负义行为论

【关键词】负义行为
【写作年份】2012年


【正文】

　　不久前，在黄礼登博士的博客看到了一篇他的博文，《读<我国犯罪构成体系不必重构>一文》，赶紧到京师刑事法治网阅读了黎宏教授的《我国犯罪构成体系不必重构》。于是，便想写一篇博文，论证一下，我国犯罪构成体系，迫切需要重构。但是，想来想去，还是不知道从哪里下手，也想不出一个像样的观点来。我想要说，四要件体系，导致我国死刑案件，错案率高于国外。但是，苦于拿不到数据。虽然我感觉，我们国家的死刑案例，错案率还是很高的。我们没有办法统计死刑数字，谈何统计死刑案件的错案率。死刑案件，作为国家秘密，我们是不允许去调查的。假如我们统计一般的刑事案件，哪又太庞大。同时，调查国外的特定国家的死刑案件错案率，也是一个很繁杂，很难完成的任务。这样，如果我们放言构成要件迫切需要重构，很显然是缺少事实依据的，于是放弃这个论题。

　　但是又有些不甘心，原因就在于，四要件理论，与大陆法系和英美法系犯罪构成理论相比，就是多了犯罪客体要件。而犯罪客体要件是否应该进入犯罪构成理论呢？很显然，人家没有，我们有，从我个人的感觉，我们并不比人家高明。总体感觉，我国的刑法环境是次的，虽然我们不能确证这一事实，这不就是此地无银三百两吗？而对于四要件论和三要件论支持者和反对者，都好像进入了一个循环论证的阶段。变成了谁也说服不了谁的局面，为了打破这种僵局，为了找到突破点，本人购买了周光权老师的《刑法总论》（第二版），同时又购买了张明楷老师的《刑法学》第四版，进行充电。

　　在阅读的过程中，本人更加坚信四要件理论的逻辑是错误的，同时也找到了一个突破点，这个突破点，就是刑法学上的行为概念和行为的基础作用。刑法学上的行为一词，是一个上位概念，犯罪就是行为。本人认可这样的观点，从结果无价值论的角度讲，犯罪就是侵犯或者给法益造成现实的危险的行为。在行为无价值论的角度来讲，犯罪就是符合刑法规范的类型化的行为，或者说就是违反刑法规范，同时侵犯法益的行为。也就是说，两种学说，落脚点都是行为。而四要件论增加了犯罪客体，在犯罪是行为的理论框架内，是不妥当地。

　　犯罪是行为，犯罪是行为人，这是两种对立的，对犯罪进行实质解释的学说。前者认为犯罪是行为的结果，而后者认为犯罪是犯罪人的结果；前者重视人和行为的因果性，后者重视人和行为的必然性。在学理上，我们将前者称为刑法客观主义，将后者称为刑法主观主义。我认真的阅读了黎宏教授的《我国犯罪构成体系不必重构》一文，从中我读到了一个重要的信息，也就是说，黎宏教授也是站在刑法客观主义的立场上，承认行为作为犯罪的一般的基础。这样我们在谈论四要件论是否妥当时，便有了必要的逻辑的前提。“无行为则无犯罪”，这是一条古老的刑法学格言，他作为犯罪的基础理论，曾被多少刑法学者坚信。曾几何时，这一学术观点，被刑法主观主义冲击，认为犯罪是由犯罪人决定的，有犯罪人，犯罪行为就会必然发生。而这种学说对立的结果，是刑法客观主义逐渐占了上风，刑法主观主义逐渐消亡了。

　　需要向大家顺便说明一下，本人是一个犯罪客观主义者。在本人看来，罪刑具有不同的品性，需要分别来讨论。罪是指向行为，刑是指向行为人。因此说刑法主观主义者的合理之处应该落实在刑罚上，而不应该落实在犯罪行为上。当然，这是本文题外的话题，本人将不予赘述。刑法学中的行为概念，在刑法主、客观主义辩证发展的过程中，不同的学者，有不同的定义，不同的学说。下面，我们从学说的角度，阐释行为概念的历史发展。

　　一、行为论概说

　　行为概念，是犯罪概念的上位概念，因此讨论行为概念，对于研究犯罪论，具有基础和指导作用。由此可见，行为概念，在刑法学研究中的重要性。是否坚持行为的基础性，是刑法主、客观主义的试金石。刑法客观主义者，无论他的学术观点倾向于何方，他的刑法学体系都是将行为确立为一个基本范畴，并以行为为中心建立起犯罪论体系。这就说明，每一个刑法客观主义者，都承认行为处于犯罪论的核心地位，都在坚持“无行为就无犯罪”这一逻辑思路和基本的论理原则。而所有的刑法主观主义者，都试图通过犯罪行为，找到犯罪行为人犯罪的必然性。从而将犯罪行为人的生理特征、人格特征和社会环境，融入犯罪论体系中，推到高于或者等同于犯罪行为的基础作用。所以说，行为概念，是一个刑法学者都非常重视的概念。正是因为行为概念如此重要，贯穿犯罪体系的始终，所以，很多学者都要在行为概念上，创立自己的学说。

　　以下，我们简要地介绍几种比较具有影响的行为概念学说：

　　（一）因果行为论

　　因果行为论将行为理解为一种因果事实，作为生理的、物理的过程来把握。包括自然行为论（身体动作说）与有意行为说。身体动作说将行为理解为纯肉体的外部动作，这种外部动作包括身体的动与静。有意行为说认为行为是行为人在意识支配下表现与外的因果现象。[1]

　　在身体动作说看来，行为属于纯正的客观事实，并不存在主观要素。行为就是身体上的，形而上的动与静，与认识意志现象无关。或者这样表述，行为是否受认识与意志现象控制，并不是行为概念所要解决的问题。所以在这种理论下，任何行为，都将被纳入刑法学上的行为概念进行评价。这势必无限的扩大了刑法学行为概念的外延，为进一步识别犯罪行为，增加了工作量和难度。同时，在我们看来，将单纯反射动作视为刑法学上的行为，将精神病人的行为、梦游行为以及幼儿的行为，作为刑法行为加以评价，很显然是没有任何意义的。

　　在有意行为说那里，意识不但和行为成为一个必然过程，而且和结果也成为一个必然过程。这样的行为论，赋予行为的特征首先是意识性；其次是有体性；最后是有形性和有果性。这样的行为，将犯意、行为和结果都纳入了行为的研究范畴，这无疑也在一定范围内，缩小了行为概念的外延。但是，这样的行为概念，他与主观要件和行为结果外的界限，到底在哪了里呢？同时，这样的行为概念，很难解释疏忽大意和忘却作为的有意性到底在哪里。我们认为，有意性只是部分行为的特征，而有一部分行为，恰恰是没有有意性特征的，或者说没有有意行为说中意识支配。因此说，有意行为说，不免有以偏代全的嫌疑。

　　（二）目的行为论

　　目的行为论强调意识尤其是目的性在行为中的意义，指出人的行为不仅是因果进程，同时更是目的的指引、推动、实现过程。[2]威尔泽尔认为，行为不是盲目的因果过程，而是行为者基于目的的意思，为了达到某种目标而由意思所支配、操纵的身体的态度。他将人的行为作为目的活动的执行来把握，认为目的的意思是行为的客观的形成的因子。[3]

　　目的行为论关于行为的见解，虽然在德日的发展过程中，形成的不同的说法。但是，无论如何，也可以将行为归结为目的的行为，不管是将这种行为理解为目的的控制，还是理解为目的的客观化，还是将行为理解为目的的实现。在这些不同的论说之中，我们都可以找的共同点，也就是目的对于行为的支配性或者说基底作用，这就说明，行为不是独立的，是目的的行为。

　　目的行为论的原理为我们揭示了行为中目的的选择性，这样就为我们评论刑法行为规范和评价规范的意义，提供了可靠的理论基础。因为人的行为是有目的的活动，因此我们便可以通过抑制和改变目的，进一步改变人的行为。这样，目的论就为刑法的一般预防，提供了理论的可能。由于目的行为论将主观要素纳入行为概念进行考察，这就说明他已经脱离了古典学派犯罪论体系。同时，它也为主观要素评价为违法提供了理论支撑，所以说，目的行为论为推动行为无价值论的产生，起了促进作用。

　　目的行为论的不足是很难解释过失行为和不作为犯罪，不作为犯罪，尤其是疏忽大意和忘却行为，考察这些行为时，根本就发现不了，行为本身包含有目的性。这就说明，目的行为论也有其狭隘的一面。

　　（三）社会行为论

　　正是由于目的行为论解释效力的不足，为了弥补目的行为论在考察行为方面，存在的明显不足，德国刑法学家创设了社会行为论。社会行为论，顾名思义他是从社会的角度考察行为。此种理论的切入点是从对刑法目的的解读中延伸出来的，由于刑法的目的是维护社会秩序，因此在考察行为时，必须切入社会意义的角度。在此种理论下，行为不但具有身体的样态，同时还应该具有社会的样态。也就是说这时的行为，必须对社会发生了有刑法意义上的影响。社会行为论在坚持行为社会性的同时，也是坚持行为的目的性的。这样，实质上，他是行为的二元论，讲究的是行为本身机能和社会功能的制衡。行为没有社会功能，则归于无意义，或者说归于无效。此种理论为结果无价值论，提供了理论支撑。

　　同时我们必须看到，社会行为论是以目的行为论为基础的，这样目的行为论的不足，在这里其实并没有得到有效的弥补。尤其是针对忘却犯等无目的的犯罪行为，社会行为论的解释更是苍白无力。

　　（四）人格行为论

　　人格行为论是日本学者团藤重光创立，得到德国学者阿特富·考夫曼的完善和发展。需要说明，在行为论理论研究的过程中，德国学者做出了最卓越的贡献，其次是日本，这一点，中国学者是望尘莫及的。

　　人格行为论认为：行为是行为者人格的表现，是在人格与环境的相互作用中根据行为人的态度而实施的。行为既有生物学的基础，也有社会学的基础。前者意味着行为是人的身体动静，后这意味着行为是在人格与环境的相互作用下设施的，行为环境与人格环境和支配行为，而行为环境和人格环境受到社会的影响[4]。

　　团藤重光的人格行为论中的行为，是行为者人格主体性现实化的身体动静。其中的人格，是从各种各样的行为中推论出来的特定的人的主体特征。脱离行为的人格是没有的，脱离人格的行为也是没有的。行为虽是身体的动静，然而，如果受到主体的操纵，则其中必然存在心里的因素，如此心里的作用，未必仅限于明显的意识作用，有时也具有不明显的意识作用[5]。

　　这就说明人格行为论下的人格和行为，二者是抽象和具体的辩证。人格是一种抽象的事物，在具体的行为中表露出来。而行为是具体的，所要表达的恰恰是抽象的行为者人格。这种有形和无形的论述，很难使我们正确把握什么是犯罪人格？什么是犯罪行为？如果仅是通过行为把握人格，那么这里面的人格，是否已经失去了方法论的意义？同时人格行为论下的行为，既是人格的外在表现，又是主观支配下的行为的具体表现。这样，就让我们无法理解什么是人格？什么是主观支配？既然行为和人格需要重复论证各自的正确性，那么势必导致行为和人格哪个为真，为本的逻辑依据。同时我们还要看到，人格行为论者坚持行为和人格的统一性，原因就在于，一旦将二者分别独立的加以理解，那么人格行为论就会将犯罪论增加更浓厚的刑法主观主义色彩。这也就是说，人格行为论，与刑法主观主义非常的近，细微的理论突破，就会将犯罪理论引向刑法主观主义。

　　（五）折衷行为论

　　传统观点认为，因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论是行为论中的四大并行理论。实际上，笔者认为，这种观点并不全面。在这四大行为理论之外，还有一种行为论，他们就是兼纳四大理论的折衷行为论。持这种行为论者虽然没有明确的说明自己是另一种行为理论，但是他们以自己的理论，支撑了折衷主义立场。

　　在我国，绝大多数学者都与周光权老师一样，认为折衷行为论具有和理性。他们认为：

　　“因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论各自看到了行为的一个侧面，各自摸到了行为这只‘大象’的‘一条腿’，因此，自有其道理，但也自有其不足。合理的行为理论应该是综合性的，需要承认行为的意思支配性、外部性及其社会意义。对此，考夫曼的见解是有道理的，他认为，应该将行为定义为：

　　“由意志控制（可归责于行为人），因果形成（在最广义意义下）之负责的、具有意义的实际事实。这个行为观念，不仅包括合法与违法、故意与过失、既遂与未遂、正犯与共犯的行为，并且除积极地作为之外，也包括不作为，亦即不为法律秩序为避免与法律相关的结果而有所期待的作为。”[6]

　　我们看到，折衷行为论者，虽然将行为的特征看得比较透彻，但是他们的概念，基本上是通过划分的方式确立起来的。众所周知，划分，并不是总结概念的内涵，只有定义才能更好地总结概念的内涵。实际上，在折衷主义者眼里，行为这个概念，并没有一个实质问题，或者说根本问题，因此就不可能得出一个更上位的实质的行为概念的内涵。很显然，这种观点也是欠妥当的。如果行为概念没有实质，那么我们凭的是什么将他们划归在一个概念集合之内呢？到此，我们发现，折衷主义者实际上是法定主义。也就是说，法律规定某种行为是犯罪，那么我们便将他划归在行为集合之内。那么请问，还要刑法学家干什么？要知道，行为论是实质解释，必须超越法律，进行更抽象的总结，否则我们对行为的研究，就失去了学术上的意义。

　　到此可能有朋友会问，那么你有没有更确切的行为论，用以指导并贯穿行为概念的始终。回答为有！我的行为论，是在试图反对黎宏教授的《我国犯罪构成体系不必重构》一文时，启发产生的。有了这个行为论，四要件理论便在不经意间，被否定了。这个行为论，它不但具有超强的解释力，可以解释各类行为，同时也具有指导犯罪论体系的作用。这个行为论，就是负义行为论。

　　二、负义行为论

　　随着人们对犯罪论体系的逐渐深入的研究，对行为的理解也在不断地深化。由此而展开的行为理论的辩论，也将越来越激烈。本人在这里提出负义行为论学说，与各位刑法学者和爱好者学习和交流。

　　我们抽象刑法学里面的行为概念，这些行为都具有符合刑事法律规定的行为类型的特征，对于这一点学理通说为违法性。但是，行为违法性是行为无价值理论的切入点，当我们仅用违法解释犯罪时，势必有刑法学上的法条主义之嫌疑。同时以违反规范解释违法，又有重复论证的嫌疑。也就是说，作为法学家，我们解释违法，必须要超越法律，否则我们就会把自己自降为，立法者的解释着，立法者的附庸。而实际上，法学研究者不仅仅解释法律，还要引导立法，指导立法。在法理的面前，法学家实际上是站在立法者的上源。

　　当我们追究违反刑事规范为什么就是犯罪行为时，出现了两种解释方向，一个就是社会危害性；另一个就是法益的侵害性。实际上，这是一个问题的两个侧面。什么是危害社会？在广义上讲，就是危害行为。什么是危害行为？刑法规定的行为，这没有意义。在狭义上看，还得顺着危害行为，到社会中寻找被侵害的法益。而法益侵害说，无非是直接说到了危害说的终点。这就出现一个疑问，我们为什么不用侵害法益，为行为定义呢？很显然这是行不通的，因为一部分行为没有侵害法益，因此在狭义上讲，它不具有社会危害性。侵害法益只是刑法行为的一部分特征，主要是客观特征。而我们为行为定义，必须考虑行为的全过程，主客观的统一。同时一些行为，根本谈不上侵害法益，甚至连牵强附会的现实危险，也根本谈不上，但是他仍然受到处罚。比如对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。请问，怎么能说预备犯对法益造成了现实的危险呢？但是，预备犯一旦被处罚，预备行为就是刑法意义上的行为。

　　正是在这样的意义上，规范违反性和法益侵害性，没有作为我们行为概念的属概念。行为概念的属概念需要主观特征，也需要客观特征，如何运用一个含义广泛的概念，将行为概念的主客观特征融合在一起呢？这是一个需要运用逻辑论证的过程，也需要对行为进行全面的梳理和考察。

　　（一）行为通论

　　作为人的普通行为，首先他有行为者，其次他有行为形式。作为刑法上的行为，他是一个什么样的特征呢？我们可以通过刑法对故意犯罪和过失犯罪的定义中，推导出行为的特征。根据刑法第十四条的规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据刑法第十五条的规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”在这两个法定的定义里面，我们看到定义项有两个最明显的概念，这两个概念就是行为和危害社会的结果。在行为和危害社会的结果这两个概念中，故意犯罪中加入了判断联项——会发生，而使这两个概念成为一个判断——行为会发生危害社会的结果。而过失犯罪，这个判断变成一个模态判断——行为可能发生危害社会的结果。这就说明，行为是与发生危害社会的结果相联系的。这样，他的逻辑进路是行为能导致危害社会的结果发生。但是这两个判断都没有断定，结果已经发生。应该说，这是行为主观和其本身的特征。接下来我们看“并且希望或者放任这种结果发生”、“ 以致发生这种结果”这两个判断。第一句判断实际上还是一个联言的复合判断，第一个肢判断是希望引导的，没有断定结果的发生；第二个肢判断是放任引导的，断定了结果的发生。“ 以致发生这种结果”，很显然，断定了结果的发生。这里的结果，是一般意义的结果。

　　1、行为与结果的联结

　　危害社会的结果是什么？刨根问底，就会说是法益受到侵害。法益是什么？最保守的答案是：由法律所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。[7]什么是利益？通俗地讲，利益是指有好处或者有好处[8]。而实际上，这种解释，仅是针对益而进行的，因为益这个字，本身就是好处或者有好处。好处是什么？我们不用再解释了吧！而实际上，好处或者有好处一词，也需要进一步解释。也就是说，很多看起来不是好处的，是不是法益？比如妇女，他没有被强奸，或者说什么也没有发生，难道他就有好处了？如果我们对一个妇女说，我没强奸你，这对你有好处，还算说得过去吗？假如说，不被强奸，是女人的好处，这简直就是滑稽了。如果我们说，妇女有性行为自由的权利，那么很显然，是合理的。这就还需要进一步解释好处，需要结合权和利，解释好处或者有好处。那么利是什么？或者说权是什么？我们说，利和权可以有共同解释，就是权利！在一定角度，也可以解释为国家执政者或者说公务员的特别的权利，也就是他们手中握有的权力。到了这里，法益概念，已经非常明确了。含有权利，也含有好处。

　　那么权利和好处又是在什么逻辑下结合起来的呢？我们认为，权利是一种自由，他表达的是既可以为，也可以不为。或者说，为与不为是自己的自由。在为与不为这个概念项下，还有一个特定化的行为，那就是得与不得。而得与不得，针对的是好处。也就是说，对于好处，你可以得，也可以不得。这就是行使针对狭义的利益的权利。也就是说，狭义利益，也可以用权利解释它。不能用实际占有解释他，如果实际占有是违法的，那么这种占有的好处就不是利益。否则，盗窃犯偷来的东西，也成了他的利益了。但是，如果我们将犯罪行为侵犯的对象解读为权利，很显然也不对。还是以上例为例，一个盗窃犯偷来了的赃物，如果另一个盗窃犯又偷了它，那么，怎么解释这里面的利益？如果说，第二个犯罪行为，侵犯了第一个盗窃犯的法益，很显然不对！说是权利，那就更滑稽！如果说，他还是侵犯原始受害者的权利或者说利益，那很显然，有牵强附会的嫌疑，因为第一次犯罪，已经改变了权利或者说利益的定格。

　　所以，我们还是要更深入的进行解释，我们还要找到，什么能统一权利、权力、好处、有好处这些看上去很好理解的名词。在解释权利的时候，其实不难理解，就是一个您行使和不行使的行为自由。但是，看到权力，他像是针对管人的人所拥有的，也就是只有管别人的，才算有权力。而管自己，那是权利。而对于权力，并不是你有自由行使和不行使。那么管人管什么？进行最抽象的表达，无非就是管理人的权利和义务，主要是管理义务。或者换一种说法，也就是你不履行义务时，需要有权力制约你。而你行使不行使权利，没人管你。但是，你行使权利，侵犯他人权利或者说权力，那么你也就需要权力来约束你了。人不利己，天诛地灭。什么是利己，就是自己要首先获得好处。也就是说，人在本性上，是追求好处的，而不是追求害处。所以说，人们无论是行使权利，还是违反义务，所要追求的，无非是自认为的好处，或者说对自己的助益性。这样利益一词，含义便明确了。它既包括权利，也包括权力，而且在权利和权力背后，隐藏的，是对个体或对群体的好处。权利与义务对应，权力是为了制约权利和义务的错误行使。权利是自由的动力，义务是自由的界限，权力是对自由的制衡。权利是针对民众的，普通人的。义务是针对权利而言的，是针对责任而言的，是普遍的人的。权力是拥有公共管理人的，是特殊人的。在这里面，我们看到了，权利、义务、权力，统辖了自由，并为自由设定了边际效力。看到这里，您可能意识到，我是在反对法益侵害说，也在反对权利侵害说。我们认为，犯罪行为，他在种差的角度来看，是超越了自由，包括个人的自由和自由的秩序。

　　但是超越自由还不能作为犯罪行为的实质解释论，因为超越自由的行为很多很多，只有一部分是犯罪行为。如果这样，我们就与有把违法视为犯罪实质以及将社会危害性、法益侵害性解释为犯罪的实质，具有同样的偷换概念之嫌疑。而违法、危害社会和侵害法益，我们还可以做狭义的解释，解释为刑事违法或者说刑事程度的社会危害性、侵犯法益。当然，本人是反对这种通过广义和狭义的处理方式，区分民事上的，刑事上的，所谓的侵犯法益或者说危害社会行为。这样处理，实际上很容易使人混淆，也有将刑法学上升到一个必须懂得特定概念的圈子内去理解的嫌疑。这对于刑法的一般预防功能的发挥，或多或少的存在着一定的障碍。返回来说，超越自由是很难作狭义的解释的，这也为我们以广义和狭义的定义处理方式，来解释犯罪行为，堵死了路。因此，我们必须另外寻找属概念，因为在这里，我们只找到了犯罪行为定义的一个种差概念而已。

　　2、行为与责任的联结

　　接下来，我们看到“明知……希望或者放任”、“应当预见疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免”，这样的主观方面的词汇。这样的词汇，反映行为的一种什么属性。本人认为，这些主观方面的特征，用一个最恰当的词表达，那就是行为自控性。笔者试图通过强调行为自控性符合，用来替换传统的主观要件。认为行为自控性是产生责任的根据。通过行为自控说，加强对故意和过失的筛别准确性，同时进一步说明罪过的轻重问题，从而进一步反应责任的的大小和刑罚的轻重问题。本人这种理路就是将罪过中的主观故意要件改造为积极自控要件，将主观过失要件改造为消极自控要件，从而强调刑法责难在伦理上的合理性，主观罪过与客观行为的共容性，找到一种证明罪过的实证主义的实用的方法论。行为自控性符合是指犯罪行为的实施者，可以控制自己犯罪行为能力的行为表征，其中包括积极自控性和消极自控性。

　　积极自控性与传统刑法理论上的主观故意相对应，他的特征是对犯罪结果具有期待值，包括全期待性和半期待性。所谓全期待就是对犯罪结果具有一个完整的期待值。所谓完整性，就是期待值不但包括知道的期待，还要包括控制行为中的意识因素的追求。也就是控制行为的因素也包含着期待，这个期待指引行为，去完成行为结果，这就是积极的追求。半期待与间接故意是相对应的概念，是指主观上知道，有时是期待结果的发生，有时是不排斥结果的发生。所谓的期待结果发生，是指只有主观上的期待，但没有期待控制的行为。但是在意志因素上，行为不包括意志的控制，也就是说犯罪行为缺少意志指引。所谓不排斥，就是听之任之；但是，如果行为人没有期待值，他就应该控制行为结果不发生。所以，一旦结果发生，恰恰就是这个不完整期待的结果。半期待由于期待的不完整，导致结果并不确定，所以在同质的犯罪上，罪过比全期待稍轻。半期待都具有不控制结果不发生的行为方式，而这个行为，是在行为者积极地自控下作出的，这样，半期待中存在积极的自控行为，这是毫无疑问的。因此，在理论上，将半期待行为确定为故意行为的范畴，这在逻辑上来看，应该说是妥当的。

　　消极自制性对犯罪结果不具有期待值，简称无期待。疏忽大意因为根本意识不到结果，对结果无意识，因此也就根本无期待。应当预见表达的是一种义务条款，也就是说行为人有应当预见的义务。或者换一种说法，行为人在法律上被要求有预见的义务。因此说，疏忽大意的行为，虽然不具有主观上的期待控制因素，但是疏忽大意之前，行为者有一种义务，就是不允许疏忽的义务。过于自信是主观上极端的相信自己，实际上行为人并没有这个能力。但是，这并不影响他相信无结果的心理状态，因此行为人也就不会期待结果的发生。过失犯罪，因为在无期待下，导致了犯罪结果的发生，而实质上他如果没有心理上的疏忽大意和过于自信，就会意识到结果的发生，因此就会积极的控制结果不发生。因此，他们都是消极的控制自己没有实行结果不发生的行为，因此统称为消极自控性。由于导致控制结果不发生的行为处于一种消极状态，最终导致危害结果的发生，因此将他们归为过失犯罪，符合理论上要求。

　　3、行为人的责任

　　在我们考察了行为与结果的联结，行为与责任的联结之后，就会发现，行为、结果和责任，统一归结到行为人身上，使行为人产生刑事责任，受到刑事处罚。刑事责任是法律责任，法律责任是责任的一种。责任是分内应做的事，或者没有做好分内应做的事，因而应当承担的不利后果或强制性义务。[9]法律责任主要是指后者，是指行为人应当承担的法律后果。这也就是说，刑事责任落实到行为人身上，是行为人承担的不利后果。那么是什么导致法律责任呢？是行为？还是行为人？我们的观点是行为，或者说主要是行为，行为人只是一个补充。也就是说，没有行为，就没有法律责任。那么，是什么行为导致法律责任呢？我们总结后发现，有四种行为，可以产生法律责任。首先，违反了法定义务的行为，需要承担法律责任；其次，违反了契约义务的行为，需要承担法律责任；再次，不当行使权利的行为，需要承担法律责任；最后，不当行使权力的行为，需要承担法律责任。在法治环境中，为了保护所有人的有限自由，这样就需要行使权利和权力者，有义务注意是否恰当，有义务注意他人的权益，更有义务不侵犯他人的权益。因此，后两种情况，实际上是行为人违反了注意义务。这样，法律责任便可以完整的定义为违反义务的行为人，应当承担的法律后果。违反义务的行为，我们赋予他一个新概念，这个概念就是负义行为。既然负义行为是产生法律责任的前提，那么产生刑事责任的负义性，又具有什么样的特征呢？

　　（二）刑法上的行为概念和特征

　　1、行为的概念

　　为犯罪行为下定义，首先要对一般意义上的行为，或者说犯罪行为的属概念行为下一个定义。因果行为论仅承认行为是身体的动和静，这里面身体的概念很含糊。像侮辱行为的行为人的声带的动，是不是行为？社会行为论者将行为理解为对社会外界发生影响的意志举止。很显然，意志一词也是比较含糊的，意志在什么情况下，可以成为行为呢？所以，我们这里的行为吸收了这些行为概念的合理因素，是对社会发生影响的人的各类身体动静，其中包括各类语言。在属概念定义中，它具有几个表征性。首先是身体的动静，是行为的举止形式。所谓动，表现为积极的作为形式。所谓静，表现为消极的不作为形式。其次表现为表达，是行为的语言形式。所谓各类语言，就是通过身体的各类器官以及其他载体，表达出来的意志状态。这样，我们在犯罪行为的属概念定义中，将作为、不作为，直接行为、控制行为，普通行为、语言行为皆归入了行为的外延。

　　我们接下来就可以再通过种差，进一步限制犯罪行为的外延，使他的内涵，恰恰等于学理上犯罪行为的概念。上文我们已经为犯罪行为找到了属概念，这个属概念就是负义的行为。我们还找到一个种差特征，他就是超越自由。那么我们进一步合并概念，就会得出超越自由的负义行为。而超越自由的负义行为，并不一定都是犯罪，这样犯罪便有了一个严重程度。什么样的严重程度是犯罪呢？那就是应当承担承担刑事责任。所以犯罪行为的完整定义应该为：严重的超越自由的负义行为。

　　罪刑法定原则，就是将这个将严重程度，授予了法律进行规定。也就是说，法律没有规定为犯罪，那么他就不够这个严重程度。法律，在我国，是指人大制定的法律和最高人民法院的司法解释。我们认为，我国的做法是错误的，因为没有看到判例与法具有同样的规范作用。判例是介于法与行为之间的一个中介，它既能规范当事人，也规范知道案例的所有的不特定的人。因此说，判例是无需制定的法。对于这一点，英美法系国家的认识是比较正确的。我国古代也是判例法机制，这就说明，我们的认识误区，仅是受大陆法系影响的现代中国而已。[10]因此我们认为，严重程度这个度，还是应该授予各级法院的法官在审理具体案件时把握。给这个度授予各级法院之后，这样很多人就会担心，是不是会打破罪刑法定原则。是的，如果每一个法官，都有犯罪的实质定义解释的权利，这样，法律没有规定，包括以前没有案例支持的严重的侵犯自由的负义行为，都将被视为犯罪，都将被依法追究刑事责任。这是我们不想看到的，也是与罪刑法定原则相违背的，更是我们不希望的。那么，本人为什么还要主张将这一权利给予法官呢？

　　我是想打破现阶段我国的罪刑一体化模式，将罪与刑分离。罪行，这是罪的主要特征。刑人，这是刑的主要特征。也就是说，有了罪行，我们就可以审判他，甚至可以缺席审判他，无需审判之时行为人是否存在。有了人，我们就可以刑罚他，前提是有了有罪的判决。当某种类型的犯罪，被确定为第一例时，在罪行这一阶段，我们的眼光往后看，要恢复发生的行为，考察这个行为是否符合罪这个实质特征。符合了，那么足够了，确定有罪，甚至可以确定罪名。接下来，进入量刑这个阶段，这是要找到法律根据的。需要限制被处罚人多长时间的人身自由！要使用多大的强度，才能有效的限制他的自由！这些都由制定法或者判例法进行规定。由于没有规定，我们肯定找不到，这样，关于第一例的刑罚，因为没有法律规定，从而被罪刑法定原则否定。也就是说，罪刑法定原则否定了刑罚，这是执行的问题，并不是理论的问题和逻辑的问题。或者这样说，在现实中否定了，并不能说明在理性中，也已经被否定了。所以判决的前半部分主要论述该种行为应该确定何种刑罚，如何刑罚。这一部分是立法，是为以后追究这样的行为作为范例。然后，再说明由于没有法律规定，本行为的罪名和刑罚，不得施加于本案的犯罪人。这样犯罪体系便开放了，无法不定罪不判刑的罪刑法定原则也得到了有效的贯彻，也符合及时有效的打击犯罪行为的效率原则。同时需要说明，第一个犯某罪的行为人，虽然没有刑事责任，但也因此获得了道义责任，受到了伦理的谴责，这也可以在一个有效的范围内遏制犯罪。

　　行为导致责任，这是犯罪论的必要论题。什么行为导致了刑事责任？那么就是严重程度、超越自由和负义性，而前两者，是种差因此也包含在负义的内涵之中。严重程度应该在规范论中加以论证，侵犯自由应当在结果论中加以论证，而结果和规范，又都是超越行为以外的品行。因此，本人认为，如果我们最抽象犯罪行为，那么最主要的品行就是负义性，而其他品性则是解释负义行为的。因此，本人将这样的一个犯罪行为学说，称之为负义行为论。

　　2、行为的特征

　　所谓犯罪行为的特征，就是犯罪行为概念中所表现出来的与其它行为的不同属性，或者说不同的特点。根据上文的犯罪行为的定义，本人认为犯罪行为，应该具有以下特征：

　　（1）负义性

　　负义性是指犯罪行为具有违背义务的特点。我们非常熟知的是不作为犯罪，行为人具有实施特定行为的义务，但行为人并没有实施特定行为，因此，不作为是违反了义务。这在学理界是通说，没有什么可争议的。但是我现在说，作为犯罪，也是违反义务，是违反不特定义务。这肯定有人反对！其实，作为犯也是违反义务的，只不过他违反的是不作为的义务。因为，刑法条文一般将不作为犯规定为违反义务，所以给人一种误解，认为作为犯不具有违反义务特征。但是，这是表面的，经不起推敲。当一个人强奸她人的时候，你不认为他有尊重她人——性行为自由的义务吗？当一个人盗窃他人财物的时候，你不认为他有尊重物权对世属性的义务吗？物权的对世性，就是物权的义务人是不特定的。而针对物权，只要你是人，你就有尊重人家物权的义务。物权的对世性，他的反面，就是不具有物权的人，对物权具有不侵犯的义务。侵犯物权的典型就是侵犯所有物的行为，因此只要不是所有权人，侵犯所有权就是负义行为。这些行为包括盗窃、抢夺、损毁等行为。在实践过程中，法官在审查明知时，也不是审查被告人知道不知道行为违反法律，更不用去审查行为人知道不知道相应的刑律条款，只要他们知道，自己这么做不对，这就足够了。法律上的对，实际上就是有权利如此去做，或者说有道义去做。而不对，实际上是有义务不这样去做。这也就是说，实践中，我们所审查的明知，也只是知道义务而已。所以说，作为犯具有义务性，这在理论上，是没有什么难度的，不需要更多的逻辑说明。

　　那么，过失犯罪，需要不需要负义性呢？答案也是肯定的！需要！在“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见”的表述中，我们看到应当一词。而在法律术语上，应当恰恰表达的是义务，是行为人必须这样做的义务。当然，不这样做，就意味着违反义务。所以，没有预见，这是行为中的负义性特征。而在“已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的”表述中，轻信能够避免，是表达负义性的词汇。那么这个词汇，又表达什么样的负义性呢？轻信能够避免是一个必然性的模态判断，这个模态判断，转换成另一个模态判断，也就是结果应当避免。而后一个模态判断，恰恰是一个义务规范。也就是说，对于行为人来说，有义务实施行为，不使结果发生。在此种逻辑下，便会得出下面一个三段论。前提：有义务不使结果, 发生。前提：轻信能够避免结果发生。结论：有义务不轻信能够避免。这样，轻信能够避免，实际上就是不应该，就是违反义务。所以说，过失犯罪，也同样具有负义性。

　　不作为犯罪与间接故意在负义性方面，也具有一些区别。不作为犯的义务，需要行为人作为。而间接故意的义务，既可能是作为，也可能是不作为。我国刑法忽略了不作为犯罪的独立品性，从而导致一种错误观念，认为不作犯都是间接故意。实际上，这样的认识是错误的，间接故意也可以是作为的。比如甲开枪欲打一只野兔，在开枪前发现乙跑过来，甲并没有理会开了枪，结果导致乙被射杀。在这里面，甲是间接故意，但是我们决不能说他的开枪行为是不作为。因为在这个杀人过程中，他的义务是不作为的——别开枪。因此，他的作为形式就是犯罪。但是间接故意必须导致客观结果，才是犯罪，这是无异议的。而在交通肇事中，将受伤者移到偏僻地点，导致被害者死亡。这种间接故意犯罪中，我们决不能说转移行为是杀人行为，只能说不作为的抛弃行为是杀人行为。因为在这个杀人过程中，他的义务是作为的——抢救伤者。因此，他的不作为形式就是犯罪。由于我国没有规定不作为犯，这样，最终导致司法操作的难度。但是，假如我们考察义务，间接故意的作为和不作为形式，就会非常容易被证实，二者区别就会显而易见。

　　而对于正当防卫和紧急避险行为，为什么不是犯罪行为？负义行为论可以迎刃而解！因为这两种行为都不具有负义性，都是权利行为，因此他们不需要承担刑事责任。而他们超过了必要的限度，就有可能需要负刑事责任了。因为一个人行使权利行为的时候，也有一个注意义务，违背了注意义务，也是负义行为，所以也应当承担刑事责任。

　　（2）超越自由性

　　在这里，我们首先为自由定义，我们认为自由如果不上升到法律制度层面解读，自由就不是社会中真实的自由。因为哲学层面的自由，是没有制度保障的自由，只有法律秩序层面的自由，才是能够真实的体验到的公民的社会的自由。同时，法律制度又限制公民的自由，为其设定不自由的义务。权利被权力所制约，当权力过于限制权利时，公民的自由便被权力侵占了，掌权者拥有了更大的自由。当普通社会的成员，在一定层面，获得了不受约束的自由时，此时的社会是民粹的，是不自由的。而在这个层面，其他人的自由，必然依靠自己的力量来保障，没有力量便没法保障自由。因此，我们更希望权力在受到相应制约的情况下，制约自由。而不希望放纵个人自由，因为个人自由的放纵，必然导致丛林规则。放纵个人自由的社会，就会使民众产生恐惧，他们根本无法享受免于恐惧的自由。而一旦权力不受制约，他对于自由的迫害，也将变的不特定。这样，实际上，民众也不会享有免于恐惧的自由。所以，对自由的限制，是为了让更多的人，享有免于恐惧的自由。

　　任何社会，无论他是黑的，还是白的，都是有秩序的，所谓盗亦有道。它的民众，都享有一个有限的自由。公民社会的公民们，也不会例外。任何国家的当权者，都享有一个有限的权力。不可能也无法做到，权力可以无休止的剥夺人们的自由。这就提醒当权者，刑要当其罪，不要利用手中攫取的或者僭越的那一点超越了自由边际效力的权力，去干预刑罚。也不要去搞什么严打，去搞什么运动执法，这都是严重侵犯自由的行为，是干预刑罚的行为。虽然现实法律不能制裁，但是最终将受到历史的审判，你们最好是保持一种敬畏。

　　自由的限度在那里？自由如何定义？含义是什么？

　　自由是一个发展的观念，它的内涵会随着社会的发展而变化。当权利和权力达到制衡时，这就是公民社会的自由。而我们追求的，恰恰是公民社会的自由。公民社会的自由，有很多层次。

　　首先，公民社会的自由，应为国家主权在民，人民享有无可争议的主权。或者换一种说法，公民社会的自由秩序，是人民自己的，自己授权的人组织的。或者更具体一点，公民社会的自由的最高层面是政治自由。人民不受任何个人，任何政党的领导，更不是任何个人，任何组织的臣民，这样的人民才算是自由的人。人民的自由通过宪法来确定，通过宪政来保护。宪法虽然确定人民的自由，如果没有宪政来保护，那也是一纸空文。因此说，宪政是实现宪法的必要手段，没有宪政，就没有宪法的实现。没有宪法的实现，就等于没有宪法。通过立宪对人民自由的侵害，是对公民社会自由的最高层次的侵犯。只有妨害人民自由的，才应当受到处罚。但这种立宪是全民公决的除外，因为这个国家的国民，他们逃避了自由。不管他们选择自己是皇帝的臣民，还是选择自己永远是某个人或者某组织的附庸，但都是在说明，他们不愿意享受公民社会的自由。但是，对于僭越者，无论他是政党，还是个人，他都没有权利表白，人民臣服于他们。只有将自由还予人民，才能知道人民是否臣服于他。当我们看到，英国王储那庞大的婚礼之时，我们应该意识到，他们已经超越了公民社会的自由。宪法对人民主权的剥夺，本身就是对公民社会自由的侵犯，这在最本质意义上，也是一种犯罪。只是这样的犯罪在内国法不能体现，而在国际法领域，这样的犯罪论讨论并没有展开。

　　因此说，君主立宪的国家，应该得到全民的公决。而且这种公决应该定期的表达，因为老公民可能逃避了自由，但是新公民，他们可能不逃避自由，况且老公民应该也有悔过逃避自由的自由。在我看来，没有大选的国家，根本就没有政治自由。人民主权不是人人主权，因此人民必须通过选举方式，将主权授予一部分人行使。这种授权，不可能得到人民中的人人的同意，因此大选是人们表达人民主权方式的最好方法。国家主权的体现方式很多，比如行政权、司法权、立法权，再比如最高元首的归属权等等。国家主权的行使，也必须有一种制衡，这样的国家主权，才可能更好的保护权利，制约权力。而三权分立，可以说是一种非常好的国家主权制约方式。

　　国家主权，体现人民自由，这就是最高层次的公民社会的自由。

　　其次，公民社会的自由是指权力应当受到限制。因为权力是限制自由的，因为我们提倡最大的解放公民社会的普通公民的自由，因此就必须最大的限制权力的行使。这只是一个取向的问题，权力与自由的界限到底在哪里？这就是权力的边际效力！我们认为，任何权力，他的界限只能止于公民自由。如果权力干预了公民自由，很显然，他已经越界了。这样就需要提醒立法者，不要设定越界权力。因为立法上，一旦让权力越界，那么很多是公民自由的行为，却被归入了犯罪。这一现象，在极权国家，表现得非常明显。同时，我们还要提醒权力拥有者，你们要慎重使用你们手中的权力。因为你们权力一旦越界，你们就侵犯了自由。而侵犯了自由，就极有可能构成了犯罪，虽然现实是你们手中的权力没有受到限制。

　　再次，公民社会的自由，应为权利恰当行使。因为人是社会动物，因此每一个人的行为，都有可能影响到他人。行使权利的行为，也会是如此。这就需要权利的行使者有一个注意义务，在行使权利的时候，不应该侵犯他人的自由。就算是你行使权利，你也不能侵害自由秩序和他人的自由。因此，一个公民社会好与坏，关键看这个公民社会有没有自由。而一个公民社会的自由是否是健康的，关键看公民是否维护这个自由。中国有句俗语，不要有理不饶人。有理毫无疑问是一种自由，而以理欺人，甚至通过一时占理，就想达到某种额外目的，很显然这已经超越了自由。因此说，公民社会的公民，行使权利的时候应该是慎重的，是反复观察是否侵犯他人权利的，是需要反思是否恰当的。我们的祖先，是能看到这一点的。所谓：“君子中庸，小人反中庸。君子之中庸也，君子而时中；小人之中庸也，小人而无忌惮也。”所谓：“是故君子戒慎乎其所不睹，恐惧乎其所不闻。莫见乎隐，莫显乎微，故君子慎其独也。”所谓：“‘鸢飞戾天，鱼跃于渊。’言其上下察也。”不都是表达这样的意思吗，表达对自由行为的慎重吗？[11]这也就是说，我们每一个人，都应该保有一点点的敬畏。所谓“君子终日乾乾夕惕若厉无咎” [12]。

　　最后，公民社会的自由，应该落实为恪守义务。义务与权利相反，它是自由的边际。有人说，权力也是义务，这个观点是正确的。所以，无论是谁，只要你有义务，你就是站在了自由的边缘，你履行了义务，要么防止自由越界，要么为自由划定界限。如果你不履行义务，要么有人超越了自由，要么是你自己侵犯了自由。如果你自己侵犯了自由，实际上，你是通过不履行义务的行为，超越了自己应该享有的自由。所以只要是不履行义务，最终的实质结果，就是超越了自由。而以前我们论述的，都与义务有一定的关联。第一层次，实际上是执行主权者的义务是保障自由，如果他们违背了这个义务，这个层次的自由便不存在了。因为他们自己超越了政治自由。第二层次和第三层次是权利和权力拥有者的义务。所以，追求自由首先应该警惕义务，没有义务的自由，是没有界限的自由。

　　（3）严重性

　　我们将严重性特征授予法律的规定，并不是说，法律没有规定，法理上就不认为这种行为是犯罪。实际上，我们学理研究，必须要超越法律。我们都知道，在斯大林时代，斯大林下令，或者还有亲自枪杀，那些政治异议者。如果我们在学理上，不将这种行为视为对人类的犯罪。那么作为一个法理研究者，我不知道你孜孜以求的在研究什么。

　　严重性赋予法律规定，只是现实的要求，是罪刑法定原则的要求，是防范刑法乱咎无辜。但是我们决不能因此就下结论，认定犯罪的本质就是违反刑法规范的行为。刑法规范在任何时候，都会受到一定的限制，存在一定的滞后性，不可能将所有的犯罪都纳入到刑法规范中来。所以说，刑法学者应该指导刑事立法，而不是相反——服从立法。刑法学者必须孜孜不倦的在社会中寻找新出现的，需要刑法制裁的行为，以便推动立法者将他们纳入刑律。

　　在我们这样的引进大陆法系传统的国家，不承认判例具有法律的效力，我们就不可能通过判例创设刑律。正是因此，各种各样的法律工作者，就更需要深入到社会，了解哪些行为是法律没有规定为犯罪的新型犯罪行为。同时，将他们论述成犯罪，从而引起立法者的关注。当然，本人更倾向于引进判例法体系，这样法律的滞后性，便可以通过判例来弥补。

　　（4）机能性

　　行为的机能性是指犯罪行为将犯罪的所有属性连接成一个有机的整体，同时整体各要素的机能，也是通过行为发挥作用。这样，被行为联结起来的各要素，便发挥一个整体机能，以承载刑罚的正当性。以后我们将着重介绍行为概念的机能，这里不便赘述。

　　（三）行为的机能和划分

　　1、行为的机能

　　在犯罪体系论中，行为及其概念有什么样的作用，或者说有什么样的功能，我们称之为行为的机能。在犯罪论体系中，对犯罪概念的不同理解，对犯罪行为的不同理解，都会对行为的机能，产生不同的认识。我们这里，主要以犯罪是行为，这个命题范围内讨论行为的机能。

　　（1）行为统辖所有的犯罪概念

　　既然承认行为的基础作用，那么就必须承认行为概念贯穿于犯罪的始终。无论如何，必须坚持没有行为，就没有犯罪。既然没有行为就没有犯罪，那么所有的犯罪概念，无非都是解释行为，而不应该是其他。我们评价的对象，就是行为，而不是行为锁定的行为人。行为的内涵小于一切犯罪概念的内涵，行为的表现形式多种多样，因此说行为说必须可以解释犯罪中的各种各样问题。同时也必须承认，一切刑罚，都必须以行为为导引，而不应该以行为人为导引，这也是行为统辖机能的表现。虽然说，行为不能完全统辖刑罚，但一个犯罪，我们考察不到行为，那么可以肯定，这不是一个犯罪，必须排除在刑罚考量之外。

　　行为论的这一机能还表现为行为概念的超强解释能力，表现为他可以对各种犯罪，进行合理的解释。例如：原因自由行为，我们将他视为犯罪，就是因为虽然自由行为本身不具有责任要素，但是引发自由行为的原因行为是有责的。行为人有义务不行使原因行为，而他恰恰违背了这个义务，行使了原因行为，从而导致了自己的行为不受意识控制。忘却行为被视为犯罪，也是由于行为人有义务保持清醒，保持不忘却的状态。而他忘却了，导致了过失的不作为。因此在这个角度来看，无论是原因自由行为，还是忘却犯，都具有负义性的特点，都可以用负义行为论来进行解释。

　　（2）行为沟通所有行为要素

　　一般认为行为要素是构成有效行为的必要要件，没有行为要素，行为是不成立的。行为的这种沟通，说明行为要素并不是形式逻辑上的概念的划分，而是机能上的分担。而各种行为要素，怎么成为一个有机的整体呢？这需要行为来沟通。行为的考察，其前端是行为者，其后端是行为对象，其中间是行为形式。在行为人主体要素，又延伸出责任。在行为对象要素，又延伸出行为结果。而这些交错，无不由行为贯穿沟通，所以说，行为沟通所有行为要素。而各种要素，共同维持行为的机能，主要是引发责任的作用。或者这样说，行为各要素，最终导致责任结果——刑罚的发生。也可以这样表述，行为与刑罚的逻辑关系是一个必要要件的假言推理，也就是说，只有行为成立，才能够进行惩罚。行为不仅仅是行为，而是行为要素的整体。这个整体，就是这个必要假言推理的前提，因此，行为要素一个不存在，就导致这个假言推理的必要的前提不存在。

　　行为要素的这一机能，突出表现为对犯罪行为的排除功能。一个行为要素，如果他与行为无联结，这个行为要素因此不属于这个行为，而这个行为要素不存在，很显然这个行为便被排除。各种学说对正当防卫理论做过不同的解释，有的认为他是排除犯罪性，有的认为是排除违法性，也有人认为是违法性阻却等等。我们认为，正当防卫之所以不是犯罪，就是因为他是权利行为，而不是负义行为。不是负义行为，就直接切断了行为与责任的联结。而在防卫过当时，主要是防卫人有了辨别的可能，这样他便有了辨别的义务。他没有去辨别，导致了防卫行为扩大，从而演化成犯罪行为。而负义行为论的义务，是引发行为责任的根据，没有义务，就没有责任。而正当防卫，恰恰是行为不能与责任进行有效沟通，从而导致行为被排除在犯罪之外。精神病人，也是由于此种原因，被排除在犯罪之外。因为精神病人没有意识或者不能控制自己的行为，因此导致他对自己行为没有义务性。

　　不满十四岁未成年人的行为，不是犯罪行为，不承担刑事责任。有人认为这是行为人不具有刑事责任能力。于是，未成年人不负刑事责任普遍被视为主观要件不成立。很显然，在学理上，这样解释刑法第十七条，是不妥当的。责任要件是主观要件，责任能力被认为是主观辨认和控制能力。可是，很多未成年人，他们能够认识自己的行为，同时也有非常好的控制犯罪行为的能力，怎么能说，他们没有责任呢？他们能够清晰的意识到义务，具有明显的负义性，所以在本人的负义行为论中，不能认可这样的解释。因为刑法条文只是规定不予刑事处罚，但是没有对不予刑事处罚作出相应的解释。这样我们便不能在刑法条文中找到解释的根据。但我们也不能从“已满十六岁的人犯罪，应当负刑事责任”的表述中，推导出刑事责任能力的概念。刑事责任能力和民事责任能力，都不是法定的概念，都是学说。而什么是责任能力？学界是有争议的。本人是从主体的角度，解释刑事责任能力。刑事责任能力就是行为主体不具有承担刑罚责任的能力，因此不能作为刑罚的主体。所以说，未成年人是责任主体不存在，最终导致犯罪不成立，而不是责任不存在而导致犯罪不成立。

　　将本文看到此处，对责任一词，基本有一个思路，或者说轮廓，责任是主观要件导致的结果，也就是说没有主观性就没有责任。根据通说，主观要件就是故意和过失。在筛别故意过失时，本人使用了自控性论，用以表达所有行为，都是行为主体自己控制的行为。而这是在含蓄地表达，您自己控制的行为导致犯罪，你就得负责。然后，我又用期待性论，解释自控性的强弱，从而分别责任的强弱。但期待性并不能解释正当防卫等行为为什么合法？于是，行为概念还需要进行更深入，更实质的解释，以厘清正当行为与罪的界限。在此种推动下，我又创设了负义行为论。但是，负义行为论又很难解释那些经过缜密计划的未成年人的行为，为什么不是犯罪？这样，我们还必须进行新的学说解释，这种学说解释就是行为要素论。而我们本文所说的负义行为论，就是以上行为论的总称。

　　2、行为概念的划分

　　行为概念的划分是指在逻辑上，将刑法学上的行为概念的外延进行分类，从而使一些具有典型特征的行为，划分为一个概念集合。以下，本人做一些主要或者说重要的划分：

　　（1）作为和不作为

　　作为是指行为人以积极的方式完成犯罪的行为，他的对应该念是不作为。在作为犯罪中，行为人违反的是不作为义务，因此触犯刑律。

　　不作为是指行为人以积极的方式完成犯罪的行为。在不作为犯罪中，行为人违反的是作为义务。

　　（2）实行行为、间接实行行为和间接行为

　　实行行为是符合刑法分则规定的犯罪构成要件的行为。实行行为是最主要的犯罪行为，因此他也是刑法理论中最重要的概念之一。实行行为的对应概念是直接正犯。

　　间接实行行为是支配行为，是控制与犯罪等值的行为或者控制实行行为。间接实行行为概念的作用主要是为了厘清哪些行为在被控制，哪些行为操纵这些被控制的行为。在价值评价上，控制与犯罪等值的行为与控制犯罪行为是一样的，但是前者和后者在学里评价上是有区别的。前者我们称为间接正犯，而后者没有具体的术语，一般认为是共同正犯。有人认为，根据我国刑法，可以将控制实行行为称为教唆犯，这样根据刑律，就可以考虑他在共同犯罪中所起的作用进行处罚。但是，这个前提是否定了正犯和共犯的区别，是不可取的，因为教唆犯被列入了共犯。在本人看来，我们必须区分单独犯罪和共同犯罪这两个术语，它们是犯罪属概念项下相对应的一对矛盾概念。这两个上位概念中的共同犯罪术语项下，出现了正犯、共犯一对术语。也就是说，共同犯罪，必须是一个犯罪项下的两个犯罪人共同支撑。在本人看来，间接正犯不是共同犯罪，工具行为构成犯罪的，应该按照其所犯的罪分别处罚。所以说，间接正犯不是真正的正犯，因为在间接正犯犯罪中，要么没有共同正犯或者没有共犯，要么是依据所犯的罪分别处罚。这样，间接正犯的行为，已经与组织、领导犯罪集团等类的控制实行行为的间接实行行为，具有了明显的区别。间接正犯这个术语已经被学界广泛的使用，不需要再扩大外延，因此，另外的间接实行行为构成正犯的，需要另行起个名字，以和间接正犯相区别。本人认为，称为支配正犯，比较恰当。所谓支配犯，就是行为对实行行为具有支配力。由于其对实行行为具有支配功能，因此实行行为引发的刑事责任，其也应该全部承担。支配正犯与直接正犯成为一对正犯概念项下的矛盾概念。

　　间接行为是为了辅助实行行为的行为。辅助实行行为的行为也是多种多样，一般都规定在刑法总则中。比如，教唆行为，他是辅导帮助实行行为人产生犯意的行为；预备行为，他是为了让实行行为更好的完成，而为其创造条件，准备工具的行为。当然，还有各式各样的帮助行为。

　　（3）单独行为、多个行为和共同行为

　　单独行为是指行为人单独实施了符合刑法分则规定的犯罪构成要件的行为。这是最狭义的单独行为概念，这里的单独，是指行为人在行为之时，没有与他人的合谋行为。也没有偶然竞合的共同故意行为。它是典型的一因一果行为，不具有多因一果的特性。

　　多个行为是指一个犯罪，包含了多个犯罪行为，但是行为人为一人。

　　共同行为是指多个人的行为共同完成一个犯罪。共同行为对应的概念是共同犯罪，狭义的共同犯罪是指有共谋的共同犯罪行为，这是学理通说。广义的共同犯罪包括偶然竞合的共同故意行为，我们称之为同时犯。我们认为承认同时犯为共同犯罪非常有必要，但不应该放得过宽，应该把握三个条件，这三个条件就是三同时。同一时间，同一地点，同一具体犯罪对象，这就是同时具备三个条件。这种学说，可以解决一个非常现实问题，就是同时犯罪，但是无法查明哪个犯罪行为导致的犯罪结果。比如，在两个杀手同时杀害一个人，而我们又无法查清被害人确系是谁杀害这一事实时，根据狭义的共同犯罪说，二者皆是未遂犯。这样的结果，受害者家属是很难接受的。在我国当前的刑法环境，两个杀手，都被关个十年八年的放出来。这对于公众产生的恐惧，是不可小觑的。虽然我是一个死刑废除论者，但是在没有替代刑产生之前，我还是希望对两个杀手判处死刑。而根据广义的共同犯罪说，二者都需要对结果负责人，都是既遂，这样的结果，人们便很容易接受。

　　（4）结果的行为、有结果的行为和结果加重行为

　　结果的行为是指行为一经作出，就视为有刑法意义上的结果。结果的行为对应的概念是行为犯，也就是说行为一经实施，就够成犯罪既遂。这种行为，他的事实样态就是行为，而行为本身，被视为刑法上的结果。

　　有结果的行为是指只有行为引发刑法规定的结果，才能视为刑法意义上的行为。有结果的行为存在未遂犯，这也就是说，有结果的行为，是以结果的行为为基础的，未遂行为也可以被视为刑法上的行为。

　　结果加重行为是行为本身既是结果的行为，又是有结果的行为，后者比前者规定更重的刑罚，因此着重于后者。

　　（5）语言行为和肢体行为

　　语言行为是人类表达思想的行为，是将自己的思想，传达给他人的行为。诽谤行为，主要为语言行为。教唆行为，也主要为语言行为。

　　肢体行为是行为人身体的动静。肢体行为是人们最常见的犯罪行为。

　　（6）目的行为和非目的行为

　　目的行为是指直接完成犯罪目的的行为，他是实行行为中的故意行为，比如强奸罪的奸淫行为。非目的行为是指为目的行为服务的行为或者无目的的行为。为目的行为服务的行为是指间接行为、手段行为和原因行为。无目的行为是指过失行为。在传统意义上，目的行为仅和手段行为相对应。而我们这里，将目的行为做了广泛的理解。

　　（7）单独行为和结合行为

　　单独行为的单独可以做狭义和广义的理解，狭义的单独行为，仅指一个人一次行为。广义单独行为包括一个连续的行为，也包括那些不能在刑法上得到评价的行为。它对应犯罪概念有继续犯、想象竞合犯、法条竞合犯、间接正犯。

　　结合行为是指两个以上不同种类的独立行为，被视为一个行为，其中包括合并的结合和吸收的结合。结合犯和牵连犯，他的行为特征都是结合行为。结合犯是法律规定的结合行为，比如抢劫，他是法律将两个行为，侵犯人身权的行为和侵犯财产权的行为合并为一个行为，成立一个新罪名。而牵连犯是实践操作中的结合行为，它是将预备与实行、手段与目的、结果与原因等行为相结合，最后以一个行为确定罪名。而在牵连犯中，其他行为实质上是被吸收，因此我们也可以将牵连犯说成吸收的结合。

　　（8）故意行为和过失行为

　　故意行为和过失行为是刑法总则规定的法定行为。根据刑法第十四条的规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据刑法第十五条的规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”在犯罪就是行为这个论题之下，那么故意犯罪实际上就是故意行为，过失犯罪就是过失行为。

　　（四）行为要素论

　　1、行为要素

　　行为要素论所要解释的问题是刑法学中的行为，并不是人的自然行为，也不是人的孤立行为，他是一个刑法哲学的范畴，是一个系统的概念，包括行为所应该包括的一切要素。而在刑法哲学的系统论范畴内研究行为，这是本部分我们要讨论的话题。行为要素的研究，应该上升为一个系统，一个整体来讨论，来研究。因此，本人讨论的行为，是坚持整体论，同时还要坚持系统论。也就是说，刑法上，行为的成立，需要在一个系统内予以考察。而系统的诸要素，就是行为的要素，系统的要素是组成系统的各个有机部分。系统的整体观念是系统论的核心思想，表达任何系统都是一个有机的整体，它的各个部分不是机械的简单的相加，而是在动态平衡下完成的统一。系统的功能是整体的，各要素在孤立状态下所没有的性质，因此各要素都是相互依存的。一个要素的丧失，导致所有要素在本系统内无效，导致整体丧失。既然刑法上的行为作为一个系统的整体，那么，这个整体的特征又是什么呢？系统论认为，所有的系统的诸要素，都具有关联性，等级结构性、动态平衡性、时序性的基本特征。这也就是说，行为本身——作为系统的整体，也具有这些特征。行为的要素就是成立刑法意义上的行为整体的个体内容。

　　系统本身作为一个整体，有等级结构，所以可以划分序列。所谓序列，就是整体的部分，按照一定的等级，一定的结构有序排列。由于整体没有叠加，也没有耦合，所以不可以解分。因此，我们决不能将行为要素认为是对行为概念的划分，更不能看为是对行为整体的解分，因为它是一个与行为形式逻辑概念并行的表达序列内涵的概念。这个概念不考察行为概念的内涵，而是考察行为的等级结构。因此，对构成行为主体的有机组成部分需要划分序列，需要有秩序，需要有单元。而不同的序列单元，我们便称之为要素。在系统内的角度看，行为的构成要素是有规律的排列的。这样，就更需要方法论，认识他们的规律。

　　而系统的动态平衡的决定了系统是可以考查的，我们可以通过考察平衡关系，考察系统的整体状态。所谓动态平衡，就是系统内部各要素互动促进，达到一种相对制衡稳定的平衡状态。当一个故意杀人行为发生时，系统便被启动；造成行为人死亡，系统达到了一个平衡状态。我们因此可以说，行为人构成故意杀人罪既遂。

　　时序性说明，系统的动态平衡，必须在一定时空内完成。杀人行为必然在死亡结果之前，而杀人必然在一个地点，也就是有现场，或者他们在这个相应的地点被破坏。

　　关联性解答诸要素之间，通过什么方式，联结在一起，构成了一个不可分割的整体，也就是他们之间的因果关系性或者说逻辑必要性。

　　2、行为的要素

　　对于行为要素，如果我们从发生的时间顺序的角度进行排列。我们看到的是，行为人已经存在，行为客体已经存在。接下来行为发生，导致客体变化。最后行为人被归责，承担刑事责任。如果以这种关联性进行划分，那么必然是主体、客体、主观、结果、行为人受到刑罚。这样的排列，本人认为，并不是理想的系统序列，要按照古人的说法，这是先天八卦。而我们，作为研究者，除了认知这一规律性，更重要的是在实践中，印证这一规律性。由于我们是考察行为，而不是实施行为。因此，在考察行为的时候，必须有考察的规律性。这样，行为的要素序列，必然受到考察规律性的影响。我们认为，考察行为，方法论是由事实证实部分，逐渐向逻辑证实部分发展；容易证实部分逐渐向难难以证实部分发展。而在此方法论中，考察行为，就首先应该考察行为形式，因为这是证实行为是否存在的根据。接下来考察行为结果，因为结果一般都以事实的方式存在，是最容易看到和考察到的。见到结果，我们接下来考察这种动态平衡它的终点在哪里？这就是行为的客体了，它在被破坏之前是什么样子。这样，便可以验证结果的可靠性。接下来，我们考察行为主体，考察行为人，这个主体是否是合格的，是准确的。这些完事之后，我们要考察行为环境？主体是否有时空条件，从而印证以前的考察是否错误。最后，我们要考察他的责任。引发他的责任的根据是否存在？等级的量度是什么？

　　本人的行为要素排列，就是在考察的角度进行的，这样就不免烙上程序法的烙印。当然，本人在立法技巧上，倾向于英美法系，倾向于实体程序不分家的立法模式。

　　本人认为，行为应该包括以下要素，我简要的介绍一下：

　　（1）行为形式

　　行为必须能够通过客观形式体现出来，这些客观体现的形式，我们称之为行为形式。行为形式既包括行为本身表现出来的方式，也包括达到行为目的手段方式。而行为概念，必须涵盖所有的行为形式，能够充分的解释各式各样的行为的形式。

　　（2）行为结果

　　行为结果是行为发生的客观的最后样态，这里我们将发生作广义的概念理解，既包括可以受到刑罚的客观行为样态，也包括行为引起发生的客观结果样态，这样我们就可以凭此将结果进一步划分为。根据行为的划分：结果的行为、有结果的行为和结果加重行为。结果也可以划分为：行为本身就是结果，行为引发的结果。行为本身就是结果，是指将行为本身也作为一种事实的样态来看待。这样行为本身就具有了两面性，第一面表达的是过程样态，我们称为形式。第二面表达的是行为的终点状态，我们称之为结果。行为引发的结果是行为导致的结果。在行为引发的结果中，又包括目的结果和无目的结果。目的的结果是与行为的期待值相一致的，是故意犯罪的结果。无目的的结果是无期待值行为引发的结果。

　　（3）行为客体

　　行为客体又称行为对象，一般是指行为指向的目标物和人。这里的物，应该做最广义的理解，它既包括现实物，也包括无形物。同时还应该包括物所代表的社会关系，社会关系所代表的利益和权利义务，利益和权利义务所代表的自由。也就是说，物的概念是既有点，它是最现实，最具体的；同时也有线，它连接点与点，这种线就是社会关系；同时更是整体的，点与线都在这个整体中有序坐落和排列，这就是社会自由。而人的个体自由，恰恰在这个整体中体现出来。因此说，行为客体具有最深刻的内涵，不能简单的理解为人和物。

　　（4）行为主体

　　行为主体就是行为人，它是由行为锁定的自然人或者法律拟制的人格。在刑法学的意义上来说，行为主体须还要具有承担刑事责任的能力。因此说，行为在这里，又将责任联结了起来，使行为主体和责任主体归于一人。二者一旦不能重合，行为主体也就失去了。行为主体失去了，行为也就没有意义，归于了无效。

　　（5）行为的时间和地点

　　行为时空主要是行为的时间和地点等环境因素，他们通过时空序列属性，印证犯罪行为的存在。如果一个犯罪行为没有时许痕迹，那么也会直接导致犯罪行为不成立。比如，如果我们对犯罪行为的所有考察都已经被印证，或者被逻辑证实，但是就是因为行为主体没有作案时间，那么也必然导致考察行为的其他过程有错误，直接推论为行为无效。

　　（6）行为的责任

　　行为的责任，在刑法学意义上讲，是行为的灵魂，行为的灵魂是行为的意识，行为的意识表达行为者的负义性。我们这里所谓的行为的灵魂，是构成行为承担责任的主观要素。由于行为灵魂与行为结果之间具有直接的因果关系，我们将行为引发的刑事责任，赋予了指挥这个行为灵魂的行为人。从这个角度来说，行为灵魂导致责任，所以我们又将行为的灵魂要素，称为行为的责任要素。责任要素是对行为人刑罚的道德基础，没有责任要素，就不能对行为人进行刑罚。而进行刑罚的前提，就是行为人对于行为或者行为结果的负义性。因此说，负义性主要表现在责任。

　　三、犯罪构成要件

　　（一）我国最新的犯罪构成理论

　　犯罪构成要件论在当前我国的刑法学界，可以说是争议比较激烈的话题。当然，这个问题在德日，也是一个争议比较大的话题。甚至可以这样说，凡是大陆法系国家，或者嫁接大陆法系国家的社会主义法律体制的国家，无不陷入这样尴尬的境地。中国是所谓的社会主义国家，刑法学上的犯罪构成，来源于苏联，而苏联的犯罪构成理论，是改造了大陆法系的犯罪构成理论。实际上，大陆法系国家和社会主义法系的犯罪构成理论，是一脉相承的。我国传统的犯罪构成，是构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和，包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个部分的构成要件组成。随着我国关于构成要件理论的研究逐渐的深入，不同的学说纷纷建立起来。在这样的理论冲击下，原来的四要件论，受到了严重的冲击。

　　张明楷老师是刑法学界很有建树的刑法学教授，他的构成要件理论，严格地说是两要件论。我记得，好像是从第三版的刑法学教科书，他便采用了这样的分类方法。根据他的分类方法，他将犯罪构成分为两个构成要件，违法要件和责任要件。犯罪的违法构成要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的各种要素。[13]责任要件，是指刑法规定成立犯罪必须具备的，表明行为的非难可能性的要件。[14]然后他用一节的篇幅论述了违法构成要件的符合性，而对于这样的表述，是本人比较赞同的。在这一节第一款中，他提出了违法构成要件要素这一概念，认为他是表明违法性的要素。很可惜，他并没有为要素这一概念进行定义和解释，我们只能理解，他是一般的概念，是构成犯罪的必要因素。其中包括行为主体、行为、行为对象、结果、因果关系。[15]

　　那么我们要问，为什么这些是违法构成要件要素呢？为什么在这一章中收入了违法阻却事由，既然他们不是违法构成要件要素，为什么还要把他们收入在违反构成要件一章中讨论？正当防卫行为从何处阻却了违法？因为他既然提出违法构成要素这一概念，那么就是说违法具有多要素论这一特征。我们所要提问的，就是到底阻却了哪个要素？而在这里面，张明楷老师的说理是全面阻却。概括成一句话，就是实质上不违法。在解释什么是实质不违法时，他有了这样的结论：“当人们联系性地、整体地考察该案件事实时，会发现该行为在损害某种法益的同时，保护了同等甚至更为优越的法益，进而最终认为该行为并没有被刑法所禁止。”[16]这里我们读出了矛盾，根据张明楷老师的观点，违法性的实质是对法益的侵犯与威胁。[17]我们不知道，他是否将实质的违法性与违法性的实质是否作为同一概念使用，但我是这样理解了。那么，在上面表述的“该行为在损害某种法益的同时”，实际上是表达一个信息，这个行为已经发生过实质违法性了。那么，再用不具有实质违法性解释正当防卫，很显然是不妥当的，因为他已经提前发生了违法性。我记得，我和黄礼登博士讨论过这个问题，这就像数学，负负得正！他还跟我说，不能简单的这样理解法学。因为侵犯或者威胁法益，所以我就可以侵犯他的法益，没有论述就可以侵犯法益为实质不违法时，直接得出结论，实质不违法。如果侵犯法益为实质违法，就可以侵犯他的法益，而结论应该是就可以实质违法。两个实质违法，得出一个合法的逻辑，很显然是说不通的。因此，我不赞成法益衡量说。我们再来看这里，“违法构成要件使得什么行为应当受处罚、什么行为不应当受处罚有了明确的界限”。 [18]既然违法性具有界定受处罚的功能，那么我们要问？责任要件的功能在哪里呢？这不是责任要件的功能吗？很显然，这是由于体系系统的混乱，导致说理的自相矛盾。

　　我们当然的认为，这种理论的缺陷，实际上还是没有跳出传统的三阶层理论的范式。大陆法系的犯罪构成体系，呈现出一种递进性，因而犯罪构成各要件之间存在着严格的位阶关系。构成要件该当性——违法性——有责性，这三个要件分别是对行为的三重评价。这三重评价并非同时进行，而是依次进行，从而呈现出犯罪构成要件之间的位阶性：首先是对行为进行构成要件该当性的评价。如果行为不具有构成要件该当性，则定罪进程即告中断。只有行为具有构成要件该当性，进而才能进行违法性的评价。在违法性这一要件中，主要考察行为是否具有违法阻却事由，例如正当防卫、紧急避险等。如果具有违法阻却事由，则定罪过程即告中断。只有不存在违法阻却事由，进而才能进行有责性的评价。在有责性这一要件中，主要考察责任能力与责任形式。如果行为人不具备有责任这一要件，则定罪过程即告中断。只有具备有责性，犯罪才能成立。由此可见，前一要件是后一要件的前提，无此前提则不能进入后一要件的判断，后一要件则依附于前一要件而存在。[19]

　　张明楷老师虽然改变了三要件论这样组合，但是他也是按照这一思维逻辑进行的。首先是形式成立，接下来是实质排除，再接下来是责任成立。当然，本人认为，这样一种逻辑，无可厚非，无非是罗嗦了一点。有人说这种严格的位阶关系，凸显了犯罪论体系的科学性，我倒是没有看出这一点。

　　周光权老师的构成要件理论，应该说也是三要件理论。这种理论将张明楷老师所谓的违法构成要件，称之为客观要件。而实际上，无论是称为违法构成要件，还是客观要件，都表达的是相同的内容。接下来是主观要件，而张明楷老师称之为责任要件。这时，我们有点感觉了。与张明楷和陈兴良老师不同的是，违法性问题移到了责任要件后面，同时又在这里保留了责任要件中的责任阻却要件，不同的是也改变了称谓，被称为犯罪排除要件。在这里，我们看到的也是两重评价。而逻辑思路是从成立到排除。不同的是，他将实质违法概念刻意的回避了一下，而将该当性，传统称之为形式违法要件，也回避一下。而后得出一个中性的表述，“符合犯罪构成要件，一般可以推定其具有违法性，有可能成立犯罪。但如果存在特定的事由足以排除这种违法推定，那么，犯罪仍然不可能成立，该事由就是违法排除事由。”[20]

　　张明楷、陈兴良和周光权三位老师，他们的构成要件理论实际上并没有太大的区别，都来源于德日，都假设该当性是并不是实质违法，实际上这种前提假设是错误的，因为无论是结果无价值，还是行为无价值，该当性已经构成了这种违法的实质。这样，再虚构实质违法性，解释不违法的正当防卫，这样便与该当性的违法性冲突了。另外这样违法，违法的绕来绕去，总让人觉得有玩弄概念，重复解释的嫌疑。

　　（二）犯罪构成要件概念

　　本人认为，既然犯罪是行为这一命题大家都认可，那么犯罪构成实质就是犯罪行为构成，那么犯罪构成要素实际上就是行为构成要素。因此说，犯罪构成实际上就是犯罪行为系统的有机组成部分。上文我们已经谈论了行为的构成要素，这里的行为，实际的含义就是犯罪，因此行为的构成要素，实质上就是犯罪的构成要素。

　　我国的四要件论，也不是一无是处，他的优点就是将犯罪构成作为一个整体来讨论。而他的不足，就是错误的将不属于第一序列的构成要素——犯罪客体，错误的安排在该序列的第一序位。错误的将正当防卫等放在了构成要件之外进行讨论。而我们认为犯罪客体只是犯罪的客观方面的一个划分而已。上文，我们论述了行为要素包括行为形式、行为结果、行为客体、行为主体、行为时空、行为责任。并且说明，这些要素是行为系统论的有机构成。既然是有机构成，就是说这些要素，是一个也不能少的在一个序列内的不同序位而已。

　　在德日的构成要件体系中，我们基本都能找到这些行为要素。同时我们看到，他们都对行为时空要素给予了轻视，而这一点，在四要件论中也是一样的。在周光权老师的理论体系中，居然为犯罪的时间和地点找不到落脚点。而在四要件体系中，它是在行为客观要件的一小部分。

　　作为传统的犯罪构成的要件之一的犯罪客体，是指我国刑事法律所保护的，犯罪行为所侵害的，（社会主义）社会关系。在我国，犯罪客体具有层次性，分为一般客体、同类客体、直接客体。一般客体是指一切犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的整个社会主义社会关系。同类客体是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，即刑法所保护的社会主义社会关系的某一部分或者某一方面，一般以制度、秩序等概念表述。直接客体是指某一种犯罪所直接侵犯的具体的社会主义社会关系，即刑法所保护的社会主义社会关系的某个具体部分，一般以权利、秩序等名词进行表述。一个犯罪行为一般直接侵犯一种具体的社会关系，也有犯罪行为直接侵犯到两种以上具体的社会关系。对于前者我们称之为单一客体，对于后者我们称之为复杂客体。传统的犯罪构成中，还有一个概念，就是行为客体。行为客体又称犯罪对象，是指犯罪行为直接作用的具体的人或者物。

　　那么我们要问，犯罪既然是行为，行为客体与犯罪客体就几乎成了同义语。如此一来，任凭你如何解释犯罪客体与行为客体的不同，都将推翻犯罪是行为这一前提。我们在行为要素中，找不到犯罪客体，只找到行为客体。那么根据犯罪就是行为这一命题，很显然犯罪客体，就是行为客体。但在传统的刑法理论中，行为客体与犯罪客体是分开的，行为客体仅指行为的狭义对象，或者说具体的对象。而犯罪客体，则是指抽象的对象，这是从更广义的角度来说，是对对象认识的实质化。我们赞成将具体的物和人进行抽象化，然后抽象为社会的一种制衡关系。也就是说，这种制衡关系总是和人和物联系在一起。从而最终的社会关系，表现为社会利益关系。这种利益关系不是静止的，而是系统的动态平衡。在利益关系的动态平衡中，总是倾向于对绝大多数人表现为利益，也就是对众的助益性倾向。如果不具有这样的助益性，这个社会关系就会面临破裂的危险。正是这种助益倾向，导致这个系统的机能的存在，这个机能促进社会健康发展。因此我们将这种助益，解释为价值，这种倾向，解释为价值取向。所以说，一个社会关系，他的社会价值取向是普世的，倾向于对社会成员自由最大化。而犯罪行为，恰恰是侵害这种利益关系。

　　作为犯罪对象的具体物或人，是犯罪客体——抽象社会关系或者具体的社会关系的物质表现者或者承担者。这也就是说，根据传统的犯罪构成理论，犯罪客体和犯罪对象也不是绝对的对立，而是抽象和具体的关系。具体社会关系的，并不是一个真正的具体，而是一个表象的具体。比如所有权，这种所有权是通过表达的方式表现出来，而不是通过物本身表现出来。比如一辆汽车，他停在那里，甚至被一个你认知的人开着，你不知道它归谁所有，只有通过所有权凭证，才能知道他归谁所有。所以，所有权的这种具体，是表象的，不是具象的。抽象相对应的是具象，具象反映的是具体的东西，即客观存在的东西具有物质特性，很多具体的形象放在一起，会发现或存在一定的客观规律，这些规律或说是道理，而道理也是抽象的，是人们主观对客观规律的认识。这也就是说，具体表达的是物的自然属性中的现实实在性。而抽象表达的是物的被认知的理性。一个物，我们认知他可以被占有时，我们确定了所有权。而对所有物的破坏，导致所有权瑕疵。而实质上，行为的真正对象并不是物，而是物的后面所针对的所有权。通过以上分析，我们发现，犯罪客体和犯罪对象，二者只是一个问题的两个方面，是人和物的理性和现实性的对立和统一。

　　有人说，犯罪客体与犯罪对象有着明显的区别，这怎么说二者是同一的呢？我们认为，这种怀疑，是没有仔细斟酌的结果。所有的这些区别，实际上都能够统一起来。以下我们就从区别开始，逐一的解释他们是完全可以被统一的。

　　1、犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。请问什么是犯罪性质？就算罪种划分属于犯罪性质，那么也并不是由于同一的犯罪对象产生的。比如都是盗窃电线，甲盗窃了库房里的备用电线，乙盗窃了输电线路上正在使用中的电线。而前者构成盗窃罪，后者则构成破坏电力设施罪。我们认为，通过犯罪对象的区别，也可以将二者分别开，没有必要将犯罪客体独立出来。对于前者，犯罪对象仅是电线，对于后者，犯罪对象不仅仅是电线，还有电。当然，再进行延伸，还有使用电的那些不特定的使用者。而电和使用者，难道不是具体的人和物吗？既然这里，犯罪对象发生了变化，当然不能按一样的罪进行处罚。而对具体罪名的划分，是罪的种差问题，既有可能涉及到犯罪客体，也有可能涉及到犯罪对象。那么你怎么说后者不是性质呢？

　　2、犯罪客体是任何犯罪构成的必要要件，而行为客体仅仅是某些犯罪的必要要件，并不是任何犯罪都不可缺少的必要要件。这是传统的犯罪构成理论的典型观点，那么我们要问？既然有些需要，那么为什么有些就不需要呢？不需要的根据在那里呢？如果是法律规定，那么法律规定的根据又在哪里呢？我们认为，这是违反行为要素理论的。在系统行为要素理论中，如果行为没有对象，那就会导致行为丧失，导致无罪的结果。犯罪对象没有形象物，并不代表没有抽象物。同时我们看到，必然有人在这个抽象物中受益。而有具体的物的时候，所有人无非就是通过这个具体物受益而已。因此说，抽象物和具体物在价值评判上来说，并没有什么不同。所以，有些人，人为地将犯罪客体和行为客体分离，只是自己一厢情愿而已。比如杀人罪他需要犯罪对象，需要人的存在；而非法集会、游行、示威罪则没有犯罪对象了。实际上，这种观点不对。因为一个人，通过自己的生命，不但助益自己，还能助益家人或者他人。杀人针对的是人的生命。集会、游行、示威针对的是政府，不但可能有利于政府，还有可能使不明真相的人认清政府。所以说政府也是对很多人有助益的，同时说明政府也具有人格。怎么能说集会、游行、示威行为没有行为对象呢？无非他是政府，或者说操控政府的官员。而这些官员，难道不是具体的人吗？所以，我们所谓的无行为客体的犯罪，无非就是行为客体不特定，或者是它是针对政府的。那么我们要问，政府是拟制人格，难道他就不能成为行为的对象吗？

　　3、任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象则不一定受到损害。我们以盗窃罪和故意毁坏财物罪为例，说明这个问题。我们知道，盗窃，一般不将标的物损毁；但是故意毁坏财物罪恰恰相反。但是，如果我们看到实质，就会发现，而这对于被害人来说，在价值评价上，是没有什么区别的。所有人或者合法控制人，都是通过财物受益。而无论是盗，还是损，都是断掉了权利人的受益权利。我们看到，两种行为在法律上的结果是一样的，而在现实中的结果是不一样的。而现实结果对于犯罪有没有意义呢？是没有意义的！因为一个毁坏自己的财物行为不是刑法上的行为。而这个行为在现实中，与他人损害这个财物的行为的结果样态，本身并没有什么区别，唯一区别的是主体的不同。这也就是说，具体物的状态，对于犯罪行为没有意义，最多不过是对于刑罚，有一定意义而已。同样，假如通过电子系统，破坏他人银行信息，导致人家财产灭失，仍然构成故意毁坏财物罪。而这里的犯罪对象，实际上也是没有遭到破坏的。况且，我们的犯罪对象，已经超越了传统，与犯罪客体同一了。在这种情况下，犯罪客体本身就成了行为客体的一部分。而考查这个行为客体是否受损害，就是考察行为客体所代表的助益性是否被破坏。

　　4、犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。这仅是中国法律对具体犯罪的分类的一个标准而已，并不表示全世界的法律全部都是以犯罪客体进行的分类。比如加拿大刑法典，它对犯罪的分类，大多都是以犯罪对象为标准进行分类的，比如第八章是侵害人身和名誉的犯罪，第十二章货币犯罪。[21]所以说，这种区别显然是不成立的，以什么为标准分类，只是立法倾向而已，并不是必然和必须选择的逻辑必要性。

　　5、犯罪对象是具体的人或物，因此可以凭借人的感觉器官来感知；犯罪客体则是生命权、财产权、公共安全等凭借人的思维才能认识的观念上的东西，二者具有具体与抽象的差别。同时说明，这种认识不够全面。我们知道知识产权，本身就是无形的抽象的，但是可以成为犯罪对象。同时需要说明，这种区别，对于我们本文的论点来说，是没有必要。只成了一个文字游戏而已。也就是说，当一个行为对象具有有形形体时，那么他就是犯罪对象，当它不具有有形形体时，而需要载体才能表达时，那么他就是犯罪客体。假如在这样的逻辑之下，那么犯罪客体，仅仅是行为要素中行为对象的一个分类而已。很显然，犯罪客体是下位概念，我们将其与上位概念排列在一起，这在逻辑上犯了错误，违反了划分规则。

　　鉴于以上的论述，我们增设了行为客体这个概念，这个概念的内涵既包括犯罪对象，也包括犯罪客体。也就是说，我们的行为客体，实际上可以划分为犯罪对象和犯罪客体，比原来的行为客体扩大了。

　　到了这里，我们可以最后给犯罪构成要件定义了，所谓犯罪构成要件，就是将犯罪视为一个行为系统，也就是成立为犯罪所必需的行为要素。它包括，行为形式、行为结果、行为客体、行为主体、行为时空和行为责任。

　　（二）犯罪构成要件论纲

　　那么，犯罪行为的这些有机构成，是否可以再进一步概括和抽象，形成一些更上位一点的概念呢？我们认为是可以的。同时我们看到，除了我们的刑法学多了犯罪客体，而国外的刑法学理论的犯罪构成中的要素，正好与我们概括的行为要素相吻合。同时，我们在上文已经说明了犯罪客体，作为上位概念的逻辑错误。这样，便可以概括地说，我们概括总结的行为要素，在总体上说是妥当的。

　　在大陆法系，我们看到，实际上它是将行为形式、行为结果、行为客体、行为主体、行为时空放在了一起。张明楷、周光权老师也是也不例外。在有责性问题上，大家都没有分歧，当然没有分歧并不一定对。我们知道，在英美，所有犯罪要素全部称为犯罪成立要件，而所有的导致犯罪不成立的要件，称为辩护事由。对于一个犯罪，成立要件都具备了，还需要没有辩护事由，这个犯罪才算成立。而三阶层理论的第二部分要件，恰恰是辩护事由的一部分。而周光权老师，恰恰吸收了英美的这个特点，将犯罪构成要件划分为新的三阶层理论。这种逻辑思维能力，不亚于大陆法系的三阶层理论。这也就是说，无论英美法系，还是德日，还是我国，大家都有一个共识，构成要件中，必须具有排除犯罪的要件在里面。那么我们要问，既然是犯罪构成要件，凭什么里面放进了排除要件？他的逻辑的根本在哪里？

　　有人认为，这是保护人权的需要。本人认为，构成要件中加入排除要件，并不是这样就能更好的保护人权，这与保护人权没有任何关系。而加入排除要件的关键，就是犯罪行为并不是孤立的，是一个系统的结果。而排除要件的存在，恰恰就是排除一个或者更多的构成要素的存在，那么这个犯罪行为系统也就不成立了。而到此处，我倒是觉得中国传统的一毁皆毁的四要件理论，倒也很像是系统论。当我们把某个构成要素排出了，那么作为一个系统，它便瓦解了。正是基于这样的方法论，本人认为，排除要件或者说阻却要件，都应该在每一个要素中加以论述，而不是再把他们归类。

　　在以前，本人早就尝试过对构成要件进行重新解构。当时曾认为英美的构成要件理论是比较合理的。有了上文的观点之后，本人又开始重新解构这些犯罪行为要素，开始得出了类似于张明楷老师的分类方法。后来又觉得，这样的分类也是不太妥当，于是尝试重新审视传统的四要件理论。四要件论的缺点是不知道将正当防卫等论述放在那里更妥当一些，于是放在了构成要件之后。这样的方式像是回答我们上文的提问，既然不是犯罪，我们将它安排在犯罪构成之外。但是问题出来了，为什么正当防卫的形式符合犯罪构成呢？既然符合，为什么不放在犯罪构成里面呢？

　　整个逻辑的混乱在于没有一个理论将他们沟通起来，这样我们创设犯罪行为系统论，以此沟通整个逻辑的脉络。当问到，正当防卫为什么不负刑事责任时，在负义论部分，我们说他是权利行为。在系统论部分，我们说它否定了责任要素。这样，它便摧毁了一个犯罪赖以存在的行为系统，因此它被排除了犯罪。

　　上文我们总结的行为要素分别为：行为形式、行为结果、行为客体、行为主体、行为时空、行为责任。在这些行为要素中，我们跳出德日的划分方法，也不理会英美的种类见解，而是要有新的标准将他们进一步划分。这里我先解释一下本人为什么这样排序行为的这六大要素。因为行为是犯罪这个命题的首要问题，那么裸地行为，自然被视为基本和基础，首先放在第一位。第二，就是行为直接导致的是结果，因此我们将结果放在第二位。第三，行为结果更深入的理解抽象，他是一个行为客体的改变，因此我们将行为客体放在第三位。第四，客体对应的概念是主体，因此我们将行为主体放在第四位。第五，主体的活动或者说行动，必须有时间和空间，这样我们将行为时空放在第五位。第六，就是犯罪行为的关键性属性，这个属性就是承担责任，因此我们将行为责任放在第六位。

　　假如我们进一步去分析，就会发现，行为形式、行为主体、行为责任，都有一定的主动性，都受主观意识的支配。如果我们将主动地要素视为行为的阳性要素，而被动的那些要素视为阴性要素，我们惊奇的发现，我们这种排列，实际上就是周易上的噬嗑卦，他是第二十一卦。而这一卦，恰恰也是讲述犯罪问题。既然六爻分阴阳，我们就可以通过阴阳属性来将这些行为要素进行分类。所谓的阳，就是受行为者主观因素支配的行为要素，我们称之为主体要件。所谓阴，就是不受行为者主观因素支配的行为要素，我们称之为客体要件。在周易中，有一个重要的术语，就是之卦。所谓之卦，就是某一卦的一爻发生了变化，因这一爻的变化，必然演化成另一卦，而另一卦这一爻的解释，就是本卦的之卦。比如噬嗑卦初九，噬嗑卦的第一爻变为阴爻，噬嗑卦就变成了晋卦，我们就把晋卦的初六称为噬嗑之晋。噬嗑卦初九爻辞是履校灭趾无咎，而在晋卦初六是晋如催如贞吉罔孚裕无咎，二者意思正好相反。这也就是说，一爻被否定，整个卦也被否定了，而两卦这一爻的卦词，也是截然相反。通过之卦，本人受到启示，构成要件，何不一要素，一个排斥事由。而排斥了一爻，整个卦被否定了。[22]而针对于犯罪，排除一要素，整个犯罪也被否定了。

　　本文正是在这样的理念下，尝试将构成要件这样划分：

　　1、主体要件

　　主客体理论是西方哲学的传统理论，主体是指对客体有认识和实践能力的人，客体是指主体以外的客观事物，是主体认识和实践的对象。本文的主客体，并不是这个意义上的主客体，他是法律上的主体，是权利义务的承担着。而本文，作为更狭义的理解，仅是行为主体及其必要的动作和意识。

　　（1）行为

　　犯罪行为主要是说明犯罪行为的形式。关于行为形式，绝大多数的刑法学书籍，论述的都很清楚了，我这里就不赘述了。需要说明的是，我们这里的行为形式，是广义的形式，包括行为手段。我们认为，行为手段仅是行为的一部分，无非是行为形式的一种，没有重新归类的意义。

　　A、行为形式的肯定

　　行为形式的肯定是证明行为的存在。我们只有对行为形式进行划分，才能进一步的证明行为属于那类形式。

　　B、行为形式的否定

　　行为形式的否定是通过找不到行为形式，证明行为不存在。当法律规定某类犯罪需要具备必要的行为形式时，行为形式不符合法律规定，那么就说明行为不存在。比如说强奸，必须有暴力胁迫或者等价于暴力胁迫的手段，没有这个行为形式，就算有性行为，强奸也不成立。再比如以赌博为业，什么是业呀？法律没说，但是总的来说，您如果一年玩个两次三次的，决不能称为以赌博为业，因此说，为业就是行为的形式。

　　（2）主体

　　主体是刑法规定的行为人，它主要有普通人、特殊人和单位。

　　A、主体的肯定

　　法律要求一个普通的人就能犯此罪的，说明法律规定此罪是一般主体。法律规定犯罪需要某种特殊身份为要件的，就说明这个主体是特殊人。特殊人才能构成的犯罪，我们称之为身份犯。法律规定为单位可以犯此罪的，说明单位也是此罪的犯罪主体。

　　主体的另一个问题是自然人主体的年龄问题，没有年龄，便没有主体。

　　B、主体的否定

　　主体不符合法律规定，就是对主体的否定。法律规定，某类犯罪不满十六周岁不予刑事处罚的，说明法律否定不满十六周岁的人，是该类犯罪的主体。根据我国刑法的规定，不满十四周岁的人，都不是我国刑法的犯罪主体。

　　（3）责任

　　责任是罪过的承担，罪过是指行为人的主观过错，包括故意和过失。没有责任，也不能构成犯罪。

　　A、责任的肯定

　　行为自控性是主体承担责任的根据，期待性是辨别故意和过失的依据，而负义性是责任产生的根据。因此说，故意和过失成为责任，必须是行为人有义务不故意，不过失。否则，故意和过失就不能引发责任。

　　B、责任的否定

　　（a）权利行为

　　权利行为否定责任的原因是否定了负义性。因为当事人在行为时，没有任何义务不应当这样做，因此此种行为不可能产生责任。但是行使权利行为时，是有注意义务的，违反这个义务，必然承担相应的责任。

　　主要的权利行为有：正当防卫、紧急避险、正当职务行为。

　　（b）无罪过的行为

　　无罪过的行为是否定了主观过错。由于当事人在行为时，无法辨认或者控制自己的行为，无法辨认否定期待性，无法控制否定自控性，这样行为人也不承担责任。无罪过的行为主要是精神病人的行为。

　　（c）身不由己

　　身不由己也是否定行为的自控性，当一个人的意志、人身，已经不能由自己自由控制时，我们就不能期待他，在此种境地下，作出不违反义务的行为，虽然他可能或者现实的意识到义务的存在。解释身不由己的学理根据是期待可能性。

　　2、客观要件

　　主观和客观是一对概念，主观是指意识及其能动性，客观是指事物本身的属性。客观这个概念，具有具体性和抽象性两个层面。主观以认识客观为目的，客观的具体性，通过感性予以认知；客观的抽象性通过理性予以认知。正是基于这种认识，我们认为传统的犯罪客体，是客观实在的抽象性，也应该放在客观要件予以表述。客观要件是指犯罪行为引发的一切事实样态。一经发生就不会再受主体主观支配。它包括：结果、客体、时空。

　　（1）结果

　　结果与上文我们所说的行为结果是同义语，包括行为本身就是结果、行为引发的结果和加重的结。

　　A、结果的肯定

　　(a)很多种犯罪，犯罪行为本身就是结果。法律规定某种行为不需要引发犯罪结果，而只要行为实施，就构成犯罪的，实际上法律是将行为本身就视为了法律的结果样态。这时，行为和结果是重合的，行为本身就是结果，这与我们称之为结果的行为是一致的。行为本身就是结果并不是事实的结果，而是法律评价的结果。

　　(b)行为引发的结果也是法律规定的，但是这种结果需要在事实状态中体现出来，在现实中需要存在形式。他是与行为不统一的，是行为的延续。在行为引发的结果中，有故意犯罪的结果和过失犯罪的结果。故意犯罪的结果都与犯罪目的具有一致性，与行为的期待值相一致的，是目的的结果。过失犯罪的结果都是行为人不希望发生的，无期待值行为引发的结果，是无目的的结果。

　　需要说明，后者这种结果，实际上是以前者为基础的。也就是说，罪状中虽然规定了后者的结果，但没有后者，仅有前者，又是也需承担刑事责任。这种刑事责任，就是未遂的刑事责任。这就充分说明，后者的结果，只是前者的结果的逻辑发展。而结果加重犯，恰恰也证明了这一点。也就是说，在没有出现结果的未遂行为和准备行为，之所以可以受到刑罚的责难，完全是由于行为本身就是结果决定的。但是，有些犯罪，法律规定以行为引发的结果为要件，那么我们不能理应的认为，法律否定了行为本身就是结果。

　　B、犯罪结果的否定

　　(a) 犯罪行为本身就是结果既然不是事实的结果，而是法律评价的结果。因此法律没有规定，没有评价，这种行为就不是为犯罪行为。比如侮辱，比如伤害，都是这样的行为一作出，并不是构成犯罪的结果，所以，这种行为没有其他结果，就不是犯罪。比如轻微伤，它就不是犯罪吗？

　　(b)对行为引发的结果，可以通过因果关系来否定。没有因果关系，那么就不是行为的结果。在刑法中，行为引发的结果并不排斥行为本身就是结果。

　　（2）客体

　　客体是行为指向的人、具体物和抽象物。它包括传统的犯罪对象和犯罪客体。

　　A、客体的肯定

　　（a）证明客体的存在，也是证明犯罪的必要要件。当客体以犯罪对象，具体的人和物体现出来时，我们比较容易考察。当行为客体为犯罪客体时，我们所抽象出来的权利、秩序、制度的合理性，就成了该罪正当性的根据。

　　B、行为客体的否定

　　（a）对于犯罪对象，我们很好否定。因为只要你没有证据，证明犯罪对象存在，并且结果发证，那么犯罪对象便被否定了。难就难在对犯罪客体的否定。比如非法持有枪支罪，他的犯罪客体是公共安全。那么我们请问，我的枪在家里，怎么对公共利益造成了现实的威胁？另外，我拥有的本身就是护身，我有什么地方危害了公共安全？可能有人说，你有了枪，可能组织起来推翻政府。那么请问，如果政府本身就具有不正当性，推翻政府岂不是本身就是合理的。所以说，犯罪客体，需要逻辑证明。而对于司法不能独立的国家，犯罪客体往往成了迫害人的工具。因此，对于这个要素，需要充分的言论自由，才有可能被否定。

　　（4）时空

　　时空又称时间和地点，一个犯罪行为，不可能没有犯罪时间和犯罪空间。由于发现犯罪必然在一个时空内，而发生犯罪也必然在一个时空内，所以以前的学说总是认为时空是下位要素。本人认为，这种认识是不妥当的。

　　时空的重要意义在于否定犯罪，一旦我们否定犯罪嫌疑人或者被告人，不可能有犯罪的时间和空间，那么犯罪嫌疑人或者被告人的犯罪也就被否定了。




【作者简介】
黄秩和，单位为内蒙古原法律师事务所。


【注释】
[1]参见张明楷著：《刑法学》（第四版）,法律出版社2011年版，第144页。
[2]参见周光权著：《刑法总论》（第二版）,中国人民大学出版社2011年版，第82页。
[3]参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版，第337页。
[4][6]参见周光权著：《刑法总论》（第二版）,中国人民大学出版社2011年版，第83页。
[5]参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版，第382-383页。
[7]参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社，203年修订版，第167页。
[8]参见百度百科词典，来源网上，网址//baike.baidu.com/view/508359.htm。参见《现代汉语词典》（第五版），商务印书馆，2008年版841页。
[9]参见百度百科词典，来源网上，网址//baike.baidu.com/view/13792.htm。参见《现代汉语词典》（第五版），商务印书馆，2008年版1702页。
[10]参见胡兴东、李杰、黄涛编著《判例法的两面：中国古代判例选编》，云南大学出版社2010年版。清王朝以前的各个朝代，都是重视将判例上升为法律指导作用的，而且形成了比较有特色的制定法和判例法相互补充的审理机制。只是由于我国审理案件，并没有司法体系，而是行政与司法不分。这种不具有分权制约的审判机制，是我们要反对的。但是我国古代的判例法机制，是我们现在社会应该继承的。到了民国和现在，我国在引进国外司法体制的时候，受大陆法系的影响，判例法机制消亡了。
[11]参见《中庸》。
[12]参见《周易》。
[13][14][15][16][17][18]参见张明楷著：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第107页、216页、120页、178页、111页、108页。
[19]参见陈兴良：《论犯罪构成要件的位阶关系》，《法学》2005年04期，来源北大法律信息网，具体网址：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?Article ID=50900。
[20]参见周光权著：《刑法总论》（第二版）,中国人民大学出版社2011年版，第74-136页。
[21]参见罗文波冯凡英译：《加拿大刑事法典》，北京大学出版社2008年版165-213页，259-263页。
[22]参见《周易》。