从一田二主到永佃权——清末民国民法对永佃制的继承和改造

【出处】《政法论坛》2010年第6期
【关键词】一田二主；永佃权
【写作年份】2010年


【正文】

　　永佃制[1]是中国所固有的民事制度。古代的永佃制由民间自发产生，政府一直采取回避的态度，直至清朝《户部则例》才出现旗地永佃的条文，将其纳入国家立法的规制之中。在此期间，民间形成了具有约束力的永佃习俗，永佃关系由民间习俗自发调节。从《大清民律草案》开始，中国开始了民法近代化的艰难旅程，永佃制也正式写入民法草案，到《中华民国民法》永佃权的确立，永佃制的法典化最终完成。这一过程充满着西方近代民法原理与中国固有民事习惯的反复较量，法律与固有习惯虽不断贴近，但最终也完整地改变了习俗，留下的是习俗的空壳和与习惯形似神离的永佃权制度。

　　一、清末民国永佃习惯考察

　　随着租佃关系的发展，中国农业社会内部自发地产生了永佃关系，出现了其成熟形态的“一田二主”。对于一田二主的产生时间和具体演进，学界多有争论。但它盛行于明清时期，延续到清末民国，在民国时期成为永佃制的主要形态，已被大量史料所证明。

　　对于永佃制和一田二主的关系，学界的看法多有不同。梁治平先生认为“永佃与一田二主系历史上相关然而形态各异的两种制度”{1}(P.81)。而以杨国桢为代表的学者认为，一田二主是由永佃制发展而来。在原有的土地所有权中，分离出使用权一永佃权和分割出部分所有权一田面权，最终形成“一田两主”形态{2}(P.115)。赵冈则认为永佃制包括初始、过渡、最终形态三个发展阶段，“一田二主是永佃制发展的最终阶段。”{3}(P.2)笔者认同赵冈的观点，认为“一田二主”是永佃制发展的成熟形态这一观点更具科学性和包容性。

　　通过对清末民国广泛存在的租佃关系的考察，笔者发现清末民国民间存在租佃时间长短不同、佃户与地主权利义务分配不同的多种状态。永佃制为佃农对土地的永久耕作使用权，通用的表达方式为“永远耕佃”、“永远为业”等。在永久耕作的租佃关系中，还可以分为多个不同层次，其中最为典型的是一田二主。

　　一田二主与其他永佃制有其共同之处，如地主不得无故增租撤佃，佃户有向田底主交租的义务，享有永久耕作的权利等，但二者的区别也是明显的：第一，地主是否可在佃户欠租时收回佃权。在一田二主习惯中，佃户对于土地的权利是牢固的、独立的，即使欠租地主也只能催租而无权撤佃。如江苏省习惯：“佃户可使子孙永远佃种，或任意将田面部分（即永佃权）变卖抵押，即积欠田租，业主只能至追租之程度为止，不得请求退田。”{4}(P.180)而在其他永佃关系中，地主有权在佃户欠租时收回佃权。第二，佃权是否可以转让。在一田二主关系中，佃户取得了自由处分田面权的权利而无需经对方同意。正如仁井田升所说，“江南的一田两主关系，在一分为二的土地上的两个所有权中，含有可以自由处分各自标的物的权能。”{5}(P.411)但对于田面权的买卖，一般会受到与约束所有权类似的民间习惯的约束，如先买权、典卖习俗。在其他永佃关系中，佃户自由转让田面权的权利受到限制。

　　在一田二主习惯中，两种权利是各自独立的部分所有权，这种所有权虽不同于近代所有权排他性原则，但也绝不同于近代的地上物权。它们的性质更类似于现代物权中分解的权利束观念{6}(P.10)。其他永久租佃关系中，田面主的权利是依附于田底主的，其“永佃”的“永”只是一种无期限的权利。其性质归根结底是一种他物权，而不是真正意义的所有权分离。

　　二、清末民初—法律对习惯面目全非的改造

　　清末修律时完成的我国第一部民法草案《大清民律草案》（以下简称“民律一草”）将永佃制规定在其中，官方法律文本中首次出现了“永佃权”一词。民律一草第三编物权编将“永佃权”单列一章，共有条文16条（1086至1101条），主要仿照《日本民法典》10条永小作权的规定。

　　首先，仿日本民法第270条，将永佃权定义为“永佃权人得支付佃租，而于他人土地为耕作或收畜”。其次，在存续期间上，第1089条将永佃权设定为20年以上50年以下。此规定与日本民法第278条永小作权的存续期间一致。第三，日本民法第274条规定“永小作人，即使因不可抗力致收益受损失时，也不得请求佃租的免除或减额”，而民律一草第1086条、1096条也做了同样的规定。

　　民律一草永佃权规定的进步之处在于，改变了历来立法者对永佃制的排斥态度，将民间广泛存在的永佃习俗正式列入法律的规范之中，但法典与习惯的背离也是明显的。永佃权的立法理由为：“谨按永佃权者，支付佃租而于他人土地上为耕作或牧畜，利用他人之物权也。其权利人谓之永佃权人，此权利能使土地所有人既受田租，又受改良土地之利益，并使永佃权人于他人土地上得为耕作或牧畜之利益，实际良便，故特设本节之规定。”{7}(P.459)立法者将永佃权明确为“利用他人之物权”，从性质上区别于习惯中的一田二主。从具体制度的构建来看，法律也与民间习惯相距甚远。永佃权时间的限制剥夺了田面主对土地的永久耕作权，将永佃关系改造为一个长期的租佃关系。对于永佃权人不得请求减免租额的规定，草案的理由为“谨按永佃权大抵期限甚长，即使今岁因不可抗力致收益减额，来岁尚可冀其回复。故永佃权人不得因不可抗力致收益减少而请免除佃租或减少租额，以保护所有人利益”{7}(P.464)。因此，民律一草的永佃权从保护佃权人利益之目的出发，大大缩小了一田二主中田面主的权利，改变了长期存在的民间习惯，对于习惯的改造是面目全非的。

　　1926年，北洋政府时期完成了我国历史上民律第二次草案《中华民国民律草案》。“民律第二次草案大抵由第一次草案修订而成，惟总则编、物权编变更较少。”{8}(P.748)在民律二草中仍列“永佃权”一章，将条目精简为10条，其内容与一草基本相同，无论条目数量和内容都更接近日本民法中的永小作权。

　　三、大理院判解—学理与习惯的博弈

　　民国初年，北洋政府以《大清现行刑律》民事有效部分作为民事基本法。但其条文简略，不足以适应社会发展和民事审判的需要。在这种情况下大理院的判解起着补充性法渊的重要作用。在法律与习俗之间，大理院判解比民律一草、二草更加贴近习俗，在永佃制多个方面的改造上为民国民法典的制定奠定了基础，在永佃制的法典化过程中起了重要的过渡作用。但在撤佃、增租等核心方面，大理院判解对习俗的改造也是颠覆性的，根本上改变了一田二主。

　　对于永佃权的时限，大理院尊重了长久以来的永佃习惯，放弃了民律一草的时间限制，将期限定为永久，更为体恤民风民情。如大理院民国二年上字第140号判例、民国三年上字第305号判例等。

　　在大理院判例中，承认了一田二主习惯中田面权人转租、典卖的权利。民国四年上字第302号判例，“典卖永佃之权本属典权人之自由，不得以之为撤佃之原因。”[2]民国四年上字第252号、民国七年上字第983号判决同样承认佃户转租的权利。

　　在撤佃方面，大理院判解明显背离了习俗，赋予地主在永佃权人欠租情况下撤佃的权利。如民国四年上字第389号、民国四年上字第582号都承认了这一原则。在这一问题上，大理院判例存在着与习惯的紧张关系，但在历次判决中大理院都坚持其民法条理，与习俗划清界限。这一点在民国九年统字第1232号大理院致浙江高等审判厅的解释例中体现的最为明显。浙江金华县农会认为撤佃的判决与风俗相差甚远，为农民利益计两次呈请浙江高院审判厅代为请求解释。金华县农会认为佃户补清欠款后可回复永佃权的习惯较为合理，因为“利之所在人必趋之，永佃权既为农民所注重，价格甚高，一经改佃业主坐增半数以上之权利，若退佃之后永无回复之地步为业主者谁不百计图维以为申请退佃之计划，此风一开则永佃权之危险实有不堪设想者”。[3]大理院在解释例中否认了这一习惯，确认欠租为撤佃的理由，并以民国二年上字第140号判例为先例。第140号判例要旨为“佃权消减之原因虽不一端而如交租年分不按照原约或裁判所定租额交租者可举为一例”。理由为“既经业主有效撤佃之后若佃户补清欠款不经业主同意既可回复佃权，殊于土地之移转经济之流通以及权利之效用等多有窒碍。即使有此习惯亦应认为有背公益不能采用”。以效率和公益为由否认了习俗，确定了土地所有人排他性的权利。

　　在增租方面，大理院判例也给予地主一定条件下增租的权利。民国三年上字第708号要旨确定了此原则：“当事人间订立永远存续之租佃契约苟具备其他之契约成立要件即不得据谓为无效，惟当事人间订立此种契约往往以经济上通常状况为决定意思之基础，而事后发生之特别情形则有非所预测者，自应本于解释当事人意思之法则以适合于公安公益为条理而予以适当之判断。故当事人立约之初虽泛言永久不得增租夺佃如系有法律上正当理由，仍可认一方有解约（如佃户欠租之类）或增租（如经济情形确定大变动之类）之权利。”在传统一田二主中，田面权人通过长期的劳动力和资金投入获得了部分所有权，田面权人所交纳的地租是不变的，田底权人不得无故增租夺佃，而大理院判例以公安、公益为由改变了习俗。

　　可见，虽然大理院判解对永佃制的改造较民律一草、二草更为贴近中国实际，但基本上维护了土地所有人利益，并采用大陆法系学理，确立了永佃权的用益物权性质。在西方民法理论与习俗之间，司法者无疑选择了前者。

　　四、《民国民法典》—法律对于习惯形似神离的改造

　　在民律一草、二草及大理院判解基础上，《民国民法典》制定的时机更为成熟。除了南京国民政府初年较为稳定的社会环境和经济的快速发展外，当时参与民法典制定的人员大都有较好的现代法科教育背景。参与民法的法律家均信奉三民主义，他们认为秉承三民主义的国民政府能够推动中国社会迅速发展，中国的强大只是时间问题，编订民法是在为理想的事业绘定蓝图，是在为民众立命{9}(P.190)。在这种思想下完成的《中华民国民法》十分注重对当时最先进立法思想的引进。其物权编列“永佃权”章，共9条（第842条-850条），在最新民法原理的指导下同一草、二草相比有较大的改变。

　　这些不同首先体现在期间上，永佃权为“支付佃租，永久在他人土地上为耕作或牧畜之权”。（842条1项）永佃权的存续期间，由一草、二草的“二十年以上五十年以下”改为“永久”。其次，禁止永佃权人将土地出租，“永佃权人不得将土地出租与他人，永佃权人违反前项之规定者土地所有人得撤佃。”（845条）再次，欠租为撤佃的条件，“永佃权人积欠佃租达二年之总额，除另有习惯外，土地所有人得撤佃”。（846条）第四，改变一草、二草不能减免佃租的规定，“永佃权人因不可抗力，致其收益减少或全无者，得请求减少或免除佃租。”（第844条）

　　在民法典中，立法者采用了大陆法系的物权排他性原则，即在同一标的物上，不能同时成立两个以上互不兼容之物权。故同一不动产设定两个互不兼容之同种物权者，惟其在先之设定为有效。（司法院判例1938年抗字第820号）民法典中的众多条文都可以看出立法者对于这一原理的坚信。而习俗中的双层所有权无疑是对这一理论的挑战。可以说，对于永佃权前述四点的规定均体现了立法者在西方法理与习惯中的良苦用心与最终抉择。

　　永佃权的存续期间是坚持一物一权原则下的有期限还是民间习俗中的“永久”，立法者可谓是颇费思量。最终他们还是选择了尊重习惯，但为了表明永佃权并非一种所有权，在法典结构中，在“所有权”一章之后单列“永佃权”章，这样微妙的安排彰显了永佃权与习惯之间的界限及他们对于物权排他性原理的坚持。

　　对于永佃权人得请求减免佃租的规定，立法者无疑迁就了习惯，因为“永佃权为物权之一种，自理论言之，纵因不可抗力，致使收益减少，或全无收益，亦应由永佃权人负担，土地所有人固不负何种责任。然永佃权人多属经济上之弱者，故新民法为顾全实际状况及社会公益计，于第八四四条明定……”{10}这一点体现了对民间习惯的兼顾，也可以看出当时国际上社会本位思潮对立法者的影响。

　　但在其他方面，立法者最终与习惯彻底划清了界限。对于永佃权人不得转租的规定，立法理由为：“谨按土地所有人于永佃权人之设定永佃权，多置重于永佃权人的关系，故永佃权人将其权利让与他人，故无不可；然，如将土地出租于他人耕作或牧畜，藉以从中渔利，则与土地所有人之原意不符，且对于土地利用实有妨害”{11}(P.972)。民间一田二主的田面权人拥有自由转租的权利，这是其独立所有权的重要体现。而永佃权人在立法者看来只是租种土地者，如果他们可以自由转租土地，会违反合法所有者的权利，后者应该可以自由选择佃户{6}(P.93)。从这一点上，立法者将法律规定与民间广泛存在的一田二主区分开来。

　　永佃权人欠租可撤佃的规定将永佃权的性质进一步确定为他物权。根据近代物权法原理，所有权人当然享有对物的收益权。当永佃权人不支付佃租时，即妨碍了所有权人的收益权，土地所有人依法享有请求返还的权利，当积欠佃租达到一定的程度时，理应享有撤佃的权利。这种定位是对习惯中拖欠佃租并不必然导致撤佃的抛弃，也因此改变了田面主部分所有权人的地位，将田面主最终确定为租佃人，立法者最终在选择上放弃了民间习惯而实践了近代民法理论。

　　台湾学者认为国民政府对永佃权的规定依据为孙中山的“平均地权”精神，目的在于限制私有土地，“保护经济上之弱者”，“以召公允”{12}(P.194)。但从民国地价飞涨、业佃竞争激烈的背景下出发，立法者无疑是站在地主利益上，损害了佃户的利益。从立法技术上看，《民国民法典》在撷取当时最先进法律理论的同时，注意对于本国民事习惯的尊重，在永佃权的一些方面，力图适应习俗。但在权利的核心方面，立法者最终坚持了西方法理。民国民法典留下的仅是永佃的租约，承认土地所有人是合法的所有者，否认了习惯中田面权的存在，留下了与习惯形似神离的永佃权制度。

　　余论

　　纵观永佃权的法典化过程，充满着外来法律与中国固有民事习惯的博弈，最终立法者选择了以外来的法律改造固有习惯。因为在他们深层次的理念中，中国的习俗多属恶习，西方法律是其社会先进的原因之一，他们欲借法律的创制达到改良社会的目的，即“法律纵不能制造社会，而改良习惯，指示方向，确有效力”{13}(P.160)。在他们坚信的一物一主原则下，双层所有权被看成是对所有权妨碍甚大的制度，他们将田面权改造成为永佃权，田底权改造成排他性的土地所有权。谢在全在《民法物权论》中解释了这一过程：“传统固有法上之‘永佃’……系分割所有权，亦即由主佃分有土地之所有权……民法仿欧陆立法例，以承认有完全支配为内容之所有权为前提，建立物权制度，故固有法上具有分割所有权性质之‘永佃’，自无从照单全收纳入建制，而仅得使其脱胎换骨。以用益物权与定限物权性质，定为‘民法’上用益物权之一。”{14}(P.398)民间长期存在的一田二主最终被改造成了西方民法中的永佃权。

　　永佃权法典化的历史是值得深思的。从理论而言，曾认为先进的一物一权理论已被提出挑战。实践中众多所有者分享同一“权利束”的现象已相当普遍，典型的如持股者与管理者的分离，而用这一理论来衡量中国固有的一田二主，似乎更具有理论的现代性。从实践上看，在一田二主习俗存在的经济、社会因素没有改变前，以近代民法理论来取代固有的习惯，其所导致法律机能的失调，也已为历史所证明。因此，理论是否有所谓的先进性？先进性与适应性之间的坐标该如何定位？在风俗习惯完全不同的国家间，我们是否应该对本国的习惯与理论有更多的自信？这些问题的解答对今天的民事立法仍有借鉴意义。




【作者简介】
邹亚莎，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]永佃制是中国固有的永佃习俗和相关国家立法的总称，而永佃权系运用西方物权理论改造固有永佃制所形成的概念，二者的区别现已基本为学界所接受。
[2]郭卫编：《大理院判决例全书》，会文堂新记书局，民国二十一年版。以下大理院判例要旨均引自此书。
[3]郭卫编：《大理院解释例全文》，会文堂新记书局，民国二十一年版。以下大理院解释例要旨均引自此书。


【参考文献】
{1}梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。
{2}杨国桢：《明清土地契约文书》，人民出版社1988年版。
{3}赵冈：《永佃制》，中国农业出版社2005年版。
{4}前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上册）：中国政法大学出版社1997年版。
{5}仁井田升：“明清时代的一田两主习惯及其成立”，载刘俊文：《日本学者研究中国史论著选译》第8卷，中华书局1992年版。
{6}黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2007年版。
{7}许睿：“清末民初永佃权的立法与司法”，载叶孝信主编：《中国法制史研究》，上海学林出版社2003年版。
{8}谢振民：《中华民国立法史》（下），中国政法大学出版社2000年版。
{9}张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年版。
{10}傅秉常：“新民法与社会本位”，载《中华法学杂志》1930年第1卷第2期。
{11}蔡墩铭、李永然：《民法立法理由、判决决议、令函释示、实务问题汇编》，台湾五南图书出版公司1982年版。
{12}林纪东等：《新编六法参照法令判解全书》，台湾五南图书出版公司1986年版。
{13}李超：“中国固有民法资源对近代民事立法的影响”，载张生主编：《中国法律近代化论集》，中国政法大学出版社2002年版。
{14}谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版。