商标权概念的反思与重构

【出处】《知识产权》2009年第4期
【摘要】商标权的传统定义存在诸多缺失，商标权概念有必要进行重构。商标的本质是特定符号与特定商品信息或服务信息之间的对应关系。商标权是商标所有人在一定地域范围内，依法直接支配特定商标，并排除他人非法干涉的知识产权。商标权是一种有限的支配权和扩张的禁止权，其中扩张的禁止权来源于对市场竞争秩序的维护和对消费者利益的保护。商标权概念的新界定对于构建科学的商标法理论和指导商标立法、司法实践具有重要意义。
【关键词】商标权；概念；反思；重构
【写作年份】2009年


【正文】

　　在商标法理论中，商标权可谓是最核心的概念。商标法最基本的任务就是授予并保护商标权。但究竟何谓商标权，学者们并未完全达成一致意见。最有代表性的观点主要有以下四种：第一种观点认为商标权是商标注册人对其注册商标所享有的权利；[1]第二种观点认为商标权是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利；[2]第三种观点认为商标权是商标注册人依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利；[3]第四种观点认为商标权是商标权所有人依法对其商标所享有的专有使用权。[4]上述几种观点虽然在表述上存在差异，但它们之间有一个共同点，即都将商标权与注册商标联系在一起，认为商标权的客体是注册商标。具体而言，第一种观点未能指出商标注册人对注册商标究竟享有何种性质的权利，故从权利性质角度而言不具有继续讨论的价值。第二、第三种观点从权利性质的角度指出商标权是对注册商标的支配权。第四种观点强调商标权是对注册商标的专有使用权。其中，第四种观点目前在学界居于统治地位，对我国的立法和司法产生了极为深刻的影响。我国《商标法》第52条规定，未经注册商标所有人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。这一规定明显打上了“商标权即注册商标专用权”的烙印。此外，《商标法》第53条、54条、56条、57条也都使用了“注册商标专用权”这一术语。在我国司法实践中，一些法院也持有相同的观点，即认为侵犯商标权就是侵犯注册商标专用权。[5]由此看来，“商标权即注册商标专用权”的主张已为学界以及立法和司法部门广为接受。“商标权”真的就是“注册商标专用权”吗？“商标权”真的就是“对注册商标的支配权”吗？带着这些疑问，笔者对传统商标权概念进行了反思，并试图在此基础上对商标权概念进行重构。

　　一、对传统商标权概念的反思

　　（一）“商标权”就是“注册商标专用权”吗？

　　“商标权即注册商标专用权”这一命题至少有以下四个方面的缺失：其一，它混淆了商标权与商标专用权之间的关系；其二，它混淆了注册商标权与未注册商标权之间的关系；其三，它混淆了商标专用权与商标禁用权之间的关系；其四，它对商标权客体的把握存在偏差。以下分述之。

　　1．商标权不等于商标专用权

　　无可争议的是，商标权的内容至少包括商标专有使用权、商标许可使用权、商标转让权、商标投资权、商标融资权、商标续展权和商标禁用权。其中商标专有使用权又称为商标专用权，是商标权中最基本的核心权利。没有商标专有使用权，商标权就失去了其存在的意义。[6]从商标权的内容范围来看，商标权不仅包括商标专有使用权，还包括其他一些权利。虽然商标专有使用权是商标权中最核心的权利，但并不能因此就认为商标专有权等同于商标权。正如有的学者所指出的那样，“事实上，商标权与商标专用权不可简单地等同。商标权是注册商标所有人对其注册商标享有的所有权，即独占性的支配权。也就是说，商标所有人对自己的注册商标可以独占使用，也可以许可他人使用，可以将其转让、放弃，也可以禁止他人使用。而‘商标专用权’这一表达未能揭示出商标权作为无形财产权的精髓，它只是商标权中最基本的内容，不能涵盖商标权的全部内容。”[7]法律概念是进行法律推理的工具，因此，法律概念的科学性是构建科学的法学理论的前提和基础。而法律概念的科学性首先必然要求其概念内容的周延性，否则就会因以偏概全而在进行法律推理时犯法律逻辑上的错误。商标权概念是商标法中的一个核心概念，商标法归根结底是为了保护商标权。就此而言，对商标权作出科学的界定就显得尤为重要。而根据以上分析，传统上的商标权概念显然存在内容上的不周延性，存在以偏概全的问题，因而是不科学的，这对于商标法理论体系的构建显然十分不利。

　　2．注册商标权不同于未注册商标权

　　商标权的原始取得方式主要有三种：一是商标权通过商标使用而取得，以商标使用的先后确定商标权的归属；二是商标权通过注册取得，以商标申请注册的先后确定商标权的归属；三是混合取得，即注册取得和使用取得并行，商标注册后受法律保护，获得商标权，但在一定期限内，先使用人可以主张权利，申请撤销与自己商标相同或近似的注册商标。一般认为，我国商标权的取得采用注册原则。[8]如果这种看法是正确的，那么在我国自然就不存在未注册商标权的问题。有学者认为，在我国，未注册商标的“使用权”是不完整的，在未注册商标中，使用只是一种自然的事实，而不是权利。[9]这种观点是片面的。事实上，在我国，除了注册商标可以取得商标权之外，未注册商标也可以取得商标权。比较典型的是非注册的驰名商标和非注册的有一定影响的商标。我国2001年修正的《商标法》，参照《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的规定，对未在中国注册的驰名商标也给予法律保护，这实际上确认了未注册商标可以通过使用取得商标权。此外，我国《商标法》第31条就有一定影响的未注册商标的保护作出了规定：“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”至于普通未注册商标，目前我国并未给予商标法上的保护。也就是说，普通未注册商标的所有人不享有对抗他人的专有使用权。由此可见，我国商标法采取的是以注册取得原则为主，以使用取得为辅的立法例。[10]我国的未注册商标实际上分为三个不同层次，即驰名商标、有一定影响的商标和普通商标，对不同层次的商标保护的内容和力度存在明显差别。在我国，未注册的驰名商标和有一定影响的商标都受到商标法的保护，是一种法定的权利而不是自然的事实。比较而言，我国的注册商标与未注册商标具有不同的法律地位，主要表现在：商标注册人享有对抗他人的专有使用权，即排除他人在同一种商品或类似商品上注册或使用相同或近似商标的权利，而普通未注册商标所有人不享有这种排他权，但有一定影响的未注册商标和未注册的驰名商标仍然享有一定的专有使用权，具有排他效力。通过上述分析，可以得出结论，我国的商标权分为两种，即注册商标权和未注册商标权。仅从我国的情况来看，就不能得出商标权就是注册商标权的结论。如果继续考察外国的情况，特别是考察采用商标权混合取得制度的国家的情况，[11]也完全可以得出同样的结论。而传统商标权概念认为商标权即是注册商标的专有使用权，实际上是不承认未注册商标权的存在，这与国际国内的情况均不相符。

　　3．商标专用权不能涵盖商标禁用权

　　商标权包括使用权和禁用权两个方面的内容。如果按照一般的法律逻辑，商标专用就意味着商标所有人以外的其他人不能使用，除非得到商标所有人的许可。正因如此，一些学者认为，商标权就其本质属性来说就是一种专有使用权，所谓专有使用权就是一种排他权，因此没有必要将商标权抽象为两方面的权能。[12]也就是说，如果商标所有人享有商标专用权，就意味着他同时享有商标禁用权。但问题并没有这么简单。只要分析一下商标专用权和商标禁用权的效力范围就可以得出正确结论。商标专用权涉及的是商标所有人使用商标的问题，禁用权涉及的是对抗他人非法使用商标所有人的商标的问题。现以注册商标为例展开说明。根据我国《商标法》的规定，商标注册人的专有使用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。也就是说，商标注册人在行使专有使用权时，受到两方面的限制：一是只限于商标主管机关核定使用的商品，而不能用于其他类似商品；二是限于商标主管机关核准注册的商标，而不能使用其他近似的商标。但商标禁用权的范围则不同，商标注册人对他人未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，均享有禁止权。对于注册的驰名商标的保护则更能够说明问题，驰名商标虽然可以受到跨类保护，但驰名商标权人却不能跨类使用其注册的商标。易言之，注册商标所有人除了在核定使用的商品上使用核准注册的商标之外，他人不能从事的下列行为商标所有人本人也无权行使：在同种商品上使用近似商标；在类似商品上使用相同商标、在类似商品上使用近似商标。对此，有学者一针见血地指出：“注册商标人虽有权禁止他人使用‘近似’标识，但自己却无权使用或许可他人使用该‘近似’标识，否则会违反《商标法》第30条，从而会因‘自行改变注册商标的文字、图形或者其组合’，被行政机关处罚。他的这项专有权的‘禁’与‘行’是不一致的。”[13]由此可见，商标专用权与商标禁用权不仅仅是一个商标权的积极权能和消极权能的问题，不能仅仅视为一枚硬币的正反两面。应当注意到，虽然商标专用权与商标禁用权存在交叉重叠的部分，但商标专用权的范围不能涵盖商标禁用权的范围，商标禁用权的范围要大于商标权专用权的范围。而商标禁用权是商标权的一个重要组成部分，说商标权就是商标专用权，无疑抹煞了商标专用权与商标禁用权在效力范围上的区别。根据传统的商标权概念和一般的法律逻辑，可以合理解释商标所有人在行使商标专用权的范围内，可以禁止他人行使这种权利，但却根本不能解释商标所有人本人不能行使的权利，为何可以禁止他人行使这一法律现象。

　　4．商标权的客体未必是注册商标

　　所谓商标权的客体，亦即商标权所指向的对象。上述传统商标权理论认为，商标权的客体是注册商标。有学者对此提出质疑，认为将商标权的客体确定为“注册商标”，商标权也就变成了“注册商标权”，这显然是不适当的。因为如果只有注册商标才享有商标权，那就等于排除了对未注册商标享有属于商标法上的权利的可能性；在只承认商标权使用产生制的国家以及同时承认使用和注册都产生商标权的国家里，那些通过使用而产生的商标权的客体显然不是注册商标。[14]可见，商标权的客体除了注册商标外，还包括未注册商标，传统商标权理论关于商标权客体的论述是不全面的，因而是不可取的。

　　（二）“商标权”就是“对注册商标的支配权”吗？

　　主张商标权是对注册商标的支配权，可贵之处在于它指出了商标权的支配权性质。从权利的性质来讲，用“支配权”比用“专用权”更为合理，因为商标权的内容除了商标专用权外，还包括许可使用权、转让权、禁止权等。不足之处在于，它仍然认为商标权的客体是注册商标。而通过上文分析，我们已经知道商标权的客体除了注册商标外，还有未注册商标。仅就此而言，这一主张就是站不住脚的。

　　根据上述分析，可以得出结论：有关“商标权是注册商标专用权”或“商标权是对注册商标的支配权”的传统商标权概念都是不科学的，因此，有必要对商标权的概念进行重构。

　　二、商标权概念的重构

　　要科学建构商标权的概念，首先有必要对商标权的客体、商标权的性质进行全面分析。

　　（一）关于商标权的客体

　　关于何为商标权的客体，学界存在争论。目前主要有两种学说，即商标说和商誉说。商标说认为，商标权的客体为商标，包括注册商标和未注册商标。商誉说认为，商标权的客体不是商标，而是商标所承载的商誉。[15]究竟哪种观点更为可取呢？在回答这个问题前，需要对商标的本质进行分析。

　　关于商标的本质，学界有不同认识，主要有下列学说：智力成果说、符号说、信息说、联系说。

　　智力成果说认为商标是智力成果，其智力性表现为设计、选取商标时的智力性，经营过程中的智力性等。[16]该说意在论证商标权属于知识产权的合理性，因为传统知识产权理论认为知识产权保护的对象是智力创作活动所产生的权利。然而，商标作为财产，其价值来源则取决于它的识别性，取决于市场对于它所标记的商品或服务的评价，与它自身的设计水平没有关系，与它自身是否具有独创性以及独创性程度的高低没有关系，与它自身的设计成本没有关系。[17]因此，强调商标的本质为智力成果是不合适的。

　　符号说认为，知识产权的对象应解释为符号的组合，符号是人为创设的、具有指代功能的信号。[18]该说有助于说明商标的显著性的含义，可以对商标专用权、禁止权和商标侵权等问题作出合理化解释，[19]不足之处在于容易误导人们将商标等同于符号，将商标权理解为符号产权，并可能助长“符号圈地”行为。

　　联系说认为，符号与商标之间的联系才是商标的本质，一旦割裂了特定商品与特定符号之间的联系，商标将不复存在。该说看到了商标不能脱离商品或服务而孤立存在，揭示了商标与商品或服务之间存在的内在关联，直击商标的本质。但“联系”之用语过于抽象，弹性太大，包容面太宽。因万事万物之间均有这样或那样的联系，商标与商品或服务之间究竟是何种性质的联系呢？不易把握。

　　信息说认为，商标的实质是商品和服务提供者的结构性信息或者说是商品和服务提供者的综合品质，这种结构性信息以各种被固定地使用在商品或服务上的“标记或标记组合”为载体。[20]该说不仅指出了商标是商品或服务上的“标记或标记组合”，还揭示了商标是商品和服务提供者的综合品质信息的载体，注意到了商标与商品或服务提供者之间的关系。但不足之处在于，该说未能强调商标和商品信息或服务信息之间的关系，因为消费者最看重的是商品或服务的质量，而不太在意提供商品和服务的主体的具体信息。

　　笔者认为，商标的本质是特定符号与特定商品信息或服务信息之间的对应关系。一方面，商标符号不能脱离商品或服务而孤立存在；另一方面，商标反映或承载了商品或服务信息，包括商品或服务的来源信息（提供者信息）、商品或服务的种类信息、商品或服务的品质信息（质量信息）、消费者对商品或服务的评价信息（商誉信息）、商品或服务的宣传信息（广告信息）等方方面面的内容。

　　分析了商标的本质之后，就可以讨论商标权的客体究竟为何物了。商标权的客体究竟是商标，还是商誉？结论显然是商标。因为商誉信息仅仅是商品或服务信息中的一种，是商标所承载的信息的一部分。除了商誉信息之外，商标还承载了其他方面的信息。由于商誉说仅将商标视为一种孤立的符号，因而看不到商标作为商标权客体的合理性和科学性，转而求助于商标上承载的商誉来解释商标法现象。虽然该说试图探究商标符号背后存在的机理的研究进路值得肯定，但毕竟因缺乏对商标本质的全面认识而不可能得出科学的研究结论。

　　（二）关于商标权的性质

　　商标权是一种知识产权，是一种私权，这已经为学界所公认。但从商标所有人与商标之间的作用关系来看，商标权又是一种什么样的权利呢？一些学者将商标权定性为商标专用权，但由于商标专用权无法涵盖商标权的所有权能，因而存在明显瑕疵。另一些学者则将商标权定性为商标支配权。支配权说显然比专用权说更为合理，因为从字面意思看，“支配”一词具有更大的包容性，含有“占有”、“使用”、“收益”和“处分”之意。商标权的积极权能至少包括商标专用权、商标许可使用权、商标转让权、商标投资权、商标融资权、商标续展权等，而这些权能可以抽象为商标支配权。商标权是直接支配商标的权利，即商标所有人无须借助于他人的意思或者行为就能实现对商标的支配，包括对商标的使用、收益和处分。由于商标有形无体，商标所有人无法对商标实施占有，只能依靠法律赋予的权利对商标进行控制。因此，从这个意义上说，商标所有人对商标的支配是一种有限的支配。商标所有人直接支配特定的商标，就该商标享受利益，乃权利本身应有之意，因此，商标权是一种就特定商标享受利益的权利，商标所产生的利益包括利用商标的使用价值和交换价值产生的收益。[21]商标所有人对于商标的处分，主要表现为对商标的转让和对商标注册的续展。商标权的消极权能是商标禁用权。商标支配权是否包括商标禁用权呢？一种观点认为，商标权与物权一样，是一种绝对权，排他性是支配的应有之义，是商标权属于绝对权的必然属性。商标权在保护上具有绝对性，即商标权对任何人都有法律效力，可以排斥他人的干涉。任何人未经商标所有人的许可，不得侵害或妨害商标权。[22]因此，支配权包括禁用权。另一种观点认为，支配权是从正面说明商标所有人与商标之间的关系，而禁止权则是从反面说明商标所有人以外的人不经许可不得使用商标所有人的商标，前者是一种积极权能，后者是一种消极权能。因此，支配权不包括禁用权。一个具有说服力的例子是，物权的定义中除了直接支配外，还有排他性这一限定。[23]笔者认为，商标支配权不包括商标禁用权在内，因为权利有其边界，商标所有人只能在他享有的权利范围内行使禁止权，商标所有人本人不享有的权利当然无权禁止他人行使。根据这一原理，享有支配权的商标所有人只能禁止他人在相同商品上使用相同商标，却无权禁止他人在类似商品上使用相同商标或近似商标，或者在相同商品上使用近似商标。但事实正好相反，商标所有人享有这种禁止权。可见，商标所有人的禁止权范围超过了支配权范围，商标支配权不能涵盖商标禁止权。综上所述，商标权不仅是一种支配权，还是一种禁止权。

　　那么，商标权的这种禁止方面的权能到底源自何处呢？我们知道，商标权的禁止权能由两部分组成：一部分是商标所有人享有的对他人侵害商标专用权的禁止权；另一部分是商标所有人在商标专用权范围之外行使的禁止权。前者侵害了商标所有人的商标专用权，商标所有人有权禁止，在法理上不存在任何问题，因为商标权是一种支配权，排除他人侵害是题中应有之义。但法律为何允许商标所有人在其专用权范围之外行使禁止权呢？学者们创设了混淆理论、淡化理论、联想理论对商标侵权行为进行解释，但这些理论都无助于从源头上寻找这种禁止权产生的合理根据。仔细研究就可以发现，这种合理根据来源于对消费者利益的保护。商标法的任务不仅要保护商标所有人的利益，也要保护消费者的利益，要维护一种公平竞争的市场秩序。法律之所以设置一个“禁区”，就是为了将不同商品和服务的来源区分开来，以督促不同的商品生产者和服务提供者保证商品和服务的质量，进而保护消费者的合法权益。而对消费者而言，他们对不同的商品和服务享有选择权，那些质量高、信誉好的商品和服务当然是他们的首选对象。为了避免消费者对不同来源的商品或服务发生误认或联想，以及由此导致的消费者的误购，防止消费者遭受欺诈，法律就在不同商标所有人之间划定了一个“禁区”。由此看来，这种禁止权来自于对公共利益的保护。当然，这种禁止权的赋予客观上也加强了对商标所有人利益的保护。从这个角度看，商标权不是一种纯粹的私权，它还注入了公共利益的因素。“商标权的保护消费者利益和促进有效竞争的社会公共利益功能也使这种私权具有很强的社会性和公共性，从而具有了一定程度的公权属性。”[24]这也是知识产权的共同特征。

　　（三）商标权概念的重新界定

　　通过上述分析，我们对商标权的性质和商标权的客体有了清晰的把握。在此基础上，可以对商标权作如下界定：商标权是指商标所有人在一定地域范围内，依法直接支配特定商标，并排除他人非法干涉的知识产权。这一定义说明：

　　1．商标权是一种有限的支配权，商标所有人不能对有形无体的商标实施占有，只能通过法律手段对商标加以支配。

　　2．商标权本质上是商标所有人对特定符号与特定商品或服务信息之间的对应关系的支配权，而不是对商标符号的支配权。商标权具体包括商标专用权、商标许可使用权、商标投资权、商标融资权、商标转让权、商标注册续展权等方面的内容。商标法保护的是特定符号与特定商品或服务信息之间的对应关系，而不是商标符号本身。

　　3．商标权同时是一种扩张的禁止权。商标所有人除了享有商标支配权本身包含的禁止权，还在商标支配权之外的“禁区”享有禁止权，具有“禁”与“行”不一致的特点。他人违反诚信原则，未经许可利用商标所有人的特定符号与特定商品或服务信息之间的对应关系进行营利的行为（在相同商品上使用相同商标），以及通过干扰（在相同商品上使用类似商标、在类似商品上使用相同或近似商标）、割裂（反向假冒）、淡化（跨类使用商标使用人的驰名商标）商标所有人的特定符号与特定商品或服务信息之间的对应关系的手段进行营利的行为，均构成商标侵权。对于他人侵害商标权的行为，商标所有人有权加以禁止。

　　4．商标权是一种特殊的民事权利，是一种具有一定公权属性的知识产权。法律赋予商标所有人以商标权，一方面是为了保护商标所有人的私权，另一方面也是为了保护消费者的合法权益。

　　5．商标权既包括注册商标权，也包括未注册商标权。在不同国家，商标权的取得方式存在差异，因此，商标权的客体也存在差异。商标权的客体不是商标符号本身，而是特定符号与特定商品或服务信息之间的对应关系。

　　6．商标权具有地域性，商标所有人只在一定地域范围内才享有商标权，超越这个地域范围就没有商标权可言。随着知识产权国际保护制度的建立，商标权的地域范围有进一步扩大的趋势。

　　三、商标权新概念的理论和实践价值

　　商标权新概念的价值表现在构建商标法理论和指导商标法立法、司法实践两个方面。

　　（一）对于构建商标法理论的价值

　　商标权新概念的构建，对于商标法基础理论的建设具有重要意义。长期以来，我国商标法理论在商标权概念问题上众说纷纭，莫衷一是。各种商标权概念的表述都存在这样或那样的缺陷，迄今未有一种学说能够圆满解释商标法实践中的各种法律现象。注册商标支配权说和注册商标专用权说均不能合理解释商标权的客体问题，也不能合理解释商标禁用权存在的合理性问题。注册商标专用权说甚至还不能解释为何商标权的内容还包括商标转让等方面的权能。而本文给商标权所作的界定，比较全面地阐述了商标权的客体、商标权的性质和商标权的内容，特别是对商标的本质进行了有益的探讨，从而克服了传统商标权概念在上述方面不足。法律概念是法律推理的工具，是解释法律现象的手段，法律概念的科学性在法学理论的构建中显得至关重要。法律概念的不周延，是法律概念不具有科学性的重要表现。用不周延的法律概念进行推理，势必造成法律逻辑上的混乱，并进而得出错误的法律结论。商标权概念是商标法理论的核心概念，处于商标法理论的基石地位，能否对其进行科学界定，事关商标法基础理论的生命。基于这一原因，本文对商标权概念尝试进行重构。重构的商标权概念对于商标法基础理论建设的意义主要表现在以下几个方面：其一，有助于对商标权的客体进行分类研究，分析实践中存在的注册商标和未注册商标具有不同法律地位是否具有合理性，有利于克服长期以来形成的未注册商标不受法律保护的错误观念；其二，有助于深化对商标权性质的研究，从而合理划定商标权的范围和内容；其三，对商标本质的深入探索，有助于从理论上对商标侵权行为作类型化分析，从而进一步认清各类商标侵权行为的特点和本质之所在；其四，有助于商标法理论的体系化和科学化建设，也有助于强化商标法理论对各种商标法现象的解释能力和对商标法实践的指导能力。

　　（二）对于指导立法和司法实践的价值

　　首先，商标法新概念的构建，对于指导立法实践具有一定的现实意义。商标法的一个重要使命就是保护商标权，因此，商标权的科学界定有助于立法机关正确和科学立法。由于理论准备不足，我国现行《商标法》在使用“注册商标专用权”这一术语时出现了一些失误，如该法第52条将未经注册商标所有人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，一律视为侵犯“注册商标专用权”。此外，《商标法》第53条、54条、56条、57条也都使用了“注册商标专用权”这一术语。实际上，上述侵权行为并非都是侵犯“注册商标专用权”的行为，这一点在前文中已经论及。因此，在修正《商标法》时，可以根据商标权的最新研究成果，对“注册商标专用权”这一术语作适当修改。现行《商标法》由于未能正确把握“注册商标专用权”与“商标权”之间的区别，在法律规定中犯了逻辑上的错误。如该法第51条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这没有问题，但遗憾的是，该法第52条第1项又规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为，属于侵犯注册商标专用权。第52条第1项规定的行为可以分解为以下四种行为：第一，未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商标；第二，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标；第三，未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标；第四，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标。其中第一种行为（假冒行为）的确属于侵犯“注册商标专用权”的行为，但其他三种行为（仿冒行为）并非侵犯“注册商标专用权”的行为，因为第51条规定得非常明确，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”所以第52条与第51条之间存在逻辑上的冲突。更为严重的是，第52条还犯了法理上的错误。一个公认的法理是，任何人不能授予他人自己没有的权利。而后三种行为即便是商标注册人自己也无权行使，岂有资格将这些权利授予他人行使？所以后三种行为违法的根据不是“未经商标注册人的许可”，而是侵犯了法律为维护竞争秩序和消费者利益而赋予商标所有人的禁止权。由此看来，正确理解商标权的概念和内涵还有助于避免立法上的逻辑错误。

　　其次，商标权新概念的构建，对于司法机关处理商标侵权案件具有重要指导意义。目前，司法机关对商标侵权的表述存在不规范现象。如在原告商标构成驰名商标并且被告构成侵权的情况下，人民法院在判决书中的说理部分和主文部分对被告侵权的性质表述存在差异，有的表述为“被告侵犯了原告依法享有的驰名商标专用权”，有的表述为“被告侵犯了原告的驰名商标禁用权”，有的表述为“被告侵犯了原告的商标专用权”，还有的表述为“被告侵犯了原告的商标权”。[25]出现这种情况的根源在于，现行《商标法》的相关规定因存在明显缺漏而难以适用，各地法院只好根据自己的理解进行表述，但不同法院对商标权的概念没有统一的认识。可见，正确把握商标权的含义，有助于司法机关准确理解和表述商标权侵权行为的性质。商标权新概念的构建，还有助于司法机关利用商标权概念进行法律推理和判断，准确认定侵权行为，避免出现逻辑上的问题。商标权新概念的另一个意义在于，它有助于司法机关通过类型化分析方法，正确把握各类商标侵权案件的特点和规律，从而不断提高办案效率和水平。




【作者简介】
刘期家，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]张序九主编：《商标法教程》，法律出版社1997年第3版，第47页。
[2]刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2000年第2版，第291页。
[3]张玉敏主编：《知识产权法学》，中国检察出版社2002年版，第258页。
[4]吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2007年版，第253页。
[5]参见北京市第一中级人民法院课题组：《驰名商标司法保护中存在的问题及解决对策》，载《中华商标》2007年第11期，第33页。
[6]冯晓青主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2008年版，第314页。
[7]冯晓青主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2008年版，第314页。
[8]吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2007年版，第257页。
[9]吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2007年版，第254页。
[10]刘剑文主编：《TRIPS视野下的中国知识产权制度研究》，人民出版社2003年版，第130页。
[11]适用商标权混合取得制度的有英国、美国、新西兰等国家。
[12]吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2007年版，第254页。
[13]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年第3版，第219页。
[14]吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第568页。
[15]杨叶璇：《商标权的客体应当是商标所承载的商誉—对未注册驰名商标的保护》，载《中国发明与专利》2007年第3期第56页。
[16]郑成思：《知识产权法》，法律出版社2003年第2版，第1页。
[17]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第3版，第4页。
[18]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第124-139页。
[19]彭学龙：《商标法基本范畴的符号学分析》，载《法学研究》2007年第1期，第17-31页。
[20]朱谢群：《商标、商誉与知识产权—兼谈反不正当竞争法之归类》，载《当代法学》2003年第5期，第7页。
[21]汪泽：《商标权与物权之比较》，载《中国工商管理研究》2003年第4期，第54页。
[22]汪泽：《商标权与物权之比较》，载《中国工商管理研究》2003年第4期，第54页。
[23]《中华人民共和国物权法》第2条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”
[24]冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载《中国法学》2004年第1期，第63页。
[25]参见北京市第一中级人民法院知识产权庭课题组：《驰名商标司法保护中存在的问题及解决对策》，载《中华商标》2007年第11期，第33页。