2011年度十大知识产权案件

 北京市汉卓律师事务所知识产权部 
2012年2月29日 发布
 
    2011年涉及知识产权的事件频发，知识产权突然成为了人们街头巷尾议论的话题，比如百度文库事件、《见与不见》事件等等。北京市汉卓律师事务所知识产权部在对我国2011年度发生的知识产权案件进行搜集整理的基础上，挑选出我们认为非常有代表性的十大案件，并进行简要的评析。
 
之一：爱国者诉东芝专利侵权案一审胜诉，“中国创造”开始维权
 
2011年11月，东芝(中国)有限公司对爱国者电子科技有限公司USB PLUS系列连接器专利的侵权案正式宣判，陕西省西安市中级人民法院一审判决东芝公司停止销售包含爱国者USB PLUS接口技术的笔记本电脑产品，并赔偿经济损失20万元。
USB PLUS接口技术具有世界领先水平，爱国者于2010年初获得该技术的多项专利授权。这次，爱国者因USB PLUS接口技术专利被侵权起诉了东芝与惠普。爱国者诉惠普的案件尚在审理之中。
长期以来，都是国外的公司挥舞专利大棒起诉中国公司，中国公司往往被动应诉，并且一般会被判决赔偿。比如国外的几家公司垄断了VCD、DVD的多项技术专利，中国公司每生产一天机器都要向国外公司交纳一笔专利使用费。这些国外公司通过交叉许可、筑建专利池的方式形成联盟，中国企业创造的很大一部分利润由这些外国公司通过专利许可（或者“被”许可）的方式获得。如果这种状况不改变，中国企业将无法与这些外国巨头站在一个水平线上对话，而只能选择是乖乖的根据这些巨头联盟定下的规则交费还是站在法院的被告席上。
此次，作为中国高科技企业的爱国者站在了原告席上，通常站在原告席的东芝则站在了被告席上。无论判决结果如何，说明中国企业已经开始积极应对被动挨打的情况，开始提高自身的创新能力，并且在学会了使用专利诉讼的方式来维护自己的合法权益，取得平等的对话地位。
本案依然反映出一些法律的问题，主要是赔偿数额的问题。对于专利侵权的赔偿，《专利法》第六十五条进行了详细的规定，简单的可以概括为：根据实际损失赔偿；实际损失难以确定的，根据侵权人获益赔偿；前面两项都没有确定的，根据专利许可使用费一定倍数赔偿；前面三项都不能确定的由法院在一万元以上一百万元以下根据一定的要素酌定赔偿数额。审判实践中，知识产权损失的确定往往是不能够通过举证证明的，侵权方的获益原告更是难以证明，大量的专利没有许可他人使用，所以多数判决是由法院酌定的。因为法律规定了法院酌定的范围：一万到一百万，所以无论何种案件法院酌定最大的金额就是一百万。但是，目前经济情况复杂，一些领域中专利侵权所造成的损失或者所得的利益已经非一百万所能局限，甚至一百万要远远小于专利许可费用，造成“侵权比取得许可更加经济实惠”的情况，给经济领域造成不好的导向。所以，从立法上来说，这个一百万的规定太低，不符合目前专利侵权案的实际特定。
从司法上来说，虽然知识产权保护已经深入人心，但是法院在知识产权案件上的判决往往过于保守。本案只判决被告赔偿原告20万，而这20万对于两个公司来说肯定都是微乎其微的。对于原告，不能弥补损失；对于被告，不能起到警戒的作用。如此判决的原因是很多的，其中重要的一点就是法院判决过程不科学。法律虽然规定了法院判决需要考虑的要素，但是这些要素如何结合在一起、如何推算出最后的判决数额却没有确定的方法，大部分还是法官的独断臆想。建议这种需要法院酌定的判决学习国外法官进行判决的方法，进行经济学的考虑，把判决建立在科学的基础之上，这样才能是法院判决起到应有的作用。
不得不说，本案虽然胜诉，但是爱国者的专利依然局限在本国之内，案件也是由国内法院判决。如爱国者此类企业应该进一步开阔视野，将先进的技术方案进行国际注册，并且培养国际维权能力，最终与这些国际巨头站在一个水平线上。
（赵虎 撰稿）
 
之二：《惊天动地》维权成功，韩国公司获赔300万
 
本案原告韩国EST软件公司是是网络游戏《惊天动地》（《CABAL ONLINE》）的计算机软件著作权人，被告上海摩力游数字娱乐有限公司是该游戏在中国大陆地区的商业运营商。根据双方签署的协议约定，被告运营游戏的期限为自进行游戏商业运营之日起2年。假如被告自商业运营之日起第1年内的游戏运营销售毛收入超过2亿元人民币，那么许可期限应当顺延一年。但是2年后，该游戏的毛收入并未超过2亿元，原告要求终止协议，被告没有理会，继续运营游戏，并采取技术手段阻止原告对于游戏的控制，拒绝原告登录被告控制的服务器。
本案中双方对于该游戏的毛收入没有超过2亿元人民币没有异议，焦点在于没有达到该毛收入的原因是什么。被告认为原因在于原告没能有效制止私服外挂的泛滥，原告否认。法院委托鉴定机构进行了鉴定，结论为原告采取的措施符合行业要求。因此被告败诉。
根据我国《著作权法》的相关规定，计算机软件属于《著作权法》所规定的作品范围，受到《著作权法》的保护。根据《著作权法》的规定，作品自创作完成之日起即受到著作权法的保护，而无论该作品创作于哪个国家，即韩国公司在自己国内创造出来的计算机软件也是受到我国著作权法保护的。网络游戏也是一种计算机软件，所以受到我国著作权法的保护。所以，从法律上来讲，《惊天动地》的著作权受到我国法律的保护。
现在网络游戏的市场很大，许多企业都想抓住这个市场。但现实的情况是国内企业或者创新能力不足或者根本不愿把精力放在创新上，在当今的网络游戏中市场占有率最大的还是美国、韩国、日本等国公司开发的游戏。国内公司往往采取与国外公司合作的方式来运营网络游戏，赚取利润。但这种模式也引发了一些纠纷，比如比较著名的同样发生在中韩两国企业之间的《传奇》网络游戏案件。这类案件既有如本案一样违反合同约定引起的侵权案件，也有的是国外企业认为国内企业自主开发的网络游戏侵犯了自己的著作权而引起的纠纷。
本案的意义在告知从事网络游戏行业的企业们，如果自己没有网络游戏的著作权，无论运行的好坏，最终网络游戏还是要归还到著作权人手里。国内企业应该提高自己的创新能力，创造出具有自主知识产权的网络游戏作品。对于只想做他人网络游戏的代理商们，应该在签订协议的时候合理评估自己代理的网络游戏的市场价值，细化合同条款，避免出现对自己不利的规定，并且要接受最终把网络游戏还给对方的结果，诚信经营。
（赵虎 撰稿）
 
之三：三大唱片公司与百度和解，促进版权与网络产业和谐发展
 
包括环球唱片公司、华纳唱片公司和索尼音乐娱乐公司在内的三大唱片公司以百度公司通过MP3栏目中通过搜索框、榜单等模式，提供了链接以及相应的在线试听和下载服务等方式侵权使用其享有录音制作权的128首歌曲，请求法院判令百度公司赔偿其经济损失和合理费用共计6350万元。
     一审法院经审理以设置搜索框供网络用户输入关键词搜索歌曲的行为以及设置榜单等模式，均不能证明百度公司明知或者应知所链接的录音制品侵权为由，认定百度公司不构成侵犯信息网络传播权，判决驳回三大唱片公司的全部诉讼请求。二审中，法院在中国互联网协会调解中心的配合下，使双方就涉案纠纷达成和解协议。此外，百度公司与三大唱片公司达成合作协议：百度公司支付版税，三大唱片公司将授权百度公司上传其全部完整歌曲目录及即将推出的新歌曲目录；网络用户可以直接从百度网站免费在线播放及下载相关歌曲。
    从严格的法律意义上讲，一审法院的判决也不无道理。百度公司作为网络服务提供商，只是为用户提供了搜索音乐的工具和平台，而所有音乐作品的链接，都是在其网站之外的。根据我国在《信息网络传播权保护条例》中采用的世界通行的“避风港原则”，即：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后，未及时采取必要措施的，对损害扩大部分与该用户承担连带责任。然而，近年来，“避风港原则”导致网络盗版大肆泛滥，严重侵害了相关著作权所有者的合法权益，对传统版权产业造成了巨大伤害。
二审法院的成功调解，尊乎法律，而又更加合乎情理，使得百度公司与三大唱片公司多年以来的版权纷争得以彻底化解，亿万网民从此可以在百度网站获得大量正版歌曲。更重要的是，这也为包括音乐、文字、影视在内的传统版权产业与新兴的网络产业之间的矛盾，提供了一种根本的解决方案和途径。
（朱立新 撰稿）
 
之四：法院确认《见与不见》作者，作者维权要从证据做起
 
《见与不见》因为冯小刚导演的电影《非诚勿扰2》而红遍大江南北，一直被认为是六世达赖仓央嘉措的情诗。而在 2011年10月19日，北京市东城区人民法院通过判决，认定广东女子谈笑靖为这首诗的作者，并享有著作权。
谈笑靖主张自己于2007年5月创作了诗作《班扎古鲁白玛的沉默》又名《见与不见》，并于同年5月15日首发于自己的博客，同时提供了邮件和博客两个证据，证明该作品的创作时间和内容。珠海出版社未经许可出版了包括该作品的图书《那一天那一月那一年》，并把《见与不见》当作仓央嘉措的作品。法院据此认定《见与不见》的作者就是谈笑靖。
按照中国人民大学法学院杨立新教授的观点，此案的重大意义在于“张扬了作者的著作权”。他认为，如今几乎所有的网站都在侵害著作权，盗版图书、盗版影碟、盗版软件横行于世，很少能够受到侵权责任法的制裁。一些案件起诉到法院，法官对被侵权人层层拷问，侵权人乐享其成，其结果是权利人的权利得不到保护。如果所有作权侵权案件都能够做到本案判决的那样，中国的著作权保护绝不是今天这个样子。
然而，著作权之所以如此难以得到有效保护，是有其原因的。按照我国著作权法的规定，作品的著作权适用国际通行的“自动取得原则”，也就是说，作品一经完成，作者就享有著作权。但也正是因为“自动取得”，而对于作品的登记，也是采取“自愿登记制度”，因此作者往往会在遭受侵权时，无法有效证明自己的创作时间和内容，使得维权无法成功。本案中，多亏了作者保存在之前与《读者》交涉的电子邮件数据资料，才使得维权成功；否则，如果没有相关证据，无法认定作品的作者，维权成功也就无从谈起。本案的发生，使得我们作为作者来说，应该认真考虑如何才能够有效保存证据以证明自己是其作品的作者，并依法维护自己的合法权益。
此外，对于作品的使用者来说，更应该引起警惕，加强使用作品时权利审查的注意义务，否则，将会承担相应的法律责任。珠海出版社因过失在《那一天那一月那一年》一书中使用了含标点总共才113字、占全书比重0.007%的《见与不见》一首诗，侵犯了作者的署名权，导致法院判决其停止出版、发行含有《见与不见》内容的图书《那一天那一月那一年》，对其也是不小的一笔损失。而电影《非诚勿扰2》使用《见与不见》一诗时，也未取得作者的合法授权，如果作者对其提起诉讼，也将承担相应的法律责任。
（朱立新 撰稿）
 
之五：“避风港”难避风，韩寒等作家诉百度侵犯著作权
 
码字是很多人抒发情感的一种方式，码字有人读，并被认可，从而获得共鸣是多数码字者的共同心愿，否则，码字者就钻在屋子里偷偷写日记了。在这种多数人共同心愿的推动下，网络文学悄然浮现，其不仅是作者表达、倾诉情感，实现自我价值的一个便捷途径，也是读者朋友学习、完善自我，寻求精神依托的一个好机会，可谓双方共赢。
利弊总像孪生兄弟，滋生在同一张温床上。通过便捷方式被人认可的文字，也会通过便捷方式被人侵权，网络给付出者功成名就的机会，也给侵权者不劳而获的机遇。韩寒等知名作家状告百度侵犯著作权的“新闻”便是在这样的环境下拉开的序幕。
原告韩寒等作家（以下简称原告）认为被告百度在线网络技术（北京）有限公司和百度时代网络技术（北京）有限公司（以下简称被告）作为专业的文档分享平台，在明知文学作品的著作权属于原告的情况下，对网友上传的作品是否取得合法授权不加以审查，而直接对上传作品进行编辑加工，并向社会公众提供下载和阅读，以此来增加用户量和广告投放量，获取经济利益的行为严重侵害了原告对作品应享有的著作权。被告方却认为，文库只是一种资料分享模式，所有的文稿、档案等资料均来自网友上传，而百度本身并不上传侵权的书籍和作品，因此其并未侵害他人权益。
百度的辩驳表面上看似有理，但是翻查我国所有法律、法规及参加的条约细细梳理便会发现，此辩驳实难立足。理由如下：
一、著作权领域中有个“避风港”概念，是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。
二、我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第23条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”，此条例规定同著作权领域中的“避风港”概念内容相通。
三、根据《世界知识产权组织版权条约》等国际法律公约，未经著作人许可，提供网络平台供他人上传、阅读、下载，无论是网络平台提供者还是上传者，都涉嫌侵权。
因此，确定被告是否购成侵权的关键有二：1、被告是否属于“避风港概念中的主体”；2、如果其主体概念符合，确定其是否“明知或者应知所链接的作品侵权。”如果其被确定主体符合，但不知或不应知所链接的作品侵权的，则不承担赔偿责任，反之则应当承担共同侵权责任。
被告“百度文库”对作者或是网友上传的各作品实施了分类等编辑加工行为，因而它承担了内容提供商的角色，需要对内容产品负法律责任。并且，百度文库页面上发布广告，百度文库并不是一个"文档分享平台"，而是商业经营平台。其提供他人上传、阅读、下载时并未经著作权人许可，不仅如此，原告在发现侵权行为后，多次致电被告，要求立即停止侵权、采取措施防止侵权行为再次发生，但截止到立案之日，被告文库中仍存在着大量侵犯原告著作权的文档。综上，被告在主体适格的情形下，“明知所链接的作品侵权”，却未实施其应尽的删除等义务，其行为当然侵害了原告的权利。
改编一句名人名言：21世纪什么最难得？原创最难得！所以，将保护原创，禁止侵权是每个公民为人类文明顺利发展与进步应尽的义务。
（樊云茸 撰稿）
 
之六：“潜侵权”随处可见，音著协诉某超市背景音乐侵权获支持
 
    “潜客户”，“潜意识”，这些在未明确成为实质性内容却极有可能发生或存在的人或事被我们用“潜”字做前辍，“潜侵权”这个词的由来便堂而皇之的产生了。这里我必须要先做声明澄清，“潜侵权”这个词产生于与同事的一次开会讨论中。介于隐私权，对于参会同事的名字，此处省略，但是我明确表示这个词我不是原创，以此免去我潜侵害此等同事的权利而被告上法庭的麻烦。
    之所以对此事如此小心谨慎，是因为在宁波发生的一起诉讼案件：一家超市连锁店（以下简称某超市）因在商场内擅自将歌曲《恰似你的温柔》作为背景音乐公开播放，被中国音乐著作权协会（以下简称音著协）以侵犯著作权为由将其告上法庭。要求法院判令某超市立即停止公开播放该音乐作品，同时赔偿原告经济损失及相关费用。最终，经法院多次调解，双方达成协议：超市立即停止在公共场所播放《恰似你的温柔》乐曲，并且赔偿音著协经济损失及其它费用共计7500元。
    这个案件说来好像让人有些难以接受，也许有人会问，如果这些卡带或是碟片是通过正规渠道购买得到的正版产品，播放也会存在侵权问题吗？笔者认为即使如此，侵权行为亦会存在。
    因为录音制品是凝聚着原作者，表演者和录音制作者三方创造性劳动的智力成果，其中包含着多重著作权。著作权法中对录音制品制作者和表演者权利有着专门的规定。
    《著作权法》第四十一条规定，“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”
    第四十三条规定，“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。”
由此可见，使用录音制品，不但要经过许可，还要支付录音制品制作者、表演者及原作者报酬。幸运的是，著作权法中对使用者提供“免费使用”的机会，其前提条件是如果符合“合理使用”的规定。“合理使用”的范围标准首要看有关使用行为的目的，是否为商业目的而使用，即如果并非商业目的，并且符合“合理使用”的范围，使用者可以在此“合理使用”范围内享受免费午餐，否则未经许可将构成侵权。
    本案虽然最终以调解结案，但是从结果看，很明显，某超市并未被认为对《恰似你的温柔》“合理使用”。本案审理法官认为：某超市在其经营场所播放背影音乐，表面上看是非商业目的的使用，但是音乐营造的氛围可以增强消费者在购物过程中愉悦感，从而对商家的销售起到促进的作用，所以播放背景音乐是一种间接获利的商业行为。
    本案的结果可能触动了很多人的神经，仔细想想，商场、餐厅、咖啡、酒吧，随意行走在或安静或繁华的街头巷尾，耳边无处不充斥着各种音乐或声音。这些声音大多来自于卡带，光盘或是其它录音制品，这么随处可见的一种行为，竟然就那么不经意的侵犯着某些人的著作权。也许你的某次年终大会随意即兴表演便侵犯了某个人的著作权，或是某人不经意的说学逗唱便剽窃了你那不可多得的原创艺术，在这个精神世界极度膨胀，信息传送如此飞速的年代，时时都有创新，一句话，一个动作，一句感叹都将会在网络上掀起几层浪，而我们的这些原创话语，原创动作，原创感叹却未经许可的被人任意转载着，我们随时随地都有可能在潜侵权与被潜侵权着。仔细想想：今天你被潜侵权了吗？
（樊云茸 撰稿）
 
之七：使用网上素材照片做画册，被诉侵权拒不认可
 
现如今上网搜索未知问题、下载所需资料已经成为一种常态。网络的飞速发展给我们的工作和生活带来了极大的方便，我们在享有这些资源的同时又是否想到自己也会涉嫌侵权呢？
前不久，上海一家公司就因为使用华表照片成为被告：事件的原告为美国某公司的在华投资企业。今年以来，这家公司共在浦东法院提起18起诉讼，目前仍有7起案件正在审理中。判决决案或和解撤诉的11起诉讼，该公司基本都获得了相应的赔偿。然而让人意想不到的是被告收到法院传票时，仍不认为自己侵权。为了参加交易会，公司委托设计公司制作了2本宣传册。没想到设计师从素材网站上下载的9张照片，正是原告享有著作权的摄影图片。原告公司要求其赔偿7.2万元。法院认为，被告未经许可，擅自复制图片用于宣传，侵害了原告依法享有的复制权，因此判决其停止侵权，赔偿经济损失2.7万元。
笔者注意到在纠纷发生中的侵权者往往在现实中很难意识到自己的行为会造成侵权，从而自己也成为受害者。上文中的原告认为“被告以维权之名在国内提起大量诉讼，索要高额赔偿金，但唯独不起诉国内数十家大型免费图片素材网站，不从源头上制止侵权，放任盗版图片满天飞……。”
以上这些不禁使笔者想到了前段时间闹得沸沸扬扬的某网站与某知名协会的纷争。纠纷网站的文库里存有大量的文件资源，其中就不乏各种知名作家的流行小说，大肆的上传和下载不仅侵犯了作者的著作权影响了作品的销量而且也破坏了整个文学市场的良性发展，更让人不能理解的是文库的管理方在事件发生后不但没有采取任何措施去制止这种行为而是利用“避风港原则”为自己开脱。直至双方对薄公堂，虽然最终结果无人知晓但是目前在网站的文库里笔者再也找不着那些流行小说了。
此类事件使笔者注意到在纠纷中起主导作用的网络服务提供者往往不能及时的发挥自己的主导作用，以至于使事件进一步恶化增加更多的受害者。究其原因主要还在于所谓的“避风塘原则”为自己保驾护航。
我国《信息网络传播权保护条例》中：第二十条规定“网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。”
　　第二十二条规定“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”以上的条款尽可能的避免了搜索引擎公司承担法律责任。这就使他们在面对此类事件时能够高枕无忧了。
网络的到来给我们带来了极大的方便，但是它的弊端也给我们带来了些许的不安。因为下载在平常不过的文件被告上法庭，再或者自己辛辛苦苦的劳动成果被毫无保留的暴露。相比这些是每个人都不愿看到的。所以网络只有更规范服务于广大网民才能更强大的存活从而使网络服务公司获得更多的利益。真诚希望网络公司能有所作为，也希望广大网民不再遭遇“被侵权”。
（范梅博 撰稿）
 
之八：用户告微软“霸王条款”获部分支持，网络霸权需要挑战
 
花750元购买了正版Windows XP软件，却在安装时发现，如果不同意微软公司的《最终用户许可协议》，就不能继续点击进行安装，为此河南郑州市民郭力将微软公司诉至北京市第一中级人民法院，请求法院确认《许可协议》中的28项条款无效，并要求微软公司公开赔礼道歉。2011年7月，北京市第一中级人民法院一审判决确认《许可协议》中有4项条款因免除微软公司应承担的责任而无效，驳回了郭力的其他诉讼请求。
有人说现在已经是计算机时代（或者网络时代），我们用计算机处理各种工作，我们用计算机上网与人沟通、交流、买东西甚至约会。如果有一天没有带计算机，也许这一天你将什么事情也做不了。就连我们随身带的手机也不好说是纯粹的手机了，而是一台微型计算机。但是大家是否知道我们用计算机去工作、生活的时候一直在签署各种协议：我们安装各种软件都需要在安装时签署协议，我们开通博客、微博需要签订协议，我们团购需要事先签订协议，我们玩游戏（无论是单机版还是网络版）都需要先签署协议。也许你没有发现这个签署的过程，因为网络协议的签署与传统协议的签署是不同的，点击“同意”按钮就意味着协议的签署。如果大家知道这个事情的话，有几个人在签署这些协议的时候仔细看了或者看了这些协议的内容。可能没有太多的人关注这些协议中具体有什么东西，因为这些协议是不容更改的，或者签署，或者离开。并且，有许多协议具体内容并不显示在注册过程的页面上，只有点开才能看到，大多数人可能没有点开，而是直接点了“同意”，原因跟上面所讲的是一样的，不同意就不能注册或者安装。可以说，在这个计算机时代（或者说网络时代）我们每个人都可能签了一大堆自己根本不知道什么内容的协议。
也许就是因为没有人注意到这些软件安装协议、网络服务协议的内容，所以这些协议中开始赤裸裸的规定一些看起来很无赖的内容。在本人代理的一起“微博强拆案中”网络公司的协议中就有许多不公平的内容，这些内容可以进行一下简单的分类（以下用“本公司”来取代该网络公司名称，请勿对号入座）供各位看官欣赏：
1、变更服务类：“用户同意本公司随时变更、中断、终止部分或者全部网络服务（包括收费网络服务）”，有了这条，该公司可以随时中断对用户的服务，不必经过用户的同意。
2、投放广告类：“用户同意本公司在提供网络服务的过程中以各种方式投放各种商业性广告和其他类型商业商业信息”，有了这条该公司可以在用户的博客等各种页面投放广告，不必经过用户的同意。
3、取得授权类：“对于用户通过本公司网络服务（包括但不限于论坛、BBS、新闻评论、个人家园）上传到本公司网站上可公开获取区域的任何内容，用户同意本公司在全世界范围内具有免费的、永久性的、不可撤销的、非独家的和完全再许可的权利和许可，以使用、复制、修改、改编、出版、翻译、据以创作衍生作品、传播、表演和展示此等内容（整体或部分），和/或将此等内容编入当前已知的或以后开发的其他任何形式的作品、媒体或技术中”，有了这条，用户的作品将不再是用户自己的作品，而是由该公司与你共享。
4、单方有权更改合同类：“本公司针对某些特定的网络服务的使用通过各种方式（包括但不限于网页公告、电子邮件、短信提醒等）作出的任何声明、通知、警示等内容视为本协议的一部分，用户如使用该等新浪网络服务，视为用户同意该等声明、通知、警示的内容”、“本公司有权随时修改本协议的任何条款，一旦本协议的内容发生变动，本公司将会直接在本公司网站上公布修改之后的协议内容，该公布行为视为本公司已经通知用户修改内容。本公司也可通过其他适当方式向用户提示修改内容。”有了这两条，合同该公司可以随时改、随意改，通知用户就可以。
5、隐私利用类：“本公司可能会与第三方合作向用户提供相关的网络服务，在此情况下，如该第三方同意承担与新浪同等的保护用户隐私的责任，则本公司有权将用户的注册资料等提供给该第三方”，有了这条，只要别人同意保守秘密，该公司就可以把用户的注册信息告诉别人，而不用再征求用户的同意。
6、争议管辖地固定类：“如双方就本协议内容或其执行发生任何争议，双方应尽量友好协商解决；协商不成时，任何一方均可向本公司所在地的人民法院提起诉讼”，有了这一条，无论用户在哪个地方，如果对该公司有意见只能到该公司的所在地法院提起诉讼。而该公司所在地法院往往与该公司是某种合作单位，光立案就让你跑几趟也是很正常的。
以上只是对一个网络服务协议的简单分析，其他的软件安装、网络服务协议中还有许多有意思的内容，如果有朋友有兴趣可以继续挖掘。
通过以上的分析我们可以看到，签署这样的协议就像是签署卖身契一样可怕。但是我们要知道，这些协议都是单方制定的格式条款，法律对于格式条款是有限制性规定的。《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”，第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”，第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”所以，这些协议虽然规定了许多对这些软件公司、网络公司有利的条款，但是这些条款未必是一定有效的。
为什么明明知道法律的规定，这些公司依然做出这样的霸王条款、格式合同呢？这是因为虽然理论上说有些条款可能是无效的，但是这些合同条款在被法院判决无效之前我们只能假定这些条款是有效地，一旦发生了纠纷，如果没有提出合同条款的效力性问题，这些条款非常可能成为判案的依据。即使提出了效力性问题，就我们目前的司法情况而言，不同的法院非常可能有不同的判决。从这个角度，我们普通计算机使用者、网络使用者依然处于不利的地位。
从某种意义上来看，这个案件属于一个公益性案件，因为这种情况是非常普遍的。我们要学习这位郭先生，及时向这些霸王条款提出挑战，防止这些霸王条款成为行业潜规则或者明规则。
（赵虎 撰稿）
 
之九：方正诉宝洁字库侵权被驳，视为获得默示许可
 
经过一审、二审，2011年7月北京市第一中级人民法院最终认定宝洁公司在其洗发水等产品上使用方正倩体字库中“飘柔”二字的行为不属于侵犯著作权的行为，而是获得了方正公司的默示许可。
今年，方正诉宝洁“飘柔”二字侵权案件闹得沸沸扬扬，许多人于是知道了“字体侵权”这个“概念”。暂且不说字体侵权是不是一个伪命题，至少让许多人模模糊糊知道了还有这么一回事情。这个事情的传播也产生了一定的社会效果，社会上已经有人抓住这一“商机”，开始挣钱了：一些公司已经收到通知或者律师函，通知或者律师函中告知贵公司使用的某某产品或者某某广告使用了某字体，属于侵权，应该进行赔偿等等诸如此类的话。本文作者亦接到不少当事人的咨询，询问使用他人字体是否可以构成侵权，以及收到类似通知如何进行处理等等问题。之所以出现这样的情况，本文认为原因是：一方面媒体对方正诉宝洁著作权侵权案件进行了一些报道，大家知道了有这个事情；另一方面许多人其实并不真正了解这个案件，不但不了解其中涉及到的法律问题，对于这个案件的最终判决结果也不知道，只是知道发生了这么一个事情，“因为宝洁使用了倩体字的‘飘柔’，方正起诉了宝洁，要求赔偿一笔很大的钱，”仅此而已。为了解释所谓的“字体侵权”到底是怎么回事，我们需要回顾一下这个案件的前因后果。
2008年5月，北京北大方正电子有限公司在家乐福中关村广场店购买了广州宝洁公司生产的“飘柔洗发露”、“飘柔精华素”等55款产品。方正公司认为，生产商广州宝洁和销售商北京家乐福侵犯了其著作权，故提起诉讼，要求广州宝洁立即停止使用并销毁所有带有方正倩体系列、方正卡通体和方正少儿体字库字体的外包装、产品标识、产品商标、产品广告宣传品；北京家乐福立即停止销售所有带有上述字库字体的产品；两被告公开赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失。2010年12月，北京市海淀区人民法院作出判决，驳回了原告北京北大方正电子有限公司的诉讼请求，理由是：“方正倩体字库字体具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的要求，可以进行整体性保护；但对于字库中的单字，不能作为美术作品给予权利保护。”判决之后，北京北大方正电子有限公司不服该判决，上诉到北京市第一中级人民法院。2011年7月，北京市第一中级人民法院作出终审判决，驳回上诉、维持原判，理由是：“NICE公司（即“飘柔”包装的设计公司）有权将其利用涉案倩体字库产品中的具体单字“飘柔”设计的成果提供给被上诉人宝洁公司进行后续复制、发行，NICE公司的该行为属于其对涉案倩体字库产品合理期待的使用行为，应视为已获得上诉人许可的行为。”
通过这个案件的回顾我们会看到：1、北大方正确实因为广州宝洁使用倩体字的“飘柔”而起诉了广州宝洁；2、本案已经经过了一审、二审，二审判决已经生效，法律的正常程序已经走完；3、无论是什么理由，一审、二审判决均判决北大方正败诉，即广州宝洁没有因为使用倩体字“飘柔”二字而被判决进行赔偿。所以，当企业接到有关字体侵权的通知的时候先不要慌张，自己的行为未必构成侵权，未必一定要进行赔偿。
本文下面将就字体侵权案件中的一些法律问题进行阐述：
一、字体侵权的概念问题
许多人把方正诉宝洁这类案件称之为“字体侵权案”，其实这种称呼是有问题的。首先，何为字体？《新华字典》中对“字体”的解释为：①文字的结构形式。②书法的流派或风格特点。而无论文字的结构形式还是书法的流派或风格特点都不是特定的作品，而根据著作权法理论的一般认识，著作权法只保护特定的作品，而不保护文字的结构形式或者书法的流派、风格特点。我国的《著作权法》并没有规定文字的结构形式或者书法的流派、风格特点享有著作权。
虽然媒体对于该案的介绍经常使用“字体侵权”的概念，但是法学界一般都认为该案的实质并非字体侵权（如前所述，字体没有著作权，也就无所谓侵犯字体著作权了），而是单字是否构成侵权的问题。一般来说，文字是没有著作权的。因为文字古已有之，是人类共有的财产，没有人可以私自占有；还因为文字是文化的传播载体，文字是具有功能性的，是记录语言的书写符号。但是因为汉字本身是象形文字，再加上书写汉字的工具——毛笔，汉字产生了书法。而书法与绘画之间的距离如此之近，被认为是书画一家。我国《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（四）美术、建筑作品；”……《著作权法实施条例》第4条规定：“……（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；……”从以上规定可见，我国的书法作品在法律上是被当做绘画作品进行保护的。
通过以上论述我们可以知道：“字体侵权”这个概念并不恰当，单字在构成书法作品的情况下可以得到著作权法的保护。
二、计算机字库单字是否构成书法作品
法律没有为“书法”定义，因为什么是书法并不是法律问题，而是事实问题，书法的定义应该根据大众的认识来确定。根据《新华字典》的解释，书法是“传统艺术之一。指用毛笔书写篆、隶、正、行、草各体汉字的艺术。技法上讲究执笔、用笔、点画、结构、章法等，与中国传统绘画、篆刻艺术关系密切。有三千多年历史，以商周的金文为萌芽；其后秦篆、汉隶、晋草、魏碑、唐楷、宋行，各擅其胜。”从这个定义来看，构成书法需要下面几个要素：1、毛笔书写；2、书法是艺术；3、有篆、隶、正、行、草等体（根据书法界的通论，书法的字体就这几个，即使有什么新的字体出现，也只是这几个字体上的变体，没有超出这个范围）。
北大方正诉广州宝洁等类案件中关键在于计算机字库中的单字是否构成书法作品，如果构成书法作品，则擅自使用书法作品有可能构成侵权，如果不构成书法作品，也就不存在是否侵权的问题。
根据北大方正的介绍，字库的制作是一个流程，具体步骤是
1、由专业设计师设计风格统一的字稿。
2、扫描输入电脑，经过计算形成高精度点阵字库，给出字库编码。
3、进行数字化拟合，按照一定的数学算法，自动将扫描后的点阵图形抽成接近原稿的数字化曲线轮廓信息，通过参数调整轮廓点、线、角度和位置。
4、人工修字，提高单字质量，体现原字稿的特点和韵味；利用造字工具可提高效率，保证质量；强大的拼字、补字功能可有效索引，以造出与字稿风格统一的字。
5、质检，使字形轮廓光滑，结构合理，配合技术规范，提高存储效率和还原速度。
6、整合成库，配上相应的符号、数字和外文，转换成不同编码和不同格式。
7、整体测试。
8、商品化。
从这个流程我们可以看出，计算机字库（以及单字）的设计并非如传统的书法那样由一位书法家一气哈成，而是像车间的产品一样，经过流水线的精琢细末最后成品出库。我们可以就书法与计算机字体进行一下对比：
1、书法是毛笔书写，计算机字体单字是电子复制；
2、书法是艺术，计算机字体单字是一种流水线上的产品。
所以，计算机字库里的单字并不是书法作品，而且也不属于艺术范畴，而是工业化的产品。
综上，计算机字库里的单字不应该受到著作权法的保护。
以上是本文对计算机字库单字的使用是否构成侵权的分析，需要提请注意的是：北京市第一中级人民法院的判决书没有以计算机字库中的单字没有著作权为由（不知是否处于技术上的考虑）驳回原告的诉讼请求，我国也没有相关的法律规定、司法解释明确计算机字库单字不构成侵权，这意味着如果以后发生类似的案件只能进行个案判断，还没有官方明确、一致的结论。所以，本文仍然建议企业在设计产品与广告时优选确定没有著作权的计算机字库单字（比如宋体字、黑体字、仿宋字、隶书、楷书等等），毕竟字体在市场开发过程中的作用仍然是微乎其微的，避免没有必要的麻烦才是需要考虑的。但是遇到类似案件应该仔细分析，也许并不构成侵权，而是无权可侵。
（赵虎 撰稿）
 
之十：制售盗版教材码洋近亿元6人获刑，刑罚利剑威慑侵权盗版
 
在全国“扫黄打非”行动中，北京市“扫黄打非”办协调市文化市场行政执法总队、北京铁路公安局、市公安局海淀分局成立专案组，对北京鹏翔宏图图书有限公司、北京骄龙伟业图书有限公司制售盗版教材案展开调查，并侦破案件，共抓获犯罪嫌疑人15名，现场收缴盗版教材教辅读物15万册，涉案出版物总码洋接近1亿元。2011年9月29日，法院以侵犯著作权罪分别判处陈春发、陈文亮等6名被告有期徒刑6年至4年6个月，并处罚金300万元至30万元。
我国《刑法》第二百一十七条规定了侵犯著作权罪，“以经营为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……”也就是说，该案对被告人最高判处6年有期徒刑，已经是侵犯著作权罪中较重的刑罚。
而在此之前，由于侵犯著作权罪需要著作权人确认属于未经授权的侵权复制品达到较高的数量才能定罪（对“有其他严重情节”的侵权复制品数量，2004年司法解释定为1000份，2007年司法解释降低到500份），因此以侵犯著作权罪定罪的案件较少，而大量案件都是以非法经营罪定罪量刑的。
一方面，由于侵犯著作权定罪困难，对于侵权盗版的刑事威慑力不足；另一方面，在侵犯著作权的民事案件中，侵权损害赔偿的力度又不大，《著作权法》规定的补偿性赔偿，往往不足以承担权利人维权的成本，而侵权人因侵权盗版支付的赔偿金和其因此获得的非法收益相比，往往微不足道。以上两方面的因素，导致侵权盗版行为的泛滥，严重侵害者著作权人的合法权益。
本案以及一系列侵犯著作权案件的侦破和判决，具有十分重大的意义：这对于侵权盗版者来说，无疑像悬在其头上的一柄利剑，随时有可能对其侵权盗版行为进行刑事制裁，同时也客观上对著作权人的著作权起到了一定的保护作用。
（朱立新 撰稿）