商业银行主诉法律纠纷执行难原因与对策

一、银行主诉法律纠纷执行管理中存在的问题
　　执行管理是主诉法律纠纷管理中最重要的内容。但由于种种原因，当前商业银行法律纠纷执行管理实践中存在诸多问题，突出表现在：执行管理松散、执行管理制度不健全、执行率低下、诉讼不经济、诉讼费用花费巨大、缺乏专业化、执行激励措施不到位等。其中最突出的问题是执行率低下。

　　二、银行主诉法律纠纷执行难问题的原因分析

　　“执行难，难于上青天”，“计划生育为天下第一难，执行难为天下第二难”。银行主诉法律纠纷案件执行难的原因有多方面，既是社会经济许多深层次矛盾的具体体现，也是自身经营管理中存在的各类问题的集中暴露，是各种矛盾和问题长期积累的结果。

　　（一）外部原因

　　1、 从历史因素看，执行难问题是国民经济深层次矛盾的综合反映

　　我国经济从计划经济向市场经济转轨过程中，国家体制拨改贷改革后，国家财政不再向企业无偿拨款，改由银行贷款，企业资产负债结构也相应发生改变。许多企业自有资金少，企业严重超负荷经营，应变能力差。同时，长期以来，商业银行贷款支持的重点是国有大中型企业，而国有大中型企业中许多企业均存在生产产品老化、生产效率低下，企业缺乏市场竞争能力等问题，这些问题不能解决的重要后果就是企业的亏损面大，还贷能力差，导致银行的许多胜诉判决难以执行。因此可以说，国有独资商业银行承担了从计划经济体制向市场经济体制转轨以及企业改革的大量成本。一批高负债率的企业在体制转型、结构调整和产业升级过程中的风险损失和财务亏损基本上转嫁到了银行身上。

　　2、行政干预贷款清收诉讼，纵容企业在改制过程中逃废银行债权

　　在我国经济体制由计划经济向市场经济体制转轨过程中，一些政府部门将企业与银行之间的债权债务关系界定为国有资产之间的内部资产转移关系，为稳定和发展地方经济的需要，采取各种手段干预商业银行的贷款业务，强行指定银行贷款对象，使商业银行的信贷自主权难以得到落实，增加了银行的信贷风险，贷款先天不足。此外，加快国有企业改革，进行企业资产重组、兼并、改制势在必行，但在具体操作过程中，政府层层下达硬性改制指标，为完成改制指标，地方政府不管条件是否成熟，强行改制，同时在改制的旗号下，企业在政府的支持下通过形形色色的“改制”、“债务重组”逃废银行债权，由于债权被悬空，使得银行无法执行。如某地级市，低价卖出国有企业，所得价款按照该市政府“先外后内”的指导原则优先偿还境外债务，通过改制，该市商业银行数亿贷款本息被悬空，至今未落实。

　　此外，市场经济的规律是优胜劣汰，许多国有企业由于体制原因造成应变能力差，加上设备陈旧、劳动生产率低、市场份额少等，出现长期亏损而面临破产或转制，但政府对这类企业以稳定压倒一切为由，“好死不如赖活着”，不让其“好死”，而让其“赖活着”。这些企业的贷款无疑成为银行清收的难点。银行依法申请执行这类企业收贷时，地方政府为维护社会稳定，防止企业倒闭带来震荡，千方百计的阻止企业破产清算偿还银行债权。即便允许企业破产或改制，也要首先考虑下岗职工生活保障，从而干预法院的执行。一些地方政府在很大程度上默认或变相支持企业欠账不还，行政意识严重错位，认为企业是地方经济的主要力量，而银行则是国家的银行，没有从深层次认识到银行与地方经济的互惠互利关系，坚持采取保护地方经济而牺牲国家利益的态度。从表面上看，地方政府主动支持银行案件的执行工作，各级政府召开专门会议或出面协调，下发领导书面讲话，要求有关部门支持银行工作。但在具体个案处理上，一些政府为了地方利益指令法院暂缓执行、不予执行或部分执行的现象并不少见。

　　3、立法中的缺陷和漏洞

　　近年来，我国法制建设取得了长足的发展，但立法中也不可避免地存在许多粗疏和空白，同时立法中矛盾之处也甚多，给银行当前经济案件的执行带来了消极影响。突出地表现在以下方面：

　　（1）公司法对债权人保护严重不足

　　公司客户是商业银行信贷业务最主要的客户，而信贷业务是我国现阶段商业银行的主业。因此公司法律制度的完善和有效运行，对银行债权保护、信贷资产安全乃至整个中国金融安全都有不可或缺的意义。然而由于中国现行公司法律中制度设计存在的缺陷、粗疏和空白，使得银行在现存公司法律架构下，维护银行债权十分被动、无奈和尴尬，屡禁不止甚至可以说在某些地区还在愈演愈烈的企业逃废银行债权行为即是上述问题的一种典型反映。

　　公司以自有财产对债务承担有限责任是企业对外承担责任的一般原则，也是世界各国公司法的共同规则。但由于我国关联企业法律制度中欠缺对公司股东滥用有限责任的限制，没有相应的制衡机制规范控制企业利用关联交易损害债权人利益的行为，在此情况下，目前的法人制度实际上是严格的股东有限责任，加之当代中国社会信用基础和信用理念的薄弱，从而使商业银行在面对关联企业客户通过关联交易侵害银行债权时，难以找到真正合法有效的手段来维护自己的债权。实践中关联企业逃避银行债权的种种表现，恰恰就是利用了现行关联企业法律制度的弱点。信贷实践表明，关联企业法律制度的缺陷和空白在一定程度上使公司有限责任制度成为公司股东逃避法律责任的工具，甚至异化为一种难以追究股东责任的法律障碍，成为控制公司逃废银行债务、获取法外利益的“合法”工具。受关联企业法律制度立法缺陷的影响，在目前的司法实践中，更是存在着将有限责任绝对化的倾向，即认为不管在何种情况下，股东的责任仅限于其出资额，而不管控制公司的恶意行为给债权人造成了多大的损害。即使有确凿的证据证明某个公司的股东利用另一个公司的名义隐匿转移资产、逃避债务的情况下，某些司法审判人员仍然机械地、固执地坚持有限责任制度，不敢动用另一个公司的资产清偿原公司所欠的债务。

　　（2）破产制度不完善。

　　被执行人无力履行的案件，实质上就是事实上的破产案件。由于目前破产立法还相当不完备，现行的破产立法又未能得到有效的执行，使大量已经完全具备破产条件的企事业单位仍然作为市场主体残喘着，成为社会经济中不断扩散的恶性肿瘤。当前破产立法主要存在以下两方面的问题：一是破产法的不完备。现行破产立法分散在破产法和民事诉讼法的企业法人破产还债程序中，前者规定的破产主体仅为全民所有制企业，后者把主体定为所有的企业法人，但对于非法人组织，如合伙企业、个人独资企业及一般自然人的破产还未有相应立法。二是现行破产法未能得到有效的执行。具备破产条件的企业很多，但真正进入破产程序的却很少，除了立法上的原因外，破产企业职工的安置问题也是企业不敢破产的重要之一。但在社会保障制度滞后的情况下，严格执行破产法将不可避免会造成大面积的企业破产，企业职工无法得到及时有效安置，必然会增加社会的不稳定因素，甚至引起社会动荡，最终仍然会造成执行难的后果。

　　（3）执行立法滞后。

　　我国至今未有系统的、全面的、完整的执行立法。目前，法院在执行工作最基本的法律依据就是《中华人民共和国民事诉讼法》第三编中的第207条至 236条，这些条文过于原则，不具体，可操作性不强。最高人民法院于1992年7月出台的《关于适用若干问题的意见》、1998年6月出台的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》以及其他一些针对执行工作中出现的具体问题的司法解释，虽解决了不少问题，但仍不够完善、系统。上述法律和司法解释已不能满足执行工作的需要。实践表明，执行难的状况与在执行工作中就有些问题的处理无法律依据有很大关系。

　　4、社会信用观念淡薄，企业失信现象严重

　　市场经济是信用经济。良好的信用关系是市场经济平稳运行的根本保障，没有信用，就没有秩序，市场经济就不能健康发展。市场交易的顺利实现依赖于交易双方对已达成合同条款的全面履行，即交易各方必须恪守在交易中所作的承诺。在一个市场体系较为完备的社会中，市场主体间的交往在很大程度上依靠信用维持着。信用的缺乏必将使经济交往变得混乱无序，各种经济纠纷也会随之大量产生。因而诚实信用原则无不成为各国民法的基本原则，成为确定人与人之间关系的最基本的行为准则和道德规范，其要求市场主体在不损害社会利益和其他市场主体的利益的前提下追求自身利益。受传统计划经济体制的影响，我国诚实信用原则未能得到很好地遵守，人们的信用意识仍十分淡薄，只考虑眼前利益，短期行为严重。同时政企不分、银企产权的同质性使得我国企业尚未成为完全独立的市场经济主体，信用意识淡薄，信用自律机制并没有在企业之间普遍建立，受各种利益的驱动，一些企业无论有无偿还能力都尽量拖欠银行贷款本息，甚至在企业股份制改造、兼并、破产、拍卖等过程中恶意逃废银行债务的现象屡见不鲜。企业是商业信用、银行信用等多种信用关系的最主要参与者，而企业信用是最主要的社会信用关系。企业信用缺失直接导致银行借款合同诉讼后难以执行，引起不良资产的大量累积，增加了银行经营风险。

　　5、司法独立性不到位导致地方保护主义的纵容

　　“执行难”表现在执行，根在体制。在我国传统上，司法一直隶属于行政。虽然新中国成立伊始，就确立了法院独立审判的原则，并在宪法上予以明确，但长期以来，地方法院的人、财、物都受制于地方，机构产生于地方，院长是地方人民代表大会选举的，经费也是同级政府拨付，在这种体制下，法院不受地方的干预是不现实的，保护地方利益也就有所难免，导致在银行胜诉判决执行中，因银行特别是国有商业银行归属中央管辖，执行被执行人往往涉及地方利益，当地党委、政府必然进行干涉，法院由于缺乏必要的制度保障仍然难以对此进行抵制。

　　6、呆账核销手续规定中存在的问题

　　根据财政部《金融企业呆账准备提取及呆账核销管理办法》第3条第4项和第13条第3项的规定，“借款人和担保人虽未依法宣告破产、关闭、解散，但已完全停止经营活动，被县级及县级以上工商行政管理部门依法注销、吊销营业执照，终止法人资格，金融企业对借款人和担保人进行追偿后，未能收回的债权”，只要金融企业“提交被县级及县级以上工商行政管理部门注销、吊销证明和财产清偿证明”的即可进行核销。但在核销实践中，常常要求所有呆账核销项目都必须报送“法院对抵（质）押、保证贷款合同效力的认定证明”， “法院对借款人抵（质）押、保证贷款有效或无效的裁定情况及贷款行对法院裁定无效后的申诉等情况”。即向上申报呆账核销项目，只有通过诉讼手段获取法院的生效法律文书才能满足呆账核销的要求，致使基层行为了完善呆账核销手续，不得不花钱买判决。甚至在借款人已被工商管理局注销营业执照，法人主体资格不存在，保证人确实无偿债能力但法人主体资格还存在的情况下，基层行要核销呆账，只能向根本没有任何偿债能力的保证人提起诉讼，履行相关手续，根本不存在考虑诉讼成本与效益关系的空间。

　　（二）商业银行的内部原因

　　1、受账外违规经营影响，信贷资产质量差，起诉和执行时间滞后

　　由于上个世纪九十年代初期、受整个经济环境的影响，银行当时存在大量账外违规经营，信贷资产质量差。目前起诉到法院的信贷案件有相当一部分与以前的账外违规经营有关。此部分贷款虽然已经并账，但在手续及管理等方面仍存在不少漏洞，给银行现在依法清收和转化不良资产带来了困难，同时也给部分单位和个人以可乘之机。此外，由于此类纠纷往往是先落实债权手续，尔后才通过诉讼进行追讨，客观上导致起诉和执行时间滞后，在起诉前债务人已明显无财产可供执行，但为避免承担工作责任或出于核销呆坏账的考虑仍不惜花费巨额诉讼费用而起诉。

　　2、贷前审查不严，贷款操作手续尤其是担保设定不够规范

　　部分案件得不到执行或执行效果差与贷款发放前对借款人的经营状况、资信状况、还贷能力审查不严，贷款操作手续尤其是担保设定不够规范有直接的联系。主要表现在以下几个方面：（1）八十年代和九三年以前的部分贷款，由于当时制度要求不严，完全无担保手续。（2）虽然设定了担保，但由于保证人主体不合格、抵押物没有按规定办理登记、以产权不明的房地产作抵押物、抵押人与产权人不一致等，或抵押人未亲笔签署抵押合同和抵押物声明等原因导致法院判决担保无效。（3）手续不完善，尤其是在违规并账过程中仍然出现部分违规，导致法院判决对银行不利。（4）部分担保的设定纯粹是为了追求形式上的完美，并不能真正起到防范贷款风险、保障贷款资金安全的作用，存在着担保人有名无实、空担保、乱担保、连环担保，有些甚至无担保等现象，这造成有的借款人根本无偿还能力却取得借款。如由关联企业相互提供担保、保证人超出自身担保能力提供保证或保证人重复保证等。信贷人员特别基层信贷人员素质不高，贷款时审查不严，法律手续不完善，担保措施未完全落实，也为案件胜诉后执行埋下了隐患。

　　3、贷后管理薄弱

　　目前商业银行普遍存在重贷轻管理的问题，银行内部风险预警机制不健全。由于贷后管理薄弱，对贷款发放后借款企业的经营状况、财务状况、财产状况不太了解，对抵押物减值未能及时采取有效补救措施，对企业改制过程中出现的侵害银行合法权益的行为没有及时发现并及时采取有效补救措施等原因，直接影响到案件胜诉后的执行。

　　此外，目前银行内部合同管理存在较多漏洞也直接影响了案件的执行。客观地讲，目前银行在初放贷款时审查比较严格，漏洞较少，但是在合同履行过程中发生重大情况而变更合同时则缺乏审查。银行对合同变更研究不够，对合同变更的随意性很大，往往造成已设定的合法有效的担保手续无效，也为案件胜诉后执行带来困难。

　　4、诉讼时机选择不当

　　银行部分基层负责人、员工均普遍认为，诉讼不是最好的手段，诉讼是最后的、不得已的手段。在此种错误观念的误导下，许多案件均是在主债务人出现经营严重恶化、巨额亏损、严重资不抵债，几乎没有财产可供执行时，银行纯粹为避免因丧失诉讼时效而承担责任或出于核销呆坏账的考虑才不惜花费高额费用被迫起诉，在此情况下，起诉时结果即已十分明朗：官司肯定胜诉，但胜诉判决肯定无法执行。结果是花费巨额诉讼费用，只能得到一张无法执行的判决书，很不经济。

　　5、银行诉讼准备不到位，诉前论证不充分，诉前、诉中财产保全措施不到位，造成胜诉后难执行

　　银行缺乏诉前准备工作，起诉仓促、被动，没有进行认真的可行性分析，没有进行诉讼方案论证，更没有对企业的经营状况尤其是财产状况及其归属情况进行摸底调查，证据收集和整理不充分，起诉不及时。同时起诉没有采取必要的诉前、诉中财产保全措施，给企业转移财产提供了可乘之机，致使案件判决后难以执行。

　　6、员工法律知识、法律技能欠缺，执行措施单一

　　由于商业银行员工尤其是相当多的基层行员工法律知识、法律技能欠缺，胜诉案件的执行对象主要限于主债务人或担保人的土地、房屋等不动产，执行措施主要是查封、拍卖。执行措施和执行手段比较单一，执行的力度和效果因此而受到影响。

　　三、商业银行主诉法律纠纷案件执行难的防范

　　银行的信贷业务工作尤其是信贷资产保全工作是丝毫松懈不得的，决不能消极地寄希望于立法的完善乃至完美，浪费时日，而应立足现行法律制度，正视立法及信贷业务实践中存在的问题，积极地发挥主观能动性，采取相应的措施，尤其是立足于采取事前防范措施，尽最大可能防范风险。

　　1、增强对企业融资的风险意识

　　目前，我国的公司贷款客户背后常常存在一个或几个关联企业。虽然公司贷款客户与其关联企业在法律上是不同的法律主体，但由于公司治理结构的重大缺陷及关联交易的普遍存在，实践中公司贷款客户与其关联企业之间资金使用上常常并没有明确的界限，十分混乱，公司贷款客户的关联企业尤其是控股股东占用公司贷款客户资金的现象十分普遍。因此在向公司客户尤其是存在关联公司的公司客户发放贷款时，要增强风险意识。

　　2、切实做好对企业贷款的统一授信及贷款评审

　　对企业的风险进行控制首先在于对企业集团进行统一授信，将公司与其所有关联企业作为一个主体来评审，避免其因资本或资产的虚增而导致的信用膨胀，从而降低企业集团的整体信用风险。统一授信时，不仅要考虑与银行有融资关系的企业，而且要将与银行没有融资关系的公司的关联企业纳入授信评审时的范围。因为企业集团通常会将所控制的所有企业纳入统一管理的范围，包括重大资金的运用、利润的分配，在此情况下，如果银行仅将与银行有融资关系的企业纳入评审范围，势必不能准确防范融资风险。

　　此外，需要指出，按现行统一授信制度，银行主要将有股权控制关系及有同一法人代表的关联企业纳入统一授信的范围。笔者认为，上述做法尚不足以防范关联企业产生的融资风险。根据实践，可以将纳入统一授信的企业范围予以合理扩大，建议参照国公司法人格否认的法理，将虽不存在股权控制关系但事实上存在控制和被控制关系的企业纳入统一授信评审的范围，如存在资产混同、人格混同（人员、资金、财务没有隔离）以及其他存在不适当控制关系的企业。

　　3、重视贷前调查

　　鉴于目前公司法律债权人保护制度中存在的缺陷及现阶段我国的社会信用状况，贷前调查对于贷后管理以及可能进行的信贷资产保全工作具有十分重要的意义。实践表明，不少问题贷款的出现以及问题贷款的保全工作之所以被动或者收效甚微，与贷前调查工作的薄弱有很大关系。为防止执行难，必须从源头抓起，这就要求银行增强防范意识、严格各项贷款手续、降低风险系数。要严格控制贷款的投向和投量。

　　基于上述分析，要充分重视贷前调查工作。贷前调查工作除在现在常规调查的基础上，要着重了解公司的治理结构是否规范（公司人员、资产、财务是否与公司控股股东分开等）；公司的业务运营模式、管理运作模式（尤其是财务管理模式）；公司的重大资产状况及其产权归属；存在关联企业的，要尽量弄清楚所有关联企业间的关联关系（包括但不限于股权控制关系）、关联企业间的财务关系等。

　　在贷款发放前，要严格、客观地审查借款企业的信用等级、发展前景、偿债能力、风险预测及我行对策等因素，确保将贷款发放给效益好、还贷有保障、风险小的企业；同时严格审查保证人的保证能力，抵押物、质押物的价值、变现能力以及产权是否清晰、证件是否齐全等。

　　目前银行在积极开拓民营中小企业贷款市场，但民营中小企业普遍存在公司治理结构不规范，尤其是公司人员、资产、财务与控股股东常常不分，股东法律观念、信用观念淡薄等问题，因此对民营中小企业的审查尤其注重对民营中小企业贷款的贷前调查，并根据不同企业的具体情况认真采取有针对性的措施防范贷款风险。

　　4、要选择合适的借款主体

　　由于许多企业背后常存在一个企业集团，而企业集团内部组织结构、法人治理结构不同，集团本部即母公司的性质也不同。银行应根据母公司的不同性质，确定借款主体。


　　通常情况下，可以选择从事核心业务或拥有获利水平较高的业务的企业作为借款主体，也可以选择控股公司作为借款主体，追索借款责任时可以通过追索控股企业，进而执行控股企业持有的从属公司股权。

　　此外，鉴于母公司对成员企业的控制能力强，且母公司本身拥有核心资产或核心业务，可采取母公司统一融资方式。在合同安排上，由母公司与贷款行签订总的融资合同，同时要求实际使用借款的子公司或成员公司向贷款行出具承诺，明确同意接受总融资合同的约束，从而使母、子公司成为共同债务承担人。此种方式相对于子公司借款、母公司担保方式而言，其好处是贷款行对集团客户授信控制更易于操作，同时从法律角度来说，一旦发生违约，贷款行可及时追索母公司，避免中间环节。

　　母公司对成员公司控制力不强，本身没有核心资产或核心业务的，或本身为投资控股公司，净资产很少，其对外投资大大超过《公司法》规定的50％的，应由符合借款条件的子公司作为借款主体。

　　5、担保方式的选择中注重物的担保，即使选择保证，也要避免循环保证、超额保证，杜绝担保的形式化

　　贷款选择担保时应以抵押、质押等物权担保方式为主，即使选择保证担保，也应尽可能做好保证人的保证能力的审查，尤其是保证人的或有负债情况。同时选择保证人时，应尽可能选择控股公司，因为追索保证责任时可以通过追索控股股东，进而执行控股股东持有的从属公司股权，要避免或杜绝为了形式上的完美或追求对制度的形式上的遵守而采取互相担保或不考虑保证人保证能力的担保。

　　即使母公司不直接提供担保，也可以要求其出具安慰函，声明：总公司知道该笔贷款，确保进行监督，使子公司正常发展以尽量归还贷款，母公司在未通知银行的情况下不会出售对子公司的股份，等等。同时，在债权银行和母公司同时对子公司享有债权的情况下，要求母公司承诺其对子公司的债权在受偿顺序上次于债权银行。虽然母公司的上述声明或承诺并不构成对子公司融资的担保，但对于维持子公司的偿债能力能起到一定的保障作用。

　　另外，对大多数民营中小企业来说，常常存在公司资产、资金运用同企业业主个人财产、资金运用混同的现象，但法律上企业业主个人和其企业又是不同的法律主体。为防范上述问题给银行融资带来的风险，应可考虑在向民营中小企业借款时，要求企业主个人提供无限连带责任担保。

　　6、在借款合同中设置预防性条款

　　（1）信息披露条款

　　银行对企业整体进行信用控制和防范法律风险的基本前提在于获得诸如关联方关系、关联交易等方面的详尽信息，并据此采取相应的行动。《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》规定，在存在控制关系的情况下，关联方之间都应当在会计报表附注中对关联方关系加以披露；在发生关联交易的情况下，企业还应在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及交易要素。另外，《贷款通则》和《合同法》也对借款人的信息披露义务作了相应规定。但是由于《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》目前只适用于上市公司而非适用于所有企业，同时由于缺乏相应的责任追究制度，企业对现有的信息披露制度的遵守尚存在一定的随意性。鉴于此，银行应当参照《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》，将信息披露作为一种合同义务加以约定，在借款合同中明确约定借款人应及时、准确、全面地向债权银行披露相关信息，包括关联方关系、关联交易及对外提供担保情况等，否则即应承担相应的违约责任。

　　（2）资产转让限制条款

　　为避免借款人利用集团内部的关联交易来转移资产和利润从而达到逃废银行债权的目的，并保持其持续经营能力，借款合同中应当设定股权及资产转让限制条款，明确约定，借款人的重大资产转让行为必须征得债权银行的同意。重大资产转让行为可以下列标准之一加以界定：

　　A、出售的资产占其最近经审计的总资产的20%以上；

　　B、出售的资产占其最近经审计的净资产的20%以上；

　　C、出售资产的相关利润占其最近经审计的利润的20%以上。

　　3、消极保证条款

　　在银行向存在关联企业的企业发放信用贷款时，银行可以根据情况设定消极保证条款保障银行的利益，约定：在偿还借款以前，借款人不得以其财产向其他债权人提供保证担保，不得在其财产或收入上设定任何抵押权、质权、留置权或其他任何担保物权。也可以约定：借款人如对本协议外的债权人设定担保权益，也应对本协议设定同等、同性质的担保权益。

　　（4）关联交易限制条款

　　为防范借款人通过关联交易转移资产和利润、损害债权人利益的行为，合同中可以通过限制性条款（covenants）约束，约定：借款人与其关联企业之间的重大关联交易（包括但不限于重大关联购销合同、租赁、提供资金等）影响到银行的债权安全的，必须取得银行同意，否则即构成违约，银行有权宣布合同提前到期或解除合同，并追究借款人的违约责任。

　　针对关联企业之间经常发生的改制、重组行为，建议约定：企业不得在未经银行允许的情况下进行改制、重组，银行有权参与重组过程中银行债务承担的有关谈判，否则即构成违约，银行有权宣布合同提前到期或解除合同，并追究借款人的违约责任。

　　为避免控股公司通过虚构关联交易等方式影响银行债权，可以要求控股公司承诺：在债权银行和控股公司同时对从属公司享有债权的情况下，控股对从属公司的债权在受偿顺序上次于债权银行。虽然母公司的上述声明或承诺并不构成对从属公司融资的担保，但对于维持从属公司的偿债能力能起到一定的保障作用。




　　（5）利润分配条款

　　为避免控股公司对从属公司进行过度利润分配影响从属公司偿债能力，银行可以设置一些条款限制其利润分配，约定利润分配的比例限制，并约定利润分配需经银行的同意。

　　（6）交叉违约条款

　　关联企业间关系极其紧密，其风险变化呈联动效应。为防范风险，银行可以在借款合同中约定关联企业集团中任一成员企业对任意债务人的违约，均视为对借款银行的违约。因为关联企业集团中任一成员企业对债务人的违约，均可能是整个关联企业集团财务中出现危机的征兆或表明关联企业整体存在信用道德风险。当然在上述情况下，银行是否主张违约权利要根据贷款企业情况、担保情况等具体情况选择。

　　7、加强贷后管理

　　在贷后管理中，指定专人负责，紧密跟踪贷款企业，全面掌握贷款企业的贷款运用、经营状况、财产状况，同时要加强合同管理，特别注意在履行合同过程中发生变化情况时的法律审查，确保合同履行全过程均合法有效。要规范贷款档案管理、催收工作，保全诉讼时效；要指定专人负责跟踪抵押物及质押物，发现抵押物或质押物因市场变化、自然损耗或因时间推移贷款本息增大等原因造成抵押物或质押物不足值时，要及时追加担保；发现企业财务状况恶化或有严重危害我行债权的行为时，及时中止合同履行，提前收回贷款。

　　有关联企业的，贷后管理中尽可能将整个企业集团作为一个整体。不仅要关注借款企业的经营状况、财务状况，而且要关注整个企业集团的经营状况、财务状况，尤其是控股企业的经营状况、财务状况。因为在控制和被控制关系存在的影响下，单个企业及供应状况、财务状况的恶化势必影响、波及到整个企业集团。

　　此外，贷后管理中，要避免将贷后管理简单化、等同于收息的做法。要切实将贷后管理制度落实到实处，尤其要注重对企业经营状况、财务状况的掌握、了解，关注企业的重大资产处置情况，关注企业经营管理体制的变化（包括但不限于企业改制），企业面临的诉讼风险等。

　　四、银行主诉经济纠纷案件执行难问题的解决

　　要解决银行胜诉判决执行难问题，应从外部执法环境优化和内部有效管理等方面来解决。

　　（一）优化外部执法环境，加强法治建设

　　1、树立市场经济观念，提高社会信用意识

　　诚实信用原则已被确立为我国民法的一项基本原则，并被学者尊奉为“帝王条款”。但“徒法不足以自行”，当前必须转变观念，在经济交往中以一个诚实守信的民事主体的标准严格要求自己，充分尊重市场经济条件下的经济运行规则，正确面对市场风险，使市场经济观念得以深化。首先，要广泛深入地开展诚实守信教育，奖励诚信，惩罚失信，从思想上、行动上彻底根治诱发失信因素和投机心理，进而强化社会公众的信用意识；其次，加快建立企业信用制度的微观基础。要坚持不懈地通过政企分开、产权明晰的政策，明确投资各方的责、权、利，建立科学的管理制度；其三，尽快统一企业信用评估体系。由人民银行牵头，在各商业银行信用评估制度的基础上，建立一套完整统一的对企业信用进行评估的制度和评估体系；其四，建立企业信息服务中心。在现有的法律框架和相关政府部门的帮助下，通过从政府各职能部门和其他部门、中介机构收集企业信用信息，依托某一政府部门，建立统一的企业信用服务中心来负责，建立企业信用档案，构筑统一的企业信用服务平台，对企业信用进行调查、监控等工作。

　　2、规范政府行政行为，摒弃地方保护主义

　　积极营造良好的信用环境，是政府应履行的重要职责。因此，要合理界定政府行为，减少司法干预特别是胜诉案件执行过程中的行政干预。政府要进一步提高信用意识，更新观念，转变职能，摒弃地方保护主义，摒弃逃废银行债务是“减免”企业负担的错误思想，努力为银行创造社会信用环境，以适应我国加入 WTO的需要；政府要建立健全社会保障体系，完善失业救济制度、社会保险制度和完善企业破产机制和重组机制，降低被执行人本身的成本，使被执行人有足够的资财履行本应履行的法定义务；结合国家“四五”普法规划，继续加强对各级行政机关公务员的法律宣传教育工作，进一步规范公务员行为准则，加深对人民法院独立行使职权和“为官一任、造福一方”的理性认识，提高依法行政，支持人民法院开展执行工作的自觉性；同时，作为银行，也要积极主动与政府处理好关系，要多请示、多汇报、多沟通，以争取地方政府的理解和支持。阐明地方政府、银行、企业的互惠互利关系，只有三者互相支持、互相配合，才能推动地方经济发展，摒弃 “企业是地方的企业，银行是国家的银行”这种保护企业、牺牲银行的错误观念，求得地方政府支持，理顺银行和企业关系。

　　3、改革司法体制，确立司法权威

　　消除地方保护主义的关键在于改革司法体制，使法院摆脱与地方的人、财、物的联系，如地方法院院长及审判、执行人员由上级人大或其常委会任命，不再由同级人大或其常委会任命；法院的经费由国家统一列支，不再吃同级财政等，从而摆脱地方的不正当束缚，建立符合现代法治原则的司法体系，真正使法院成为文明社会的中立力量，使法院在履行其职能时能够做到心无旁忌，进而保证司法公正，克服地方保护主义。

　　司法权威的缺乏在很大程度上是司法传统的缺乏和社会对司法公正性的不信任，因而要真正做到法院的判决说一不二，得到人们的信服，关键在于提高法官素质。一是提高法官的职业技能，培养良好的法律素质；二是提高法官的职业道德，培养健全的人格修养。通过提升法官的整体素质，建立一个有着崇高地位和高尚品格的法官职业群体，使法官成为一个有着强烈的职业责任感和使命感的社会阶层。

　　4、完善有关法规，加大执法力度

　　（1）修订《公司法》

　　应正视现实和立法中的问题，通过修改公司法的途径确立和完善法人人格否认制度。借鉴国外立法，同时符合以下四个条件时，可以否认公司法人人格：公司设立合法有效且已经取得法人资格；股东客观上滥用对公司的控制权；股东的滥用行为，客观上损害了债权人利益或社会公共利益；股东不能为自己的利益主张否认法人人格。不过，建立法人人格否认制度，并不是无条件地否定从属公司的主体资格和抛弃股东有限责任，而是在维持股东有限责任和防止股东有限责任的滥用之间寻求一种平衡。

　　此外，应借鉴外国立法，健全对从属公司债权人的保护制度：①对于公司型关联企业，可采取提高法定盈余公积金、限制移转利润的最高数额、对损失进行补偿及向债权人提供担保措施等事前保护措施。②剥夺控制公司的有限责任特权制度。在具体的认定上，对控制的定义应从数量和质量两个方面考虑。控制公司的责任成立要件，主要为控制公司对从属公司的支配性控制，还需其他一些因素。在适用控制标准时，只要原告能证明有控制因素存在，即可推定控制公司应对从属公司债务承担责任，实行举证责任倒置。这种事后补救措施主要适用于事实型关联企业。③借鉴美国“深石原则”，确立非关联债权相对于关联债权的优先制度。母公司对子公司的债权且该债权无论有无别除权或优先权，在子公司支付不能或宣告破产时不得主张抵销，不能与其他债权人共同参加分配，或者分配的顺序应次于其它债权人。

　　（2）《破产法》修改势在必行

　　随着社会保障体系的不断完善，国有企业破产职工安置的压力已经大为减轻。同时国有企业在破产程序以外的重组取得了相当的成就，新破产法的实施再次提上了议程，新破产法的尽快实施对于规范市场主体、理顺社会经济关系，无疑将具有十分重要的意义。对于法院执行工作来说，将会大大减少无执行能力案件进入执行程序，从而将大大减轻执行压力。

　　（3）尽快出台《强制执行法》，使执行工作有法可依

　　虽然《强制执行法》已出底稿，但仍没有提交全国人大讨论通过，速度略慢。为保证法律所确认的合法权益得到实现，急需明确、具体、强有力的法律规范来约束执行机关的执行活动和当事人的行为。

　　（4）抓紧完善金融债权相关保护制度

　　尽早出台《金融债权保护条例》、《金融胜诉案件强制执行规定》等法规，以国家强制力打击拒不履行银行胜诉判决的行为。

　　（二）强化银行案件执行管理，提高执行效益

　　1、做好诉讼的可行性分析及诉前准备工作

　　首先加强诉前论证，要对企业的综合经营情况、财产状况、贷款法律手续完善情况及受地方保护主义的影响有多大等做好全面的诉前调查分析，并对采取诉讼后的可能出现的情况进行充分论证，在充分论证的基础上执行缜密的诉讼方案，有计划、有重点、分步骤地向法院提起诉讼，提高案件诉讼的法律技巧；其次要先摸准对方的资产状况，还要考虑到起诉后被告有无充足的时间转移财产，要求法院对被告可能转移的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施。不要把全部收贷希望寄托在法院的判决上，在诉前应详细调查对方的财产状况、经营情况，对诉讼的结果和收回贷款的可能性有一个较为准确的分析。注重案件诉讼的及时性，凡决定起诉的案件，尽可能要求诉前、诉中财产保全，避免造成胜诉后无财产可供执行；再次，在债权债务仍然虚置，尚未判明被诉主体资格的情况下，不要轻易起诉。一些企业趁改制之机，架空银行债权，他们没有了被执行的能力，对其进行起诉已没有多大的意义；最后要注意做好保密工作，对内一定要纪律严明，避免企业闻风而动，转移资产。

　　2、恰当选择诉讼手段与非诉讼手段并结合使用

　　诉讼手段与非诉讼手段作为解决纠纷的两种不同的方式，各具特点、各有利弊。诉讼手段具有强制性、规范性及处理结果的可预见性等优点。但相对非诉讼手段而言，具有成本较昂贵、程序繁琐、周期较长、专业性强等缺点。非诉讼手段具有方式灵活多样、简便、成本低廉、不伤和气等优点。但相对诉讼手段而言，缺乏规范性与硬性约束，结果也难以预料。

　　在实际工作中，可以结合不同地区、不同纠纷的具体情况，科学选择运用诉讼手段还是运用非诉讼手段。要反对凡是动辄就起诉的“法律万能主义”倾向，片面地认为通过诉讼收贷可“包治百病”，把收回资产的希望全部寄托在法院的判决上，又要反对因现阶段执行效果不理想而一概排斥诉讼的“法律虚无主义” 倾向。选择确定后，在具体运用中还要注意灵活巧妙地将两者予以有机结合：在诉讼过程中要积极地与有关当事人进行磋商，必要时争取行政协调；运用非诉讼手段过程中要注意对有关当事人讲清法律依据，有理有利有节。

　　3、灵活运用多种执行手段

　　为提高执行率，不应将视角仅仅局限于借款人、保证人及其有限财产或仅仅将目光盯在抵押物上，应拓宽执行视野，灵活运用多种执行手段：

　　（1）申请执行第三人到期债权

　　被执行人不能清偿债务，但对案外的第三人享有到期债权的，银行可以向人民法院申请执行第三人到期债权。第三人在法院发出的履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在己履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。

　　被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效。

　　（2）申请执行 被执行人投资权益

　　在信贷业务实践中，常会碰到企业利用法人有限责任制度，通过独资或与他人、其他企业联营或合资成立具有法人资格的公司的方式来逃废银行债务。在此情况下，银行可以通过执行企业的投资权益的方式来维护自身的合法权益。

　　对被执行人从有关企业中应得的已到期的股息或红利等收益，银行可以申请法院裁定禁止被执行人提取和有关企业向被执行人支付，并要求有关企业直接向银行支付。对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益，银行可以申请法院裁定冻结措施，禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付，到期后法院可从有关企业中提取，并出具提取收据。有关企业收到人民法院发出的协助冻结通知后，擅自向被执行人支付股息或红利，或擅自为被执行人办理已冻结股权的转移手续，造成已转移的财产无法追回的，应当在所支付的股息或红利或转移的股权价值范围内向申请执行人承担责任。

　　对被执行人在其他公司中持有的股权（或股票），银行可以申请法院裁定冻结、扣押、拍卖、变卖或直接将股权抵偿给银行。

　　（3）及时变更和追加被执行主体

　　被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，银行可以申请人民法院裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。

　　根据民事诉讼法213条的规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，由其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受，被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务人承受的，银行可以申请人民法院裁定该权利义务承受人为被执行人。

　　被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，银行可以申请人民法院裁定执行该独资企业业主的其他财产。

　　被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，银行可以申请人民法院裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。

　　被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人，企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，银行可以申请人民法院裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。

　　被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，银行可以申请人民法院裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。

　　（4）申请执行企业尚未支取的收入

　　被执行人在有关单位的收入尚未支取的，银行可以申请法院向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。有关单位擅自向被执行人或其他人支付的，银行可以申请人民法院责令其限期追回；逾期未追回的，银行可以申请人民法院裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。

　　4、灵活运用多种非诉讼手段保全、清收和转化不良资产

　　在实际工作中，可以结合不同地区、不同纠纷的具体情况，灵活运用多种非诉讼手段保全、清收和转化不良资产：第一、赋予贷款公证文书以强制执行效力，在资产保全过程中出现危机时，可以直接向法院申请强制执行而无需经过诉讼程序，进而节约一笔诉讼费用。第二、通过政府、行政机关、人民银行、新闻机构等沟通、联系、协调来解决问题，节约费用。第三、可以试行适用仲裁的方式解决纠纷。

　　对于现在确实无财产可供执行的，可以不起诉，但一定要保全诉讼时效；对于债务人或担保人仅有部分财产可供执行的，可以考虑采取部分起诉的方式，但不起诉部分仍要切实保全诉讼时效。在信贷业务实践中经常会遇到借款人或担保人为逃废银行债权而拒绝签收催收函的情形。如果债务人不配合保全诉讼时效，则可以灵活运用以下非诉讼方式保全银行催收的证据。扣收、公证、律师见证、支付令等形式中断诉讼时效。

　　（1） 扣收。

　　从企业账户中扣收贷款本息性质上属于主张权利的行为，可以引起诉讼时效的中断。扣收一次，中断诉讼时效两年。至于一次扣收多少金额才引起诉讼时效中断，目前法律没有明确限定。

　　（2）通过公证进行保全。

　　公证书是证明力极强的法律文书。在诉讼过程中，已为有效公证书所证明的事实，当事人不需要举证法院即可认定。在逾期贷款催收过程中，当借款人和担保人拒不签收银行发出的催收通知书时，银行可以对催收的事实予以公证，以保全证据。具体操作可以采取以下两种方式：1、通过邮寄的方式进行催收并进行公证。采用此方式的操作程序依次为：金融机构代理人填写公证申请表、公证员做笔录、公证员审验催收通知书原件及复印件（复印件存档）、公证员监督金融机构代理人将催收通知书（原件）封入信封之中、公证员监督金融机构代理人将信件在邮局发出、公证员收存挂号邮件收据或特快专递详情单、出具公证书。2、上门催收并进行公证，即公证员同金融机构代理人一同到借款人或者担保人住处，公证员监督金融机构代理人将贷款催收通知书递交给借款人或者担保人，在此基础上公证机构出具公证书。具体操作程序为：金融机构代理人提出公证申请书、公证员作笔录、公证员审验贷款催收通知书原件及复印件相符（复印件存档）、公证员监督金融机构代理人将贷款催收通知书递交给借款人或者担保人、公证员出具公证书。

　　（3）通过督促程序予以保全。

　　所谓督促程序是指法院根据债权人的申请，向债务人发出支付令，催促债务人在法定期限内向债权人清偿债务一种程序。在信贷业务实践中，当借款期限届满后，借款人未足额清偿借款本息时，银行可以考虑向法院申请支付令。虽然运用此种程序不一定达到催促债务人清偿债务的目的，但银行向法院申请支付令的行为亦是一种主张权利的行为，可以引起诉讼时效的中断，而且此种方式既简便、高效，又经济（根据法律规定，向法院申请支付令，每件只需交纳申请费100元。少数法院按照贷款金额比例收费的做法是违法的）。

　　需要指出的是，无论是扣收、运用公证催收，还是通过申请支付令来保全证据，都只能是在贷款诉讼时效届满之前。其原因在于：超过诉讼时效期间的，法律不予保护，但当事人自愿履行的仍然有效，而扣收、公证、支付令均带有一定的强制色彩，而非出于当事人的自愿。

　　5、利用刑事手段的威慑力促进不良资产保全。

　　对采取严重违规或虚假关联交易手段骗取贷款，恶意侵吞、挪用信贷资金造成债权银行重大经济损失，对法院已经生效判决据不执行，涉嫌构成贷款诈骗罪、贪污罪、挪用公款罪、拒不执行法院判决罪的，银行要及时向有关司法机关举报，请求司法机关追究有关责任人的刑事责任，并在司法机关的协助下保全银行债权。

　　6、制定执行奖励措施，调动执行有功人员积极性

　　对银行内部的激励措施方面，应制订专门的胜诉未执结案件执行收回款物奖励办法，设立独立的考核指标体系。根据不同情况对胜诉未执结案件实行定价、打包，明确专人负责，将个案以不同形式发包给银行内部有关人员，确定个案适当的包干费用。同时，要对执行情况按月考核奖励兑现，对协助法院执行积极，采取措施得力，效果好的个人实行奖励和表彰。这样，调动执行有功人员的积极性，充分挖掘有关人员的能动性和潜力。

　　7、完善银行纠纷处理机制，提高案件处理的主动性

　　银行胜诉判决执行难现象的出现，银行自身纠纷处理机制不完善也是一个重要的主观原因。因此，银行应从自身入手，完善纠纷处理机制，提高案件处理的主动性和时效性。一是银行和借款人发生了纠纷，若发现借款人有隐匿、转移、挥霍其财产，逃避依法应当履行的民事、经济义务时，根据《民事诉讼法》第 92、93条规定，可向人民法院申请诉讼财产保全和诉前财产保全，请求法院对被告可能转移的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施。二是在债权债务已经虚置、未判明被诉主体资格的情况下，不要盲目起诉。当前，一些企业通过各种途径架空银行债权，这些企业成了空壳，没有被执行能力，对其提起诉讼已没有意义。因此，诉前要通过各种途径落实债务，判明被诉主体资格。三是对可能危及合同的效力时，诉前要积极采取补救措施，以最大限度维护合同的合法性。四是为防止被执行人逃逸、转移、隐藏、赠与他人财产，银行应特别注意及时申请人民法院强制执行。

作者：余保福