从该案例看企业兼并的生效要件

【案情】： 甲公司的全资子公司香港A公司与B银行签订了200万美元的贷款协议，协议受香港法律管辖。甲公司作为保证人与B银行签订了保证合同，保证人就借款人的上述借款向贷款人提供不可撤销的连带责任保证。协议签订后，由于受金融危机的影响，借款人仅偿还贷款本金60万美元及利息，即做出破产清算声明。B银行遂向法院提起诉讼，请求法院判令被告甲公司立即向原告支付借款人尚未偿还的贷款本金140万美元及利息。诉讼期间原告又向法院请求将乙公司列为第二被告，要求乙公司就第一被告对原告的全部债务承担连带赔偿责任。其理由是：乙公司以承担甲公司全部债权债务的方式整体兼并甲公司，并由乙公司总经理出任甲公司的法定代表人和董事长一职，并在工商行政管理局办理了法定代表人变更登记手续。乙公司曾两次函告B银行，承诺甲公司的全部债权债务，由实施兼并后的乙公司承担。　　事实上，乙公司兼并甲公司并未完成法定程序。这是因为，公司兼并涉及多方面关系的重要事项，属于一种严格的法律行为。企业兼并在法律上属于合并的范畴。因此，法律对其规定了必要的程序，具体的法定程序除了兼并各方要签订兼并协议，载明兼并的主要事项之外，兼并各方必须经过清产核资、财务审计、资产评估、清理债权债务，在核实财产的基础上准确地编制资产负债表和财产清单，并要通知或公告债权人，债权人自接到通知或公告起一定时间内有权要求公司清偿债务或者提供担保。兼并后的公司要召开股东大会，修订公司章程。
　　根据《公司登记管理条例》的相关规定，甲公司作为国有独资有限责任公司，其由乙公司兼并后，股东(非“法定代表人”)应变更为乙公司。同时，根据相关的法律规定：“重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。”乙公司兼并甲公司的相应法定兼并程序均未履行。所以，乙公司兼并甲公司未发生法律效力。
　　根据《境内机构对外担保管理办法》的相关规定，由于乙公司兼并甲公司没有生效，甲公司并未成为乙公司的直属子公司。所以，乙公司不具备为甲公司提供对外担保的资格。同时，乙公司给B银行的两份承诺函，既非双方当事人签订的书面合同，也未经国家外汇管理机关的审批登记。乙公司向B银行出具的两份函也不具有相应的法律效力。
　　【律师提示】： 在进行“兼并企业”的商事活动，要求实施兼并的公司、企业应该具备一定的经济实力、良好的经营状况以及必要的的商业信誉，即具备履行合同的能力和诚意。同时，还应具体实施合同约定的行为，按照兼并协议安置被兼并企业职工、组织生产、偿还被兼并企业的债务。
　　企业兼并包括企业合并、经营转让和企业收购三种形式。按照最高人民法院有关的司法解释，企业兼并分为吸收合并、新设合并和控股式兼并三种形式。无论采取哪种兼并方式，都要履行以下程序：1、初步确定兼并方和被兼并方企业，2、清产核资和财务审计3、资产评估4、确定产权底价5、签署兼并协议和转让价款管理6、办理产权转让的清算手续和法律手续7、权利义务的承担和职工的安置。只有完成了以上法定程序并进行了法定变更登记以后，企业兼并才能产生相应的法律效力。
　　【法律链接】：《境内机构对外担保管理办法》第三条、第六条、第十二条、第十三条、第十四条
　　《公司登记管理条例》第三十九条
　　《企业国有资产监督管理暂行条例》 第二十一条
　　《关于企业兼并的暂行办法》 第五条
徐涛律师15327446830