人民检察院刑事赔偿工作规定》第8条规定：“证据不足的撤销案件、不起诉或者判决无罪的案件，应当由人民检察院分别下列情形对检察机关做出的逮捕、拘留决定有无侵犯人身权情形依法进行确认：（一）对不能证明有犯罪事实或者不能证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，予以确认；（二）对不能证明有犯罪事实的人错误逮捕的，予以确认；（三）对有证据证明有部分犯罪事实的人拘留、逮捕的，或者有证据证明有犯罪重大嫌疑的人拘留的，不予确认。”也就是说，对因犯罪事实不清、证据不足而被撤案、不起诉的案件，应否赔偿，人民检察院应当区分不同情况依法确认。［13］凡拘留、逮捕时是符合刑事诉讼法规定条件的，即使最终因犯罪事实不清、证据不足而被撤案、不起诉的也不予确认，即不予赔偿。而根据最高人民法院1996年5月6日制定的《赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第3条第1项规定：“经依法确认有国家赔偿法第15条、第16条规定的情形的法律文书，包括：人民法院一审宣告无罪并已发生法律效力的刑事判决书、人民法院二审宣告无罪的刑事判决书、人民法院依照审判监督再审宣告无罪的刑事判决书、人民检察院不起诉决定书或者公安机关释放证明书”。即只要具备上述审判解释所列法律文书或证明材料就应视为请求赔偿的被侵权事项已被依法确认，应予赔偿。所以撤诉后，检察机关对被告人作存疑不诉的，尽管最终也是对被告人作无罪处理，但在赔偿问题上两家处理并不一样。在法院可以依法得到赔偿的，在检察院可能得不到赔偿，给被告人徒增索赔的难度。由此可见，在法院作出无罪判决之后，不准撤诉更有利于保护被告人的合法权益。

　　事实上，最高人民法院审判委员会第867次会议讨论通过，1996年12月20日下发试行的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（试行）第169条曾规定：“在开庭审理过程中，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院可以准许。”但在试行后修订颁布的《解释》中，将“在开庭审理过程中”改为“在宣告判决前”。最高人民检察院1997年1月15日颁布的《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则》（试行）第305条也曾规定：“在人民法院作出判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实，犯罪事实并非被告人所为，或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”但在试行后修订的《规则》中，将“作出判决前”改为“判决宣告之前”。这表明，两家在这一问题上的看法曾不尽一致，但在试行后最后通过的司法解释，都一致改为“在宣告判决前”。上述改动，大大方便了检察机关撤诉权的行使。但这种修改是显失妥当的。

　　目前司法实践中，有的案件经二审法院发回重审后，在重审宣告判决（一般是无罪判决）前，检察机关撤回起诉。根据现行司法解释的规定，这种做法并无不当。但笔者认为，这种做法不妥。案件已由人民法院作出一审判决，被告人上诉或检察院抗诉后，二审法院裁定发回重审，一审判决未发生法律效力，但人民法院对案件已经作出了实质性裁判，因而应当继续审理，并作出最终裁判。如果允许撤诉，不仅浪费司法资源，损害审判的权威性，而且不利于维护被告人的合法权益。为了维护法律的严肃性和被告人的合法权益，笔者认为，撤诉的时间宜限定在一审判决之前。




【作者简介】
张兆松（1962－）男，浙江金华人，宁波大学法学院教授。


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