查办犯罪慎用“小金库”概念对涉案资金的性质进行定性

“小金库”是指违反法律法规及其他规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金(含有价证券)及其形成的资产。在查办职务犯罪案件过程中，有些司法人员习惯使用“小金库”概念对涉案资金的性质进行定性，而笔者认为应慎用“小金库”概念。 首先，“小金库”不是法律概念。从法律上看，除了公共财产和公民个人所有的财产外，并没有“小金库”资金的概念。
     其次，将涉案资金认定为“小金库”资金，有违罪刑法定原则。根据罪刑法定原则，认定犯罪必须先考虑刑法的规定，然后再审视现实中的某种行为或事实是否符合刑法的规定。如果事先随意确定各种行为或事实的性质，再拿来与刑法相对照，司法实践中就会出现某些司法人员意欲认定某国家公职人员的行为为受贿行为时，便可以作如下推理:某行为是受贿行为，我国刑法规定了受贿罪，所以该行为应当以受贿罪定罪处罚;反之亦然。当其不愿将某国家公职人员的行为认定为受贿时，他便可以作如下推理:某国家公职人员实际控制的是“小金库”资金，其行为属于“私设小金库”和违规使用“小金库”资金的行为，我国刑法没有“小金库”的概念，私设小金库不构成犯罪，使用“小金库”的资金也不构成犯罪。如此认定职务犯罪的错误在于自觉或不自觉地将认定犯罪的大小前提倒置，容易导致随意出入人罪的危险。
       再次，将涉案资金认定为“小金库”资金，有违刑法平等适用的基本原则。日常生活中有“小金库”概念，但前提是“小金库”的资金来源是合法的。而职务犯罪案件查办中，将国家公职人员利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物所涉“资金”认定为“小金库”资金，是为职务犯罪行为。