司法考试辅导之强奸罪详解

　　【相关法条】

　　第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

　　强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

　　（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

　　（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

　　（三）在公共场所当众强奸妇女的；

　　（四）二人以上轮奸的；

　　（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

　　【知识要点】

　　本罪法益是妇女（包括幼女）的性的自己决定权。幼女缺乏决定性行为的能力，故与幼女发生性交的行为，即使征得其同意，也认为侵犯了其性的自己决定权。

　　（一）成立条件

　　1.行为对象：“妇女”。一般认为是已满14周岁的少女与成年妇女，被害妇女的社会地位、思想品德、生活作风、结婚与否等均不影响本罪的成立。

　　注意：甲合理地认为13周岁的乙有18岁，即不能预见乙为幼女，使用暴力、胁迫手段强行与之性交的，应认定为普通强奸。

　　2.行为内容：

　　（1）正常意义上的性交行为是行为人的结果行为。除此之外的猥亵行为，不构成强奸罪，成立强制猥亵、侮辱妇女罪；但强奸过程中伴随的猥亵行为不再认定为强制猥亵、侮辱妇女罪，只成立强奸罪。

　　（2）强奸以违背妇女意志为前提。如果妇女同意发生性交，行为人的行为就不构成强奸罪。即使行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不应认定为强奸罪。

　　违背妇女意志的表现：行为人必须采取某种足以使妇女不知反抗、不能反抗或不敢反抗的手段，即暴力、胁迫或者其他手段（强奸罪手段行为必须达到使妇女明显难以反抗的程度）。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。

　　1）“暴力手段”

　　对象：被害妇女。如果暴力手段针对阻止其实施强奸行为的第三者，构成另一独立的犯罪（故意伤害罪等）。

　　内容：直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不能反抗的手段。不包括故意杀人，故意杀死妇女后又奸尸的，不应认定为强奸罪，应以故意杀人罪与侮辱尸体罪并罚。

　　2）“胁迫手段”

　　本质：足以引起被害妇女的恐惧心理，实现对被害妇女的精神强制，使妇女不敢反抗，从而实现强行奸淫的意图。

　　方式：可以直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁；可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫（通过第三者胁迫或者书面胁迫时，不存在紧迫的危险，不认定为强奸罪的着手）；可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。

　　注意利用特定关系强奸的情形：利用教养关系、从属关系、职务权利等特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，进而与妇女发生性交的，认定为强奸。

　　3）“其他手段”

　　本质：使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。

　　常见表现：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸；利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；假冒治病强奸妇女；组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等。

　　3.行为主体：

　　（1）已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。

　　（2）直接正犯只能是男子，妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为间接正犯与共同正犯。

　　（3）“婚内强奸”不成立强奸罪，根据案情，可以成立其他犯罪，例如故意伤害罪、虐待罪、非法拘禁罪等。至于教唆、帮助他人强奸妻子的，成立强奸罪。

　　4.主观方面：故意。

　　（二）奸淫幼女属于强奸罪的从重处罚情节

　　1.客观上表现为与不满14周岁的幼女发生性交的行为。

　　2.主体是已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。

　　3.主观上是故意。只要行为人认识到女方一定或者可能是幼女、或者不管女方是否幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的女方又确实是幼女的，就构成奸淫幼女。间接故意也可以构成奸淫幼女。

　　（三）强奸罪的认定

　　1.奸淫女精神病患者的情形：女精神病患者发病期间的“承诺”无效。

　　2.轮奸与聚众淫乱行为的界限：

　　（1）如果在作案时，既有男女之间的淫乱行为，又挟持妇女进行强奸或者轮奸的，则应将后者认定为强奸罪。

　　（2）轮奸是情节加重犯，要求2人以上都实施了奸淫行为。

　　例如，甲、乙、丙以轮奸犯意对丁女实施暴力，甲、乙奸淫了丁，丙中止的，对甲和乙适用轮奸的法定刑，对丙认定为普通强奸既遂（部分实行全部责任）。

　　3.奸淫幼女的特殊情形。

　　（1）幼女早熟，身材高大，且虚报年龄，行为人在不知道也不可能知道其为幼女的情况下，经幼女同意发生性交的，不能认定为强奸罪。

　　（2）个别幼女染有淫乱习性，主动与多名男子发生性交的，对这些男子也不宜都以强奸罪论处。

　　（3）已满14周岁不满16周岁的男少年，与幼女交往密切，双方自愿发生性交的，或者因受某些不良影响，与幼女发生性交的，一般不宜以强奸罪论处。

　　4.罪数问题：

　　（1）对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中或强奸后，杀死或者伤害被害人的，应分别认定为强奸罪、故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。

　　（2）拐卖妇女、儿童又奸淫被拐卖妇女的，成立拐卖妇女、儿童罪的情节加重犯。

　　（3）强奸后迫使被害妇女卖淫的，成立强迫卖淫罪的情节加重犯。强迫卖淫后又强奸被害妇女的，数罪并罚。

　　（4）已满14周岁不满16周岁实施上述（2）（3）情形的，只成立强奸罪。

　　（5）收买被拐卖的妇女、儿童又强奸被害人的、绑架后强奸被害人的、组织、运送偷越国边境又强奸被害人的，数罪并罚。

　　【经典考题】关于强奸罪及相关犯罪的判断，下列哪一选项是正确的？

　　A.甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。甲的行为构成强奸罪的结果加重犯

　　B.乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸，对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚

　　C.丙在组织他人偷越国（边）境过程中，强奸了被组织的妇女李某。丙的行为虽然触犯了组织他人偷越国（边）境罪与强奸罪，但只能以组织他人偷越国（边）境罪定罪量刑

　　D.丁在拐卖妇女的过程中，强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪，但根据刑法规定，只能以拐卖妇女罪定罪量刑

　　解析：本题主要考核强奸罪的认定及其与相关犯罪的界限。

　　1.强奸罪的手段行为是为了使被害妇女明显难以反抗，进而顺利实施强奸行为，所以，其手段行为不可能包含杀人行为。至于强奸罪的结果加重犯中的“致使被害人死亡”，是强奸行为本身导致被害人当场死亡或者经抢救无效而死亡，行为人对死亡结果只能是过失的罪过心理。本案中，甲强奸被害人过程中遭到反抗，直接将被害人杀害的行为，成立强奸罪与故意杀人罪，不属于强奸罪的结果加重犯。之后又实施奸尸行为的，成立侮辱尸体罪。本案正确结论是强奸罪、故意杀人罪、侮辱尸体罪三罪数罪并罚。A选项说法错误。

　　2.强迫卖淫的犯罪分子为了使妇女卖淫，常常先实施强奸行为，以泯灭妇女的性的羞耻心。考虑到这两种行为在实践中极高的并发性，刑法第三百五十八条第一款第四项规定了强迫卖淫罪的加重情形：“强奸后迫使卖淫的”。所以强奸后迫使卖淫的情形，成立强迫卖淫罪的加重情形，不再认定为强奸罪。B选项说法错误。

　　注意：一方面，如果行为人已满14周岁不满16周岁，强奸妇女后迫使其卖淫的，由于行为人对强迫卖淫罪不负刑事责任，理当以强奸罪定罪处罚。另一方面，如果行为人强迫妇女卖淫之后，又强奸妇女的，不属于强迫卖淫罪的加重情形，应以强迫卖淫罪与强奸罪数罪并罚。

　　3.组织他人偷越国（边）境的行为不可能包括强奸行为，所以刑法第318条第二款规定：“犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”所以，对甲的行为应以组织他人偷越国（边）境罪与强奸罪数罪并罚。C选项说法错误。

　　4.刑法第240条第三项规定了拐卖妇女、儿童罪的一种加重情形，即“奸淫被拐卖妇女的。”按照有关司法解释，只要行为人在拐卖妇女、儿童的过程中，与被拐卖的妇女（包括幼女）发生性交的，都属于拐卖妇女、儿童罪该种加重情形，即使单独符合强奸罪的成立条件，也不另成立强罪罪，只认定为拐卖妇女、儿童罪一罪。D选项说法正确。

　　注意：如果行为人已满14周岁不满16周岁，拐卖妇女后奸淫被拐卖妇女的，由于行为人对拐卖妇女罪不负刑事责任，只以强奸罪定罪处罚。

　　本题正确答案为D.

　　【活学活用】对下列哪些行为不能认定为强奸罪？

　　A.拐卖妇女的犯罪分子奸淫被拐卖的妇女的

　　B.甲利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的

　　C.利用迷信奸淫妇女的

　　D.组织卖淫的犯罪分子强奸妇女后迫使其卖淫的

　　本题正确答案为AD.

　　【活学活用】根据刑法规定与相关理论，关于强奸罪，下列说法错误的是（ ）

　　A.甲以为被害妇女熟睡，于是实施了奸淫行为。实际上被害妇女并未熟睡，但由于暗恋甲而没有声张。甲的行为构成强奸罪（未遂）

　　B.乙合理地认为13周岁的张女有18岁，使用暴力、胁迫手段强行与之性交的，由于被害人不是已满14周岁的少女或者妇女，所以不构成普通强奸；同时乙又不能预见张女为幼女，所以也不构成奸淫幼女。换言之，乙不构成强奸罪

　　C.丙在实施强奸行为的过程中，遭到路过的张某阻止。丙为了完成奸淫行为，对张某实施暴力行为，导致其重伤。甲的行为只认定为强奸罪

　　D.当考生王女感觉可能不及格，而要求考官丁关照时，考官丁说：“如果不和我发生关系，就不给你及格。”王女于是和丁发生了性关系，但事后丁没有让王女及格。丁的行为不构成强奸罪

　　本题正确答案为ABC

　　【活学活用】A、B、C三人以轮奸犯意对D女实施暴力，A、B奸淫了D.C发觉D女非常可怜，于是主动放弃奸淫行为，并将D女送回家。关于本案，下列说法正确的是（ ）

　　A.A、B二人构成强奸罪（既遂），C构成强奸罪（中止）

　　B.A、B、C三人构成强奸罪（既遂）的共犯

　　C.对A、B二人应当适用加重法定刑，对C应当适用基本法定刑

　　D.A、B、C三人构成强奸罪加重处罚情节的共犯，对A、B二人适用既遂的处罚原则，对C适用加重法定刑的同时适用总则关于未遂的处罚规定

　　本题正确答案为BC

　　【活学活用】对下列哪个行为不能认定为强奸罪？（ ）

　　A.强奸幼女后迫使幼女卖淫的

　　B.造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸

　　C.组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女

　　D.组织卖淫的犯罪分子迫使妇女卖淫后又强奸妇女的

　　本题正确答案为A

　　相关罪名：强制猥亵、侮辱妇女罪

　　【相关法条】

　　第二百三十七条 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。

　　猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

　　【知识要点】

　　1.行为对象：属于记述的构成要件要素。

　　（1）己满14周岁的妇女，强制猥亵男子以及猥亵儿童的，不成立本罪。

　　（2）行为人故意杀害被害妇女后，再针对尸体实施猥亵、侮辱行为的，不得认定为强制猥亵、侮辱妇女罪，而应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，数罪并罚。

　　2.行为内容：猥亵、侮辱行为是规范的构成要件要素。

　　（1）猥亵行为具有质的规定性：猥亵妇女是指针对妇女实施的，伤害妇女的性的羞耻心，侵害妇女的性的决定权，违反性行为秩序的行为。

　　（2）猥亵行为与侮辱行为具有同一性。

　　（3）猥亵行为具有相对性。强制猥亵妇女与猥亵幼女的行为，只能是性交以外的行为。猥亵幼男的行为则包括性交行为，即已满16周岁的妇女与幼男发生性交的，构成猥亵儿童罪。

　　（4）猥亵行为还具有变易性。

　　3.手段行为：必须以暴力、胁迫或者其他使妇女不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法强制猥亵、侮辱妇女。有的情形暴力行为本身就是猥亵行为。

　　4.行为主体：行为人要求是已满16周岁、具有辨认控制能力的自然人。

　　（1）妇女可成为强制猥亵妇女罪的主体。

　　（2）丈夫可成为强制猥亵妻子的主体。例如，丈夫在公共场所强行扒光妻子衣裤的，仍应认定为强制猥亵妇女罪。公然强奸妻子的，也可以认定为强制猥亵、侮辱妇女罪。

　　5.主观要件：故意，不要求特定目的。无论出于何种动机，强行扒掉妇女衣裤的行为，都成立强制猥亵、侮辱妇女罪。

　　6.想象竞合犯与情节加重犯：对于强制猥亵、侮辱妇女致人重伤、死亡的，应当视为一个行为触犯了两个罪名，即成立强制猥亵、侮辱妇女罪与故意伤害罪的想像竞合犯。

　　（1）强制猥亵、侮辱妇女，只要造成妇女死亡的，就应认定为故意伤害罪，适用故意伤害致死的法定刑。

　　（2）非聚众并且在非公共场所强制猥亵、侮辱妇女，致使妇女重伤的，由于故意伤害致人重伤的法定刑重于强制猥亵、侮辱妇女罪的基本法定刑，理当以故意伤害罪论处。

　　（3）聚众或者在公共场所强制猥亵、侮辱妇女，致妇女重伤的，认定为强制猥亵、侮辱妇女或猥亵儿童罪，因为该罪的加重法定刑重于故意重伤的法定刑。

　　7.法条竞合：本罪与强奸罪存在特殊法条与普通法条的法条竞合关系。

　　【活学活用】甲男与乙女发生纠纷，乙将脏物泼在甲的身上，甲便揪住乙的上衣，并向乙的下身猛击几拳；乙骂声不止，甲便唤来自家养的大公狗，在有许多围观村民的情况下，甲扒下乙的裤子，使其当众赤裸身体，并叫狗扑在乙的身上。甲的行为构成何罪？

　　A.强制猥亵、侮辱妇女罪 B.侮辱罪 C.公然猥亵罪 D.诽谤罪

　　本题正确答案为A.本题要点说明：2000年考试时该题公布答案为B，因为那时理论坚持行为人主观上具有满足性的刺激性需要的倾向，但现在司法考试并不主张这种观点。现有理论认为，无论出于何种动机，强行扒掉妇女衣裤的行为，都伤害了妇女的性的羞耻心、侵害了妇女的性的决定权、违反了性行为秩序，成立强制猥亵、侮辱妇女罪。