国内武装冲突中的战争犯罪审判问题研究

【出处】《当代法学》2008年第4期
【摘要】针对国内武装冲突中的战争犯罪行为，国家立法机关应当提供必要的惩处依据。我国现行刑法、刑事诉讼法和人民法院组织法尚不能适应追究这类犯罪的客观需要。建议通过法律修正案或单行法规的形式，尽快完善相关的实体法、程序法和组织法，促进中国特色社会主义法律体系的健全发展，为军事斗争准备提供必要的法律保障。
【关键词】国内武装冲突；战争犯罪；审判；立法
【写作年份】2008年


【正文】

　　国内武装冲突中的战争犯罪，是指在非国际性武装冲突中发生的严重违反战争法规或惯例的行为。“二战”以来，非国际性武装冲突频发不断，学界更加关注内战的战争犯罪问题，有关立、法和司法实践也不断发展。加强相关问题的研究，对于推动中国特色社会主义战时法制建设，树立法制国家的良好形象，依法维护国防和军事利益，具有重要意义。

　　一、国内武装冲突中的战争犯罪立法及司法实践述评

　　从个人承担战争犯罪的刑事责任，到确认国内武装冲突中存在战争犯罪，再到开展相应的司法活动，经历了长期的过程。“一战”前，个人违反战争法规或惯例的，不需要承担刑事责任。“一战”中，许多新式武器的使用造成了人道灾难，1919年缔结的《凡尔赛和约》规定，将设立特别法庭，审判德国皇帝威廉二世，从而首开对“破坏国际道义和条约尊严的严重罪行”追究个人刑事责任的先河，但实践中并未得到落实。“二战”后，《纽伦堡宪章》第6条第2款，及《远东国际军事法庭宪章》第5条第2款都对战争罪的概念及外延作了明确规定，但这些规定仅适用于国际性武装冲突。随着非国际性武装冲突的增多，内战中的战争罪行逐渐进入立法视野。1949年日内瓦四公约共同第3条首次规范了非国际性武装冲突中各方的行为，要求给予不实际参加战事的人员以人道待遇，收集与照顾伤病者。1977年通过的《关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（以下简称第二附加议定书），进一步细化和发展了共同第3条的内容。

　　1993年，联合国安理会断定，前南斯拉夫境内普遍发生违反国际人道法的行为，通过第827号决议，制定《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》，设立前南国际刑事法庭，授权审理在前南武装冲突中严重违反国际人道法的案件。这些活动，是对国内武装冲突中是否可以产生并追究战争罪的首次司法探索，由于该法庭《规约》没有明确规定适用非国际性武装冲突，因此被告方曾提出管辖异议。最终，前南法庭以及上诉法庭都认定，《规约》第3条“违反战争法规或惯例的行为”不限于国际性武装冲突，由此确立了非国际性武装冲突中也可以产生战争犯罪、个人违反适用于非国际性武装冲突的规则也必须承担刑事责任的基本原则。[1]（P56）

　　1994年4月至7月，卢旺达境内发生武装冲突，并出现种族灭绝及其他严重违反国际人道法的行为。鉴此，联合国安理会通过第955号决议，决定成立卢旺达国际刑事法庭，依据《卢旺达国际刑事法庭规约》，审理了相关战争犯罪案件。由于该《规约》明确将违反日内瓦四公约共同第3条和1977年第二附加议定书的行为规定为管辖对象，而这些都是非国际性武装冲突中的行为，因此学界认为，该《规约》是第一个明确规定国内战争罪的国际性法律文件。

　　虽然前南国际法庭和卢旺达国际法庭都是特设法庭，其判例不具有普遍拘束力，对于非国际性武装冲突中是否产生战争罪，以及个人刑事责任的追究，仍有待立法确认，但这两次司法实践为相关立法提供了宝贵经验，也引发相关理论研究的深入。1996年，国际法委员会完成了第二份《危害人类和平与安全罪法典草案》，该草案第20条规定了7类具体的战争罪，其中第6类即适用于非国际性武装冲突。1998年通过的《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）第8条规定，本法院对战争罪具有管辖权，管辖范围包括在非国际性武装冲突中严重违反共同第3条的行为，最终对国内战争罪作了立法确认。随后，1999年的《武装冲突情况下保护文化财产公约第二议定书》，2000年的《关于设立对严重刑事犯罪专属管辖权的法庭的规章》都作了相应规定。[1]（P66）

　　2000年，塞拉利昂总统致信联合国秘书长，要求国际社会审判该国内战期间犯下严重罪行的人。安理会通过1315号决议，由联合国秘书长与塞拉利昂政府达成协议，建立审判该国境内战争罪的特别法庭。2002年，《塞拉利昂特别法庭规约》公布，塞拉利昂特别法庭成立，开始指控、审理涉嫌战争罪和反人道罪等罪行的人员。[2]（P36—39）

　　回顾上述过程；至少有两点启示：一是随着世界维护和平力量的壮大，特别是人权保障事业的加强，国际社会对非国际性武装冲突的关注力度在加大，一些最初针对国际性武装冲突的国际法规范，逐渐扩大适用于非国际性武装冲突。二是国内武装冲突中也存在战争犯罪，作为担任联合国常任理事国的中国，需要处理好国际管辖与司法主权的关系，力求在尊重国际规则的基础上，由本国司法机关依法惩处这类犯罪。

　　二、我国国内武装冲突中的战争犯罪审判问题探讨

　　近年来，“台独”分裂势力不时发出攻击我三峡大坝、沿海城市平民及民用设施等严重违反武装冲突法的战争叫嚣。联系在以往台海冲突中，台军曾置战争法及惯例于不顾，多次实施故意攻击跳伞飞行员、击沉民用船舶等疯狂行为。从应对可能发生的国内武装冲突和完善我国战时法律体系的实际出发，极有进行战争犯罪审判立法之必要。对此，有三种方案可供选择。

　　第一种是适用现行刑法、刑事诉讼法和人民法院组织法。就实体法而言，虽然我国刑法第10章“军人违反职责罪”中有个别条款涉及战争罪，但没有完成对国际普遍认同战争犯罪规范的国内化工作；而且该法第450条把适用对象限定为我国军职人员，远不能满足追究这类犯罪的需要。就程序法而言，战争犯罪审判有相对独立的运作规则，适用现行法既冲击普通法的整体性，又难顾及战争罪在管辖对象、审判程序等方面的特殊性。就组织法而言，我国目前尚未制定军事法院组织法，《人民法院组织法》对战争犯罪的审判组织也没有相应规定。此方案缺陷明显。

　　第二种方案是适用相关国际法，包括是日内瓦四公约共同第3条及1977年第二附加议定书、《罗马规约》等有关战争犯罪审判的国际成文法和习惯法。如法国就批准了《罗马规约》，并制定了《与国际刑事法院合作法》。这种方案很难有效维护我国司法主权和国家利益；从前三次司法实践所依据的规约、以及《罗马规约》看，其法庭设置和审判程序都是按照西方司法模式构建的，其追究战争犯罪的方式也不适合我国司法传统和现行制度。

　　第三种方案是通过修正案方式完善刑法、刑事诉讼法和人民法院组织法等法律，或者制定专门的战争犯罪审判制度，统一规定战争犯罪及刑罚、审判程序、审判机构等内容。如美国联邦法律体系第18编《犯罪与刑事程序法》第118章第2441条、1996年《俄罗斯联邦刑法典》第12编“危害人类和平与安全的罪行”、2002年德国《违法国际法之罪行法典》第二章，都规定了战争罪。比较而言，修正案的方式便于维护普通法的基本精神和原则，而且立法成本较小，易于实施，但内容较分散；单行法的方式的立法成本较高，易引发国际影响，但便于融实体法、程序法和组织法为一体，反映专项立法的整体性和实用性。笔者倾向于后者。

　　三、我国国内武装冲突中的战争犯罪审判立法设想

　　我国国内武装冲突中的战争犯罪审判立法，应当坚持以下基本原则：一是维护国家利益原则，最大限度地维护司法主权及其他国家利益；二是遵守相关国际、国内法原则，包括我国缔结或参加的国际条约，我国刑法、刑事诉讼法和人民法院组织法的基本精神和主要原则；三是立法谦抑原则，能用现行法的不制定新条款，能在现行法框架内立法的就不突破现行法。按照上述三个原则，试就国内武装冲突中追究战争犯罪的实体、组织和程序立法作些粗浅构想。

　　（一）实体立法

　　关于犯罪构成要件。一是犯罪客体。国内武装冲突中的战争犯罪，威胁或侵害的主要是国家统一和安全、国防和军事利益，以及国家、集体及平民的人身和财产权益。二是犯罪主体。各国刑法普遍规定犯罪主体需满足应负刑事责任、具有责任能力这两个条件，但是否仅限于自然人，众说纷纭。根据有关国际条约及国内刑法规定，我国可把犯罪主体设定为应负刑事责任、具有责任能力的自然人，其范围应当包括所有受我国法律管辖的中、外现役军人、政府官员及普通公民。三是犯罪主观方面。《罗马规约》第30条把“故意和明知”作为犯罪的心理要件，相当于我国刑法规定的直接和间接故意。从战争实践看，武装冲突中存在因过失造成人道灾难的情事，对此也应承担相应的战争犯罪责任。因此，我国可规定犯罪的主观要件主要是直接和间接故意，特殊情况下也包括危害后果严重的放任性过失犯罪。四是犯罪客观方面。包括国内武装冲突期间实施了严重违反战争法规或惯例的行为。其行为一般发生在合法政府与叛乱团体之间，不是暴动或孤立暴力行为；犯罪的主要手段是采取作战行为，不包括一般恐怖活动；故意犯罪只要有犯罪行为即可，过失犯罪则应有危害后果并与犯罪行为有特定因果关系。

　　关于罪名设定。目前国际上主要有列举模式（如美国《战争罪法》）、罪状制定模式（如德国《违反国际法之罪行法典》）和综合模式（如俄罗斯《联邦刑法典》）三种。由于我国刑法规定了罪刑法定原则，采用罪状制定模式更符合我国实际。除了《刑法》第十章第446条和第448条规定的战时残害居民、掠夺居民财物罪，虐待俘虏罪，重点应设定违法使用作战手段和方法的罪名，如使用有毒、生物、化学武器罪，违法使用其他武器罪，毁坏文物古迹罪，故意攻击含有危险力量的工程和装置罪，故意攻击使领馆罪，故意攻击医疗设施、医务人员罪，故意攻击宗教设施、宗教人员罪，背信弃义罪等。

　　（二）审判组织

　　关于组织形式。根据国际、国内审判战争犯罪的立法和司法实践，我国国内武装冲突中战争犯罪的审判组织宜采用非常设军事法庭的形式，即根据需要，组建临时性的特别军事法庭，一旦案件审结即予撤销。

　　关于层级设置。为保障被告人的上诉权，可设立两级审判组织；由于战争犯罪案件案情复杂，涉及国家核心利益，国际社会较为关注，为确保审判质量和效果，宜适当提高审级，即由解放军军事法院组建初级特别军事法庭，负责第一审战争犯罪案件；由最高人民法院组建高级特别军事法庭，负责第二审战争犯罪案件，同时负责死刑案件的复核。

　　关于法庭组成。鉴于战争犯罪审判的复杂性和敏感性，为保证审判质量，合议庭的法官人数应适当多于刑事诉讼法的规定，如初级特别军事法庭由法官5人至7人，或者由法官和军人陪审员7人至9人组成，高级特别军事法庭审判上诉和抗诉案件，应当由法官3人至5人组成。

　　（三）审判程序

　　关于程序立法的原则。一方面，应遵守我国刑事诉讼法的基本原则和制度，如从旧兼从轻原则、无罪推定原则、辩护制度、两审终审制度等；另一方面，还应遵守国际社会公认的司法原则，如个人刑事责任原则、官职无关性原则、上级命令不免责原则、不适用法定时效原则等。

　　关于具体审判程序。国内武装冲突中的战争犯罪审判除遵守普通刑事审判的一般程序外，有三点特殊情况值得注意。一是管辖制度。虽然我国刑法典第9条规定了普遍管辖条款，但我国目前所缔结或者参加的国际条约中，没有规定国内武装冲突中的战争罪，也没有相应的刑事制裁措施，所以尚没有对他国国内武装冲突中的战争犯罪行使普遍管辖权的具体法律依据。同样，由于我国未签署《罗马规约》，国际刑事法院及其他国家也无权对我国国内武装冲突中的战争犯罪行使普遍管辖权。因此，对我国国内武装冲突中的战争犯罪，能且只能由我国法院行使管辖权。二是辩护制度。应赋予并保障犯罪嫌疑人和被告人的辩护权，但涉及国家秘密特别是军事秘密的案件，其聘请辩护律师应经过法庭审查和批准。三是审判制度。根据日内瓦公约第二附加议定书第6条的规定，被告人享有受审时的在场权。但是被告人经合法传唤拒不到庭的，或未经法庭准许擅自离庭的，合议庭可根据现有证据作出缺席判决。关于二审案件，为慎重起见，一般应开庭审理，事实清楚、证据确实充分的，也可采取书面审的方式。




【作者简介】
谢丹（1957—），男，吉林长春人，解放军军事法院审判监督庭庭长，法学硕士，中国政法大学军事法研究中心特邀研究员。徐占峰（1975—），男，河南扶沟人，解放军军事法院审判监督庭审判员，法学博士。


【参考文献】
[1]朱利江．对国内战争罪的普遍管辖与国际法（M）．北京：法律出版社，2007．
[2]卢有学．战争罪刑事责任研究（M）．北京：法律出版社，2007．