论新能源优先准入原则

【出处】中国法学会能源法研究会
【摘要】德国等国法律最早确立了新能源优先准入的法律原则，并逐步在欧美推广。新能源优先准入的制度价值在于其符合公共利益优先、矫正公平和契约正义等原则。新能源优先准入原则作为新能源供应者的程序性权利，其实施离不开一系列程序性和实质性的保障机制。作为世界上最早推行优先准入的发展中国家，中国应从法律上进一步明确许可主体程序，完善法定的能源标准，加强公共财政保障和建设。
【关键词】新能源；优先准入；能源法
【写作年份】2012年


【正文】

　　在气候变化背景下，能源法呈现出生态化变革趋势。[1]为加快发展清洁、高效的新能源，[2]并克服其成本障碍，诸多国家的能源法上开始确立新能源优先准入（priority access）原则。本文拟就这一新兴的能源法原则进行探讨。

　　一、优先准入原则的确立及其推广

　　（一）优先准入原则的最初确立

　　在迈向可持续发展的法律变革中，德国向来开风气之先，如风险预防原则的引入，严格责任的确立，等等。在促进新能源发展上，德国也是最早确立优先准入原则的国家：（1）1991年《强制输电法》（StrEG）便规定了电网经营者优先购买风电经营者生产的全部风电的强制义务；（2）1998年《能源产业法》第13条和第14条亦有类似规定；（3）《可再生能源优先法》（2004年、2009年修订）规定，凡属联邦领域包括专属经济区内利用可再生能源和矿井废气从事生产的发电厂，优先并入公共电网；（4）再如，德国近年修订和推出《建筑节能法》、《德国可再生能源取暖法》等，都有优先或优惠可再生能源使用的条款。西班牙则是较早引入优先准入原则的另一典型。根据1997年西班牙《电力法》及相关法规，50MW以下的热电联产、可再生能源和废物发电优先并网。

　　人们通常将强制入网与固定电价相混淆。实际上，优先准入原则才真正构成了所谓“强制入网法”模式的核心规则。从经济学上讲，优先准入的优势在于，确保可再生能源发电风险投资的长期、可靠的回报。诚然，德国可再生能源发电比例从2000年的6.3%增长到了2008年的15%以上。[3]同期，西班牙增长至20.8%，其中，光伏并网发电容量和风电装机容量的规模分居世界第二和第三位。[4]

　　（二）优先准入原则在欧美的推广

　　德国和西班牙的巨大成功，再加上《气候变化框架公约》及其《京都议定书》的通过和实施，优先准入原则逐步被欧盟所接受和推广：[5]（1）欧共体法院曾在“PreussenElektra Vs Sehlesuag AG”案中裁定，以优先准入原则为核心的“强制入网法”（Feed-in Law）是符合其电力市场规则；（2）根据第“RES-Directive (2009/28/EC)”号指令，成员国须规定可再生能源发电的优先准入或保证准入电网系统；此外，欧盟有关气候与能源方面的法规，还推动公共采购中优先使用新能源。[6]一些国家纷纷在最新的可再生能源法令中确立了优先准入原则，如：（1）2008年罗马尼亚《可再生能源法》规定，“可再生能源发电优先准入”；（2）2011年保加利亚《可再生能源法》则规定了“可再生能源优先调度”。

　　如今优先准入原则正在北美及全球范围内不断扩展：（1）以倾向于自由竞争市场机制发展新能源的美国为例，2011年2月联邦能源监管委员会(FERC)发布的技术会议通报提出，对可再生能源发电提供优先准入已经列入议事日程；[7]（2）早在2008年《加利福尼亚州可再生能源法》便规定了可再生能源发电的优先准入和优先购买原则，使之成为公用电力企业的强制性义务；（3）2009年加拿大安大略湖《绿色能源法》历史性地引入了促进绿色能源的制度。第26条规定，输配者必须对符合规定要求的可再生发电者提供优先准入。

　　多数发展中国家和转型经济体则采取类似于“平等（无歧视）准入”加优惠政策的做法，可视作适用优先准入原则的过渡期。例如，根据《罗马尼亚能源法》，可再生能源发电和热电联产享有平等的电网准入权。同样，根据《波兰能源法》第7条，电网运营商有义务无歧视地连接特定发电商，但可再生能源发电未享优先准入之权。2003年修订的印度《电力法》规定，拥有分布式能源装置的业主，可以将多余的电能反卖给供电公司，并要求供电公司提供备用网络。

　　二、优先准入原则的制度价值

　　（一）社会公共利益优先

　　新能源优先准入的法理基础，首先在于其体现了社会公共利益优先原则。按照现代法治原则的要求，引入“公共利益”概念，可以解决现代社会中个人私权与公共利益之间可能存在的矛盾和冲突：（1）“公共利益”的基准是其“公共性”，即该利益是相应社会共同体全体或大多数成员的利益，而不是个别或少数者的利益；（2）社会公共利益优先意味着，必须适度限制或损害个人权利、自由时，以维护社会的公平、安全、秩序和可持续发展等价值。

　　本来，平等准入乃是市场法则的通例。然而，由于清洁、高效的新能源不仅利用了自然资源对经济发展的有用性，且切合环境与健康保护要求，故相比传统化石能源更符合“可持续能源”这一全球性公共目标。[8]而且，电网及其他能源管网运营者作为自然垄断的企业，不能以营利为惟一目标，“必须确立适合于新时代的社会的自主性，在企业和产业以及地区性的各个领域，积极适应包括有关通货膨胀、环境土壤和国民福利等广阔领域的问题。”[9]因此，优先准入原则是以法律手段来保障基于新能源之公共利益优位于传统化石能源或电网之私利。

　　（二）矫正公平与契约正义

　　从法理上看，能源市场的进入和退出，本应完全属于各私人主体的自治行为，按照市场规律而优胜劣汰。由于能源市场失灵，化石能源的外部性未得到充分管制，可再生能源得不到公平竞争的条件，即它产生的环境收益为全社会共享，但其经济成本却由个别的能源企业承担。新能源优先准入原则，实质上是通过公权力来贯彻“污染者付费”原则，降低新能源对社会的净成本，从而真正给新能源开发者和化石能源开发者平等竞争的市场环境，使其发展风险得以大大降低。在这种意义上讲，优先准入是一种矫正公平。

　　新能源优先准入也体现了契约正义。以往 ，新能源并网需要发电商与电网运营商以合同的形式来确立。但由于管网的垄断优势，使得新能源发电商往往处于劣势，不得不接受苛刻的准入条款。而强制性的优先准入原则使得这种合同条款的必要性大为减少，因为新能源生产商并网和获得电价回报的权利直接通过法律予以保障。当然，双方仍有必要就一些具体的技术性事项达成协议。能源管网运营者承担的这种新能源优先准入的义务，属于借助国家公权力运用的法律责任，即便未有合同规定，在违反的情况下要承受相应的法律后果。

　　三、优先准入原则的保障机制

　　（一）优先准入作为一项法定权利

　　市场准入作为国家对市场主体资格的确立、审核和确认的法律制度，包括市场主体资格的实体条件和取得主体资格的程序条件。相对人通过市场准入的行政许可行为可以获得民事权利。设定市场准入的法律法规一旦生效，其中的禁止性规范和授权性规范便同时生效。符合法定条件的部分相对人便由此获得了从事特定民事行为的权利，只不过在行政机关依法确认其行为能力之前，处于应然状态即期待权而已。同时，程序化意味着行政主体行使准入许可权的每一步骤和形式都有严格的法律约束。换句话说，行政机关的准入审批行为，仅是相对人行使权利的一个程序性条件而已。

　　新能源优先准入作为一项市场准入制度，同时也表明了法律赋予新能源开发者的程序性权利。例如，西班牙陆续制定了相关的第三方准入（TPA）之程序规章来，以实现其优先准入的权利：（1）如果达到了安全、规律和质量标准，则只有当缺乏能力时方可限制新能源并网的权利；（2）电网企业不得保留现有能力，若以能力不足为由拒绝入网，必须承担举证责任；（3）如果确实缺乏能力，则应预先通知发电者，并提供替代的方案；为克服能力约束，应根据相关的输配电准则，扩展电网能力。更关键的是，优先准入的程序性权利是可司法性的。2009年德国联邦最高法院做出了里程碑式的判决：（1）《可再生能源优先法》上确立优先准入的义务不限于公共电网，也包括输电网络；（2）所谓“最近距离”应解释为“既包括物理上最接近者，也指发电公司并网成本最小者。”

　　（二）优先准入的权利限制

　　根据德国《能源产业法》规定：（1）电网企业可限制容量超过100kW的可再生能源发电并网（第11条）；（2）系统运营商必须处理因可再生能源接入带来的危险和扰动，以确保电网安全和可靠性，这也是电网企业在其配电业务范围内的一项义务（第13条和第14条）。同样，德国《可再生能源优先法》也授予了电网企业采取措施维护安全的权利。例如，如果采取的措施不足以防止危险或扰动时，电网企业有权调节任何电力的馈入，或要求电厂作出调节。

　　多数推行优先准入原则的国家，均规定了对这一权利进行限制的条件：（1）根据德国《可再生能源优先法》，对优先准入的限制只能基于“有关电网可靠性和安全维护的标准”；（2）罗马尼亚《可再生能源法规定》，对优先准入的适用条件是这样的优先不会影响国家能源系统的安全稳定”；（3）保加利亚《可再生能源法》则将优先准入原则的前提设立为“电力系统管理和电网系统管理的规则”。 可见，法定的电网标准和规则在优先准入的权利行使上十分关键。

　　（三）实质性保障

　　同样推行强制入网和优先准入原则的德国和西班牙，在财政保障上采取了不同的政策。德国实行的是可再生能源发电的固定电价，而西班牙采取了市场定价加上津贴（premium）的方式。根据德国《可再生能源法》规定，发电厂承担电网扩展的成本；电网经营商优先接收和输送这些电力，并承担电费支付及电网升级、改造的成本；可通过使用电网收费得到补偿，但电网改造的成本必须符合透明的程序，以限制将成本不公平地转入消费者。2009年修订案以提升价格为主，调整可再生能源补贴性价格标准；[10]并且将大部分新项目价格入网每年递减的速度由原来每年规定的2%降低为1%（做出特别规定的除外）。

　　2010 年7 月，丹麦政府宣布计划铺设全球最长的智能化电网基础设施。欧洲9 国还决定用 10 年的时间，把英国和德国在北海的风力发电装置，通过海底高压电缆与挪威、丹麦以及比利时海岸连接起来。 另外，德国所有和能源使用相关的法律法规，在近年的立法或修订中，都设立相关优惠和促进可再生能源使用的条款。比如，德国早在1999年4月1日开始征收生态税；税费标准在2002年曾经调整；征收对象是汽油、柴油、天然气等传统能源产品；这实际也有利于提升可再生能源产品竞争力。

　　尽管这已被世界很多国家证明是促进可再生能源产业发展的有效办法，但发展中国家通常缺乏足够资金来实施该办法。因此，应当依据“共同但有区别的责任”原则，从发达国家承诺的援助资金中拿出一部分钱来扶助发展中国家。

　　四、新能源优先准入原则在我国的适用

　　（一）优先准入原则的法律保障

　　纵观我国现有的能源环境法律体系，“优先准入”原则并未正式提及，但目前已在相关法律条文中有所体现：

　　（1）《大气污染防治法》。第15条也要求，“企业应当优先采用能源利用效率高、污染物排放量少清洁生产工艺”。

　　（2）《可再生能源法》。第4条规定，“国家将可再生能源的开发利用列为能源发展的优先领域”；第14条进一步规定，“国务院能源主管部门会同国家电力监管机构和国务院财政部门，按照全国可再生能源开发利用规划，确定在规划期内应当达到的可再生能源发电量占全部发电量的比重，制定电网企业优先调度和全额收购可再生能源发电的具体办法。”

　　（3）《电网企业全额收购可再生能源电量监管办法》。根据其规定，对于电网覆盖范围内的可再生能源发电企业，今后电网企业必须优先全额收购其上网电量。强制优先收购的可再生能源发电项目包括水力发电、风力发电、生物质发电、太阳能发电、海洋能发电和地热能发电等六种。其中，除大中型水力发电外，可再生能源发电机组不必参与上网竞价，电网企业需优先收购并安排调度。

　　（4）《循环经济促进法》。第4条强调，“按照减量化优先的原则”，促进循环经济的发展实施；第32条进一步规定，“建设利用余热、余压、煤层气以及煤矸石、煤泥、垃圾等低热值燃料的并网发电项目，应当依照法律和国务院的规定取得行政许可或者报送备案。电网企业应当按照国家规定，与综合利用资源发电的企业签订并网协议，提供上网服务，并全额收购并网发电项目的上网电量。”

　　总体而言，我国对新能源的优先准入已经成为一项一般性的能源法律原则，属于最早引入该原则发展中国家。

　　（二）新能源准入原则的程序设计

　　1．准入的行政许可

　　根据我国《行政许可法》，行政许可实施主体的资格，是指行使行政许可权并承担相应法律后果的能力。根据我国《可再生能源法》第13条规定，“建设可再生能源并网发电项目，应当依照法律和国务院的规定取得行政许可或者报送备案。建设应当取得行政许可的可再生能源并网发电项目，有多人申请同一项目许可的，应当依法通过招标确定被许可人。” 根据《电力监管条例》第13条－15条的规定，电力监管委员会作为电力市场的监管者，有依照有关法律和国务院有关规定，颁发和管理电力业务许可证。

　　但这始终没有明确具体行使准入许可的行政主体。如，《分布式能源管理办法（初稿）》第10条规定：“接入系统申请。分布式发电项目获得政府投资主管部门同意开展前期工作的批复后，项目业主可向所在地电网企业提出开展接入系统前期工作申请。电网企业初步审核后，提出接入系统设计的建议。”；第14条规定，“电网企业出具的同意接入电网意见函（意见）是政府投资主管部门核准分布式发电项目的支持性文件之一。”显然，电网企业被授予了初步审核分布式发电项目的职责，在实际上构成了一种行政许可的授权。[11]

　　即便赋予电网公司承担入网许可的准行政职权，也需明确法律程序。如，“审核”应建立一系列公开、公正的程序，否则便无法制约这一权力。首先，审核的具体部门和工作程序；其次，申请人权利的救济。如，《初稿》中第13条只规定“对不符合条件的应说明原因”。通常，除说明理由外应当告知申请人享有申请复议或甚至提起行政诉讼的权利。德国的相关法律均有详细规定，可再生能源发电商如遇有被拒绝的情况，可行使相关救济程序。

　　2．新能源准入的技术标准

　　为了效率、安全和公平，有必要确立可再生能源市场准入标准。[12]从法学的角度来看，能源标准的法律性则以其自身的规范性、强制性和程序性为根据。离开了国家标准，既无法保障可再生能源发电商基于“优先调度”的程序性权利，也无法确立电网公司维护安全的职权。国家电网公司虽出台了《国家电网公司风电场接入电网技术规定》，但此乃是企业标准，不具法律效力，容易引发网厂矛盾。此外，《分布式能源管理办法（初稿）》第11条规定，接入系统设计报告应符合相关并网技术标准和设计规程规范。但其对相关的标准和规范的制订程序及其法律效力并未有任何说明。

　　《初稿》规定“分布式发电”的并网电压等级在10kV及以下，总装机容量一般不超过10MW。对比美国加州的立法定义可以看出，[13]《初稿》对于分布式电源可接入的条件存在标准缺失或偏低的问题，尤其在电压等级和排放标准上。根据国情和能源发展战略要求，我国鼓励支持的分布式发类型应以4个基本特征作为界定标准： 一是靠近负荷，电能就地消纳或符合其他上网标准； 二是节能环保， 通常为可再生能源、 资源综合利用发电、能效达到60％以上的天然气冷热电三联供；三是装机规模小，通常不超过 １万千瓦； 四是接入电压等级低， 通常接入 5ｋＶ及以下配电网。然而，《初稿》未能确立任何排放标准。

　　3．利益补偿和公共电网建设

　　如前所述，各国在实行优先准入原则时，通常离不开利益攸关方权利和义务的和谐与平衡必不可少。电网企业也承担着法定的国有资产保值增值任务，不可能独立承担气候保护和可持续发展方面的公益成本。故我国既要立法强制“全部符合标准的新能源优先获得并网许可”，也要明确国家的投入和补偿。以新修订的《可再生能源法》为例，在将“电网公司全额收购可再生能源发电”改为“国家实行可再生能源发电全额保障性收购制度”，便考虑了电网的权益。

　　针对“新能源出口，碳排放留下”的问题，应尽快建立健全全国性的新能源发展基金制度，以便将补贴真正用于（1）可再生能源发电高于传统能源发电的成本差额；（2）确保公共电网及时接纳可再生能源电力；（3）使发电、输配电企业、用户家庭和个人均获得稳定收益，推动可再生能源技术发展和普及。尤其是，为了使公用电网和区域分布电源系统双方都能安全稳定运行，必须建立一个可靠的区域能源的自控及保护系统。因此，要发展新能源，智能电网是一个基 础条件。笔者期待，《能源法》将坚强智能电网建设作为重要内容。[14]

　　总之，新能源优先准入原则是符合可持续法律变革要求的一项新兴法律原则。我国要进一步具体实施该原则，则需要完善相关的法律制度，明晰权利、义务关系，厘定程序规则，确保基础条件。




【作者简介】
龚向前，北京理工大学法学院副教授，法学博士。


【注释】
基金项目：本文是国家社会科学基金重大攻关项目“发达国家新能源法律政策研究及中国的战略选择”阶段性成果。
[1]龚向前：《气候变化背景下能源法的变革》，中国民主法制出版社2008年，第7-18页。
[2]2006年开始征集的《中华人民共和国能源法》草案第139条“术语的法律解释”中对新能源的解释是：“新能源，是指在新技术基础上开发利用的非常规能源。包括风能、太阳能、海洋能、地热能、生物质能、氢能、核聚变能、天然气水合物等。”笔者认为，所谓“新能源”，还应包括其他新兴能源资源及生产传输方式，包括可再生能源、分布式能源化石能源的清洁高效利用方式等。此外，我们在解释“优先准入”原则时，应该明确“安全和可靠性”的例外条款。同样，在发展分布式能源时也应强调“安全例外”。
[3]Michael Mendonca and David Jacobs, Feed-in Tariffs go Global: Policy in Practice, Renewable Energy World.com, September, 2009.
[4]Fernando Marti Scharfhausen, RENEWABLE ENERGY REGULATION IN SPAIN, February 2010.
[5]欧盟第2001/77/EC号指令提出了优先发展可再生能源的目标（到2010年比例达21%）；第COM（2005）627号欧共体通讯指出，德国、西班牙在强制入网法相比配额制是最具成本-效益的模式。
[6]中国驻德国经商处：《德国可再生能源发展的政策环境、主要成就及其启示》，2009.11.03.
[7]早在1978年美国《公用事业规制政策法》（PURPA）便鼓励热电联产和可再生能源，要求电力公用事业连接符合最低燃料效率标准的“合格设施”，并提供税收优惠。此后2005年《能源法》、2007年《能源独立与安全法》等进一步确立了可再生能源分布式能源入网要求和财政激励措施。
[8]即2001年联合国可持续发展委员会第9届会议决议确立的目标：“保证当代与后代人以环境友好、社会上接受与经济上可行的方式获得充分的购买得起的能源。”。
[9]金泽良雄：《经济法概论》[M]，满达人译。北京：中国法制出版社2005年，第152页。
[10]如将最低档可再生能源入网价格由每千瓦时7.87欧分提高到9.30欧分，其他重要调整包括，陆地风电价从每千瓦时8.03欧分上调至9.2欧分，海洋风电价从每千瓦时8.92欧分上调至13至15欧分，以后每年调低5%；光伏(PV)能电价调降至33～43欧分，2010年下降8%至10%，以后每年降低9%。
[11]根据我国行政许可法，受行政机关委托的企业或者组织实施行政许可是合法的，但该企业应能以自己的名义独立地承担由此产生的法律后果。事实上，我国相关的能源法律法规并未就这一问题做出明确规定。
[12]李艳芳：《可再生能源市场准入制度研究》，载《中州学刊》2010年第1期。
[13]根据美国《加州公用事业法典》353条第1款，分布式发电需要满足下列所有要求：（1）位于单个设施内；（2）总计能力在5kV及其以下；（3）由任何柴油机以外的燃料所提供动力；（4）服务于原地负荷或根据第216条和218条允许的跨区交易；（5）遵守州空气资源委员会根据健康与安全标准第41514.9至10所通过的排放标准和准则。353条第2款进一步规定，“超清洁和低排放的分布式发表”意味着：在其运行期间产生零排放或产生等于或小于2007年州空气资源委员会为分布式能源确立的排放限度，联产所运行的技术必须在60%的系统效率并在更高供热价值的热电联产设施中运行。
[14]基于世界各国在发展智能电网上的战略竞争，我国应该（1）在法律中纳入相关的财税支持政策体系，资助并网工程的全部建设费用；（2）在科技项目研发、试验示范工程及推广应用等方面给予政策激励和税收优惠，在新能源消纳和经济补偿等方面制定全面均衡的配套政策；（3）通过创新发展，掌握智能电网领域核心技术，占领相关产业的技术制高点，提高我国智能电网技术的综合竞争力。