解读“非法证据”——兼评“两个《证据规定》”

【出处】《清华法学》2012年第2期
【摘要】由于中国证据立法以及主流证据学理论的独特性，坚持从广义上理解“非法证据”的概念，非法定主体取得之证据、非法定形式之证据以及非法定方法取得之证据，皆被视为非法证据而予以排除。但是，从证据法理上讲，这一观点与非法证据排除规则的目的相冲突，自身存在着逻辑错误和概念混淆，尤其是可能导致非法证据排除规则适用对象和范围的不当扩张。因此，“非法证据”的本意应当是指以法律明确禁止的手段或者违反法律明确规定的程序所取得之证据，即仅限于非法定方法取得之证据。
【关键词】证据合法性；非法证据；瑕疵证据；不具有证据能力的证据
【写作年份】2012年


【正文】

　　2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称“两个《证据规定》”）正式颁布施行，又一次在学界和实务界引发了关于非法证据排除规则的热议。虽说“两个《证据规定》”的颁布施行，初步建立起了非法证据排除的程序框架，一定程度上解决了适用该规则的操作性问题[1]，具有重要的制度进步意义。然而，由于我国法学界长期以来对非法证据排除规则的研究，偏重于宏观层面的价值分析，而疏于微观操作层面的规范性、技术化研究，以至于对何谓“非法证据”以及如何界定“非法证据”的内涵与外延等基本概念问题都未能达成共识。“非法证据”这一基本概念不清，必然影响到非法证据排除规则在实践中的操作，导致“两个《证据规定》”在实际运用时大打“折扣”。因此，在“两个《证据规定》”刚颁布、施行不久之际，实有必要从理论上对非法证据的概念问题进行专门研讨，以期能对实践中贯彻实施“两个《证据规定》”、运作非法证据排除规则提供必要的理论指导。

　　一、问题的提出：广义抑或狭义的“非法证据”

　　“非法证据”，其本意是指以法律明确禁止的手段或者违反法律规定的程序所取得之证据。但在中国语境中，主要是因为中国证据立法以及主流证据学理论的独特性，“非法证据”一词却可能具有多重含义。按照我国传统证据法理论，证据的“合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。”[2]根据这一观点，证据合法性涵括了“取证主体合法”、“取证程序合法”以及“证据形式合法”等三项要素，只有同时具备上述三项要素的证据才是合法证据，方具可采性，反之，若任一要素缺席，则所获证据皆不具有合法性，而为非法证据。据此，在我国，“非法证据”一词在外延上就包括了以下证据类型：

　　一是“非法定主体取得之证据”。取证主体违法，有两种情形：其一，不具有取证主体资格的人员取证。按照我国传统证据法理论，收集、获取证据的主体限于法定司法人员（审判人员、检察人员、侦查人员），其他主体皆不具有取证主体资格，其所获证据视为非法证据，不具有证据能力。例如，在我国司法实务中，私人取得之证据，即被视为非法证据，而不具有证据能力，不得直接作为证据使用；其二，本为法定的取证主体，却违背回避、管辖制度的相关规定取证，具体又包括两种情形：①侦查、检察人员等违背回避规定参与调查取证。例如，鉴定人违背回避规定而出具鉴定结论；②非管辖侦查单位违法侦查取证。例如，检察机关对性质明确的、应由公安机关侦查的职务侵占案立案侦查等。[3]这种情形下，虽然参与调查取证的侦查、检察人员等本为合法的取证权主体，但因回避、管辖制度所限，对该案件实无调查取证权，因此，在形式上仍表现为无取证权而取证。对于违反回避、管辖规定而取得之证据的效力，实务中的作法存在分歧，有观点认为应视之为非法证据而否定其证据能力。

　　二是“非法定形式之证据”。证据形式不合法，也存在两种情形：其一，所获证据不在《刑事诉讼法》明文规定的七种证据形式之内。我国《刑事诉讼法》明文规定了七种证据形式，由于该法条系列举式规范，且并未设置兜底条款，因此，严格依照法条进行解释，凡是不在上述七种法定形式之内的证据资料，皆因不符合证据的法定形式，而应视为非法证据，否定其证据能力；其二，所获证据在形式上不符合《刑事诉讼法》的特别要求。《刑事诉讼法》可能对某些证据的形式有特别的要求，不具备该形式的证据，实务中往往也将其作为非法证据予以排除。例如，作为证据的《鉴定结论》，应当是有鉴定人签字盖章的原件，而在一起案件中，检察机关发现有一份《鉴定结论》是以传真方式从外地发来，并非原件，办案检察人员遂以该《鉴定结论》是“非法证据”加以排除。[4]

　　三是“非法定方法取得之证据”。我国司法实践中的取证方法违法，存在两种情形：其一，取证手段或取证程序违法，即以法律明确禁止的手段或者违反法律规定的程序所获取之证据。例如，侦查人员以刑讯的方式获取的犯罪嫌疑人的有罪供述，或者侦查人员违反搜查的法定程序实施违法搜查所获取的证据，皆为非法证据；其二，以“非法定侦查手段”取证。以“非法定侦查手段”取证，是我国证据法上的一个特有概念，指的是侦查机关以法律未明文授权之侦查手段所获取的证据，其特征是法律无此规定但仍依此取证。例如，我国司法实践中，侦查机关以电讯监听、诱惑侦查、密搜密取等侦查手段取证已成常态，但电讯监听、诱惑侦查、密搜密取等实际上却并非我国《刑事诉讼法》明文授权侦查机关可采用之侦查取证手段，因而，我国侦查机关实际上是在“法无明文授权”的情况下，以“非法定侦查手段”调查取证。由于据以取证的侦查手段本身并无法律授权，因而对其所获证据，实践中一般视其为非法证据而禁止其直接作为证据使用。

　　依据我国主流证据学理论，上述类型之证据因不完全具备证据合法性的三要素，因而皆不具有证据能力，不得将之作为定案根据。由于上述类型之证据在法效力上都产生了禁止直接作为证据使用的效果，因而我国司法实务中往往将上述类型之证据通称为“非法证据”。

　　但是，对“非法证据”持如此宽泛的理解，与域外对“非法证据”的狭义定义之间存在着明显不同。在域外，不论是英美法系国家，还是大陆法系国家，都对非法证据排除规则中的“非法证据”，持相对狭义的解释，即仅限于以“非法定方法取得之证据”，而不包括“非法定主体取得之证据”以及“非法定形式之证据”。例如，在非法证据排除规则的诞生地美国，创设非法证据排除规则的主要目的在于吓阻警察的不法取证行为，因此，其关注的主要是侦查机关的取证手段合法与否，并不涉及取证主体是否合法、证据形式是否合法的问题[5]。而在大陆法系的德国，证据禁止制度发挥着类似于非法证据排除规则的功能，所谓“证据禁止，系指禁止特定证据之搜集、取得、提出或采用的法则”[6]，它又分为“证据取得之禁止”和“证据使用之禁止”。虽然德国的证据禁止规则与美国的非法证据排除规则在内容上略有差异，但两者实为异曲同工、殊途同归。在德国，创设证据禁止规则的目的在于禁止国家以不计代价、不择手段、不问是非的方式发现真实（此即所谓的禁止“三不”取证）[7]，因而其关注的仍然是取证手段的正当性与合法性问题。由此可见，域外的非法证据排除规则（证据禁止规则）主要是为确保取证手段的合法性而设，并不关涉取证主体的合法性、所获证据形式是否合法等问题，换言之，对于非法证据排除规则而言，证据是否合法、可采，完全取决于取证手段合法与否，至于该证据究竟系由何人所取得，或证据形式是否符合法定要求，则在所不问。

　　显然，中外证据立法和理论对“非法证据”概念的理解存在着广义与狭义的区别：我国从证据合法性理论出发，对“非法证据”持广义上的理解，只要违反我国法律规定的证据形式、违反收集或提供证据的主体要求以及违反收集或提供证据的程序、方法和手段等所获取的证据，都是“非法证据”；域外则从非法证据排除规则创设的目的在于吓阻侦查机关的违法取证行为出发，坚持对“非法证据”的概念从狭义上进行解释，即将“非法证据”局限于“非法定方法取得之证据（取证方法违法）”，而将“非法定主体取得之证据（取证主体违法）”以及“非法定形式之证据（证据形式违法）”排除在“非法证据”的概念之外。

　　二、“非法证据”概念的辨析与界定

　　那么，究竟应当对“非法证据”持广义的理解，还是转向狭义的解释呢？笔者认为应当转向狭义论的观点，理由在于：

　　第一，广义说不符合非法证据排除规则的目的和初衷。从法理上讲，非法证据排除规则本质上是一种程序性制裁机制，其目的是通过证据排除的方式吓阻、遏制侦查机关的违法侦查行为，并以此救济当事人遭到侵犯的权利，因此，非法证据排除规则的目的有二：一是吓阻，二是救济。相应地，非法证据排除规则的适用对象也限于国家侦控机关违反国家现行法且损及当事人基本人权的侦查取证行为，反之，非国家公权力机关的违法取证行为，抑或虽然违法但却未侵犯当事人基本人权的侦查取证行为，皆无需动用非法证据排除规则予以制裁或救济，因而皆非非法证据排除规则的适用对象。

　　而广义论扩张了“非法证据”概念的外延，将“非法定形式之证据”以及“非法定主体取得之证据”均纳入“非法证据”的概念范畴，与非法证据排除规则的上述目的不尽相符：一方面，非法定主体取得之证据，如果仅仅是主体不符合法律要求，而并无违法取证行为，那么就无吓阻、制裁之必要；另一方面，非法定形式之证据，纵然所获证据形式上不合法，但却并未侵犯当事人的任何权利，例如，前述案例中传真的鉴定结论，形式上固然不符合法定要求，但其取证过程却并未侵犯当事人的任何权利，既无权利损失，那么根本无需动用非法证据排除规则予以制裁和救济。由此可见，广义论的观点与非法证据排除规则的目的和初衷并不相符。

　　第二，广义论存在逻辑错误和概念混淆。广义论从证据合法性理论出发反向推导出“非法证据”的三重含义，犯了逻辑上的错误，因为，虽然从正向上讲，只有同时具备“取证主体合法”、“取证程序合法”以及“证据形式合法”等三项要素的证据，才能称为合法证据、具有证据能力，但却不能由此反向推导出取证主体违法、取证程序违法以及证据形式违法的证据都是非法证据。这是因为，“合法证据”与“非法证据”的两分法，本身就是不周延的证据分类方法，据此进行的逻辑推演当然也是错误的。

　　其实，从证据的可采性角度，即以证据是否具有证据能力为标准，可以将证据分为“有证据能力的证据”、“瑕疵证据”与“无证据能力的证据”三大类。“有证据能力的证据”在内涵与外延上固然可以等同于“合法证据”，但“无证据能力的证据”的内涵与外延却要大于“非法证据”。我国传统证据法理论之所以扩张“非法证据”的概念，即在于从观念上混淆了“无证据能力的证据”与“非法证据”这两个概念之间的区别。

　　所谓“无证据能力的证据”，是指证据欠缺某种法定要素因而不具有作为证据的资格、不得采信作为定案根据。例如，人证笔录中证人、被害人未作签字认可，出具鉴定结论的鉴定人或鉴定机构不具备鉴定资格等等。[8]“无证据能力的证据”当然应当否定其证据资格，并从程序上予以排除，不得作为定案根据，但却并非“非法证据”，其所适用的亦非非法证据排除规则，而系其他证据排除法则。例如，证人若不出庭作证，其证言理当排除而不具有证据能力，但此乃运用传闻证据排除规则所致，而非非法证据排除规则；再如，仅有被告人口供，而无其他证据予以补强，该口供当然即不具有证据能力而不得作为定案根据，但排除该口供系依据口供补强规则，而非非法证据排除规则。所谓“非法证据”，则仅仅是指以“非法方法取得之证据”。例如，以法律明确禁止的刑讯方式获取犯罪嫌疑人、被告人有罪供述，或者违反法定的程序实施搜查、扣押所获取的物证、书证等。

　　“非法证据”与“无证据能力的证据”，在法效力上具有一致性，即该证据因不具有证据能力而应在程序上排除其适用，但两者又存在重要区别：其一，“无证据能力的证据”之所以不具有证据能力，其原因并不一定是因为取证手段违法，而是基于其他原因，如证据种类不合法、系传闻证据等；而“非法证据”之所以不具有证据能力，则是因为取证手段或者取证程序的违法性，而非取证主体、证据种类等违法。由此可见，“非法证据”在概念的内涵和外延上均要小于“无证据能力的证据”，这两者之间实际上是一种种属关系，后者可包容前者。换言之，“非法证据”必定是“无证据能力的证据”，但“无证据能力的证据”却不一定是“非法证据”；其二，“非法证据”一经认定，则不得对该证据转化使用，也不可重新取证，而“无证据能力的证据”或可经转化而使用，或可重新依法取证。

　　值得注意的是，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的“两个《证据规定》”，在证据学概念体系上有一个重要创新，这就是提出并肯定了“瑕疵证据”的概念（《非法证据排除规定》第14条），由此实现了从证据可采性角度对证据类型的“三分法”（“有证据能力的证据”、“瑕疵证据”与“无证据能力的证据”）。所谓“瑕疵证据”，即取证程序存在瑕疵的证据，瑕疵证据属于侦查机关并未侵犯公民的宪法性基本权利而仅仅是以轻微违法的方式获得的证据。[9]瑕疵证据，虽然也存在违法情节，但因并未侵犯公民的宪法性基本权利，因而只要能够补正或者做出合理解释，该证据仍然具有证据能力，可作为证据使用。例如，一起毒品犯罪中，公安机关的搜查、扣押笔录中记载现场查获毒品两块，并作为证物密封保存，但检察机关后来在审查起诉时，却发现公安机关随案移送的密封袋中的毒品是三块，证据出现瑕疵，办案检察人员遂要求公安机关做出合理解释，后经比照扣押时的原物照片以及分析研究，发现之所以发生这一情况，是因为密封后塑料袋变干燥，其中一块大的毒品裂变为两块毒品所致，据此，该瑕疵证据即经合理解释而重新具备了可采性。“非法证据”与“瑕疵证据”的区别在于：非法证据属严重程序违法取证且侵犯了当事人的宪法性基本权利，而瑕疵证据仅系轻微程序违法且并未侵犯当事人的宪法性基本权利；非法证据在法效力上表现为从程序上排除该证据的使用、不得采信作为定案根据，而瑕疵证据则可经补正或合理解释而予以采信。

　　“有证据能力的证据”、“瑕疵证据”与“无证据能力的证据”三者关系可如下图所示：

　　持广义论者曾经担心，若不坚持对“非法证据”进行广义解释，那么，“非法定形式之证据”、“非法定主体取得之证据”等，岂不是就成为“合法证据”而可以作为证据使用？通过前面的分析，我们已经可以看出，这一担忧其实是完全没有必要的，因为，不将“非法定形式之证据”、“非法定主体取得之证据”等认定为非法证据，并不意味着上述证据即可成为合法证据而进入刑事诉讼，相反，“非法定形式之证据”、“非法定主体取得之证据”等，虽不是“非法证据”，但也不是“合法证据”，而属“无证据能力的证据”，同样不具有证据能力，而不得直接作为证据使用，既然将其定位为“无证据能力的证据”已可否定其证据能力，实无必要再硬性将其纳入“非法证据”的概念范畴。

　　第三，广义论将导致非法证据排除规则在适用对象和范围上的不当扩张。广义论者坚持从广义上理解“非法证据”的概念，最直接的后果是将导致非法证据排除规则在适用对象和范围上的不当扩张，进而导致全案证据量的不当减损、影响到证据锁链的形成：

　　其一，可能导致部分证据无法经转化而得到使用。从法理上讲，非法证据之外的“其它无证据能力的证据”，例如“非法定种类之证据”，虽不具有证据能力，不得直接作为证据使用，但却可以通过转化证据形式的方式间接得到使用，如辨认笔录并非我国法定的证据种类，因而不能直接作为证据使用，但却可以根据辨认主体的诉讼角色的不同（被害人、证人、犯罪嫌疑人）而将其分别转化为被害人陈述、证人证言以及犯罪嫌疑人辩解和供述，一旦经过形式上的转化，该证据即可作为定案根据。但是，如果坚持广义论，将“非法定种类之证据”纳入“非法证据”的概念范畴，则该证据一经排除即无法进行转化使用，因为，非法证据不仅应排除，而且对其衍生证据（转化后的证据）仍应依据“毒树之果”法则予以排除。

　　其二，可能导致侦控方无法重新取证。某些证据虽属“无证据能力的证据”而不得作为证据使用，但侦控方却可以重新取证，例如，勘验、检查笔录制作主体不合法的，或者出具鉴定结论的鉴定人或鉴定机构不具备鉴定资格的，其证据虽不具有证据能力，但并不属于非法证据，因此，侦控方自可重新取证，包括重新派员制作勘验、检查笔录，或者由具备鉴定资格的鉴定人重新出具鉴定结论。但是，非法证据一般系侦控机关侵犯当事人权利而取得，为遏制侦控机关的侵权行为，原则上非法证据一经排除，即不得重新取证，因此，如果坚持广义论，将上述证据纳入“非法证据”的概念范畴，则该类证据一经排除即无法重新取证。

　　刑事诉讼立法和司法的关键是在价值上寻求人权保障和犯罪控制之间的平衡。但对“非法证据”的概念持广义论，将不当地扩大非法证据排除规则的适用对象和范围，无论是部分证据被禁止转化抑或禁止重新取证，案件的证据“量”都将因此遭到减损，进而影响到证据锁链的形成，而这势必会制约刑事诉讼惩罚和打击犯罪功能的发挥。尤其是考虑到我国当前侦查单位和侦查人员普遍程序法治和规范取证意识不强，实践中取证不规范的情况一定程度上普遍存在，如果不当扩大非法证据概念的外延，将诸多不规范的证据也纳入“非法证据”的概念范畴之内，那么将加大侦查单位的执法成本，甚至放纵犯罪。

　　由此可见，广义论存在着三个方面的问题：一是“不对路”，广义论与非法证据排除规则的目的和初衷不尽相符；二是“无必要”，将“非法定主体取得之证据”、“非法定种类之证据”等认定为“无证据能力之证据”、否定其证据能力即可杜绝该类不规范的证据进入刑事诉讼，实无必要再硬性将其纳入“非法证据”的概念范畴；二是“后果很严重”，广义论将导致非法证据排除规则适用对象和范围的不当扩张，打破刑事诉讼人权保障与犯罪控制的价值平衡，制约刑事诉讼惩罚和打击犯罪功能的发挥。据此，笔者认为，还是狭义论，即将“非法证据”局限于“非法定方法取得之证据”的观点，更为允当。

　　2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的“两个《证据规定》”，其中的《非法证据排除规定》第1条即对“非法（言词）证据”下了定义：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”该条款坚持狭义论的观点，将“非法（言词）证据”的概念定义为“采用刑讯逼供等非法手段取得……证据”，笔者认为，这一定义是符合非法证据排除规则的目的和域外立法例的。但同时，笔者认为，应对上述条款中的“非法手段”一词作适当的扩张解释，即不仅包括刑讯逼供等法律明确禁止的手段，还应包括诸如电讯监听、诱惑侦查、密搜密取等《刑事诉讼法》并未明确授权的手段，因为，《刑事诉讼法》基于程序法定原则而奉行强制侦查法定主义，可能干预公民基本人权的强制侦查措施均应有立法的明确授权，否则侦查机关不得行使。侦查机关采用法律未明确授权的强制侦查措施侦查取证，仍属采用非法手段收集证据，其所获证据应属非法证据而应在刑事诉讼程序中排除其适用。[10]这也是贯彻程序法定原则以及强制侦查法定主义所必需的。

　　三、相关概念的区别与运用

　　既然“非法证据”的概念在内涵和外延上仅限于“非法定方法取得之证据”，而将“非法定主体取得之证据”与“非法定形式之证据”排除在外，那么，对于“非法定主体取得之证据”与“非法定形式之证据”而言，其证据能力又该如何认定？实践中又该如何运用上述类型之证据？下文详述。

　　（一）“非法定形式之证据”的证据能力及其运用

　　一方面，既然我国《刑事诉讼法》明文规定了证据的七种种类，那么，在这七种种类之外的证据，显然就不具有证据能力，但如前所述，这属于“无证据能力的证据”，而非“非法证据”，亦因此，“非法定种类的证据”虽不得直接作为证据使用，但却可以经转化为合法的证据形式后使用。

　　另一方面，其他不符合法定形式的证据，亦非“非法证据”，而属“无证据能力的证据”，虽不得直接作为证据使用，但却可以重新依法取证。例如，前文所举案例中传真的鉴定结论，固然无证据能力而不得作为证据，但却可以重新调取原件作为证据使用。

　　（二）“非法定主体取得之证据”的证据能力及其运用

　　“非法定主体取得之证据”，既非“非法证据”，也不一定就无证据能力，其证据能力问题必须区分不同情形分别对待：

　　首先，虽然确有某些特定种类的证据，法律规定只能由特定主体制作或收集，例如，根据《刑事诉讼法》第101条和有关司法解释的规定，勘验、检查应当由侦查人员进行，必要时也可指派或聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行；而鉴定结论也只能由具备鉴定资格的鉴定人或鉴定机构出具。但是，即便是不合法的取证主体所获取的证据亦并非“非法证据”，而是“无证据能力的证据”，该类证据虽不得作为证据使用，但侦控方却可以重新取证，例如，勘验、检查主体不合法的，该勘验、检查笔录虽不得作为证据使用，但却可重新指派侦查人员另行制作勘验、检查笔录，该重新制作的勘验、检查笔录既然主体合法，自然具有证据能力。

　　其次，除此之外的其他种类的证据，法律既然对其取证主体作未作特别要求，则任何人包括私人皆可取证，不能仅仅因为取证主体的不同即赋予证据不同的证据能力。例如，故意杀人案中的物证—凶刀，既可由侦查人员在现场提取，当然亦可由普通公民在现场附近偶然拾获后交予警方，并不能因为该凶刀系由普通公民拾获而非由侦查人员提取，即视之为“非法证据”而否定其证据能力。仅仅因为是私人取得之证据即将之视为非法证据予以排除，是非常荒唐的逻辑，各法治国家均无类似规定和做法。当然，私人取证也可能构成非法证据，例如，私人对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供而获取的有罪供述，即为非法证据，理应排除，但此时之所以排除该证据，并非因为取证主体（私人）不合法，而是因为取证手段（刑讯）不合法。

　　再次，还有一种情形，即该证据的取证主体法律虽未做特别规定，但是因为调取该证据需要依靠国家公权力强制提取，而国家公权力，私人不得行使，因而若私人通过强制力提取了该证据，也构成非法取证。例如，犯罪嫌疑人将某物证藏于家中，本应由侦查人员申请搜查证强制实施搜查后提取，结果，被害人自行邀约亲朋好友强行冲人嫌疑人家中进行搜索并抢走该物证并交予警方，那么，该物证也将被认定为非法证据，但此时之所以排除该证据，并非因为取证主体（私人）不合法，而是因为该私人取证手段不合法。

　　最后，本为法定的取证主体，却违背回避、管辖制度的相关规定取证，则对其所获证据是否视为非法证据予以排除？此次颁布的“死刑案件证据规定”对这个问题有所注意，规定鉴定人违背回避规定所出具的鉴定结论、勘验、检查人员违背回避规定所制作的勘验、检查笔录，均不得作为定案依据。但却未涉及其违反回避规定的其他各种取证行为的效力，包括所获取的人证的排除问题。[11]笔者认为，本为法定的取证主体，却违背回避、管辖制度的相关规定而取证的，虽亦可称之为“非法定主体取证”，实际却是违反法定程序而取证，因为，回避、管辖制度本为《刑事诉讼法》明文规定之程序，侦查、检察人员违背回避、管辖规定参与调查取证，实质上是违反了《刑事诉讼法》的程序规定而取证，因此，其本质上并非取证主体违法，而实属取证程序违法。但是，对于违反回避和管辖规定而取证的，其所获证据效力不可一概而论。

　　从法理上讲，《刑事诉讼法》上回避制度的目的系为保障被告获得“公正审判”的权利，而要求利益牵涉之人均不得参与刑事诉讼，这是确保司法中立性和公正性的底限，因而一旦侦查、起诉和审判机关违背回避规定进行刑事诉讼（包括取证），即等于是侵犯了公民获得“公正审判”的权利，属于侵犯公民宪法性基本权利的重大程序违法。此点观之我国《刑事诉讼法》和相关司法解释将违反回避规定而举行审判定为重大程序违法因而构成上诉发回重审之事由，即可获知。基于此，笔者认为，违反回避规定而取证的，其所获证据属于“非法证据”而应予排除。此次颁布的“死刑案件证据规定”明确规定鉴定人违背回避规定所出具的鉴定结论、勘验、检查人员违背回避规定所制作的勘验、检查笔录，均不得作为定案依据。这一规定，是符合诉讼法理的。

　　但是，违反管辖规定而取证与违反回避规定而取证的情况又有所不同，管辖制度的设立目的固然在于保障被告受“法定法官”之审判，亦属被告有权获得“公正审判”之权利的范畴，但是，与违反回避规定而取证不同，违反回避规定而取证，只要侦查取证人员应当回避而未回避，即在程序上造成对被告方不公，然而，在违反管辖规定而取证中，侦查单位即使违反管辖规定而取证，亦并不必然妨碍被告获得公正审判之权利，这是因为，管辖制度的规范目的在于保障被告受“法定法官”的审判，侦查单位即使违反管辖规定而取证，进而提起公诉，但只要审判机关是有管辖权的法院，即不存在所谓侵犯被告权利的问题。例如，检察机关对本应属公安机关管辖的侵占罪展开侦查，虽然检察机关系无立案管辖权而取证，但只要最后是向有管辖权的法院起诉，由拥有法定管辖权的法官对被告举行审判，则本案被告的权利即未遭受任何侵犯和损失，既无权利遭受侵犯，自无通过非法证据排除规则予以救济的必要。

　　有学者提出，对于非管辖侦查单位违法侦查取证的情形，应根据侦查单位违法管辖时系“善意”抑或“恶意”来区别对待其所获证据的效力，具体而言：若侦查单位并非明知无管辖权而管辖，只是在案件本身性质不够明确，或者对案件性质合理地存在某些争议的情况下实施的管辖，即“善意管辖”时，应承认其所获证据的证据能力；若侦查单位是明知无管辖权而违法进行管辖，即系“恶意”管辖时，其所获证据则不具证据能力。该观点并认为，如果不制裁“恶意管辖”，则既不合法，也不合理，而且对司法实践将产生不良影响，导致管辖无序。[12]但是，笔者认为，管辖制度所涉及的犯罪嫌疑人和被告人的权利，主要是其受“法定法官”审判之权利，即便是立案侦查环节侦查单位“恶意”管辖，但只要最终的审判管辖无误，被告仍是由拥有法定管辖权的法院举行审判的，则被告方即无任何权利遭受侵犯，因此，实无必要通过非法证据排除规则予以制裁或救济。至于“恶意”管辖不合法，且可能对司法实践产生不良影响、导致管辖无序的问题，完全可以通过对实施恶意管辖的侦查单位实施实体制裁（严重的对相关人员处以滥用职权罪）的方式解决，而无必要通过非法证据排除规则实施程序性制裁。




【作者简介】
万毅，单位为四川大学。


【参考文献】
[1]我国现行《刑事诉讼法》第43条明确禁止以刑讯逼供等非法方法取证，但并未规定违法取证的法律后果，因此该条文仅具宣言意义而毫无可操作性。最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，在《刑事诉讼法》规定的基础上进了一步，规定对非法取得的言词证据不得作为定案根据（排除），但又未设定具体的排除程序，使得非法证据排除规则仍无法操作。此次“两个《证据规定》”的颁布、实施，弥补了这一缺漏。
[2]樊崇义主编：《刑事诉讼法学》（第二版），法律出版社2009年版，第174页。国内《刑事诉讼法》和《证据法》方面的主流教科书无一例外均持这一观点，而且表述基本一致，笔者在此引证的仅是手边最新版的统编教科书。
[3]参见龙宗智：“进步与问题—评关于刑事证据的两个规定”，《中国法学》2010年第6期。
[4]参见杨宇冠：“执行《非法证据排除规定》应澄清两个问题”，载《检察日报》2010年8月19日。
[5]美国的非法证据排除规则对适用对象也有特别要求，即只适用于执法人员（特定主体）的违法取证行为，换言之，仅排除执法人员违法所获证据，而对于非执法人员如私人违法取证则并不排除。
[6]林钰雄：《刑事诉讼法》（上），中国人民大学出版社2005年版，第427～428页。
[7]同上，第422～423页。
[8]我国学者龙宗智将该类证据命名为“‘基本要素欠缺’的证据”，即取证不符合法律对此类证据的基本要求，而导致该证据的“基本要素欠缺”，因此不具备证据能力。（参见前注[3]，龙宗智文。）笔者认为，其所谓的“‘基本要素欠缺’的证据”，实际就是“不具有证据能力的证据”。
[9]在创设非法证据排除规则的美国，判例上也承认“瑕疵证据”：“搜查行为仅抵悟警察之内部规则并未违反宪法规定时，所采取之证据具有容许性。盖因对警察内部规则之违反并未构成对联邦宪法所规定之基本的公正（fundamental fairness）形成侵害。”参见黄朝义：“论证据排除法则”，载《刑事诉讼之运作》，五南图书出版公司（台湾）1997年版，第129页。
[10]电讯监听、诱惑侦查等侦查手段的合法性问题，还是应当通过修改《刑事诉讼法》来解决方为妥当，在《刑事诉讼法》对此作出明确授权的前提下，侦查机关采用电讯监听、诱惑侦查等取证，即不存在取证方法不合法的问题。至于密搜密取，笔者认为，这一取证方法，根本上违背现代《刑事诉讼法》的“令状主义”精神，除了法律限定在打击危害国家安全犯罪以及恐怖主义犯罪中例外可以使用外，整体上应予否定。
[11]参见前注[3]，龙宗智文。
[12]参见龙宗智：“取证主体合法性若干问题”，《法学研究》2007年第3期。