论刑法解释方法的位阶

【出处】《法学》2011年第1期
【摘要】刑法解释方法之间存在一定的位阶关系。刑法解释方法的位阶表现为两个层面：一是刑法解释方法之间的适用位阶，应遵循“文理解释→体系解释→目的论解释”的适用序列。即首先进行文理解释，即客观地认识刑法条文的语言意义；其次，联系相关法条的含义，进行体系解释；最后，在上述解释仍不能释疑时，才可以进行目的论解释。二是刑法解释方法之间的效力位阶。刑法解释方法的效力位阶问题仅存在于最终目的论解释的结论与文理解释的结论发生冲突时，对此，应优先适用文理解释的结论。但是，如果最终目的论解释的结论并未与之前文理解释的结论相冲突，那么，应该当然地选择最终目的论解释的结论，不存在效力上的位阶问题。
【关键词】文理解释；体系解释；目的论解释；位阶
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　我国刑法学者对于同一案件的判决结果往往会做出不同的评价。以刘玲菊私自贱买他人股票案为例。宋玉英与刘玲菊同是一家医院的护士，平时两人以姐妹相称，相互信任，且在同一家国际信托投资公司炒股。由于宋玉英委托她帮自己交易过一只股票，因此刘玲菊知道了宋玉英的股票资金账号和密码。2003年年底，刘玲菊因投资失误，股票亏损2万多元，股票市值仅剩6万多元。于是，刘玲菊瞒着宋玉英，擅自进人了宋的股票交易账户，查看了宋玉英的股票交易情况。刘玲菊发现宋玉英的股票市值将近9万元。在嫉妒心的驱使之下，多次擅自进入宋玉英的股票交易账户，私自高进低出，将宋玉英一些正在看涨的股票低价抛售。从2003年12月份到2004年3月份，刘玲菊随意将宋玉英原有的创元科技、工大首创、黄河旋风等6只股票进行高买低卖的操作，给宋玉英造成直接经济损失达50945.26元。法院作出了其行为构成故意毁坏财物罪的判决。这是河南省审理的首例因倒卖他人股票构成犯罪的案件。对此判决，有学者认为，高进低出买卖股票使他人财产受到损失的行为，是使他人财物（股票）价值减少或者丧失的行为。而刑法规定故意损坏财物罪就是为了保护他人财产免遭损失（保护他人的财产价值），因此有必要将毁坏解释为使他人财物（股票）价值减少或者丧失的行为。[1]但是，也有学者指出无论对毁坏一词作何种宽泛的解释，高进低出买卖股票的行为都难以为毁坏一词所涵摄。[2]可见，学者们对《刑法》第275条规定的故意毁坏财物罪，作出了不同的解读，形成了不同的解释结论。当然，对刑法条文的解释分歧并不仅限于第275条，因解释而存在争议的案件还很多。如2004年南京的“李宁组织同性卖淫案”以及被称为“国内裸聊获罪第一人”的方某传播淫秽物品牟利案等等。

　　为什么会出现差异较大的解释结论呢？笔者认为，导致这一差异的直接原因在于对刑法解释方法的不同选择以及对解释结论“合理性”的不同评价。关于刑法的解释方法，我国学者普遍认为，刑法的解释可分为文理解释和论理解释。但是，对于论理解释到底包括几种类型，学者们的见解则不尽一致。有的认为，论理解释又分为当然解释、扩张解释和限制解释。[3]有的认为，论理解释又可分为以下几种：第一，扩张解释；第二，缩小解释；第三，当然解释；第四，历史解释。[4]还有的认为，论理解释包括扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释八种类型，此外，还包括目的解释（根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义）。[5]我国刑法学者基本都没有涉及合宪性解释，而且在我国，严格意义上的合宪性解释尚未出现，一些被称作合宪性解释的案例，准确而言，是用宪法作为解释法律或断案的根据。[6]尽管如此，笔者仍认为我国刑法理论有必要研究合宪性解释方法。不过，可将其作为体系解释中的一种特别情形加以研究。笔者认为历史解释在刑法解释体系中应处于一个最后的辅助地位。[7]扩大解释、缩小解释属于目的解释的下位概念，当然解释、补正解释则可以分解为文理解释和体系解释的下位概念。因此，本文认为，刑法的解释方法应当包括文理解释、体系解释、目的解释三种。

　　显然，不同学者对相同问题往往因选择了不同的解释方法而得出了不同结论。要评价这种差异，首先就必须确定不同刑法解释方法在适用时是否存在先后序列关系，如果回答是肯定的，则需要排定这种先后序列关系。其次，当逐次适用不同的刑法解释方法得出不同的解释结论时，又需要确认这些解释方法之间是否存在效力上的优先顺序。概而言之，这两个问题均属于刑法解释方法的位阶问题。

　　二、关于刑法解释方法的适用位阶问题

　　（一）刑法解释方法之间存在位阶关系

　　我国刑法学者一般认为应当肯定刑法解释方法之间存在一定的位阶关系。有学者明确指出“应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系，尽管它并非固定不变。如果这种解释方法之间的位阶关系得不到遵守，可能会影响解释结论的合理性”。[8]有的学者认为：“刑法解释方法之间位阶关系具有重要意义，而且是与我们思维过程的客观规律相一致的，应当承认刑法解释方法位阶的存在。”[9]而还有些学者尽管没有直接对“刑法解释方法之间是否存在位阶的关系”这一问题表明立场，但却通过肯定“文理解释作为刑法解释的基础，应当优先适用”，从而间接肯定了解释方法之间位阶关系的存在。笔者以为，刑法解释是以刑法的目的为主导，探求刑法规范法律意义的一个思维过程，由于不同的解释方法立足于不同的价值基础，具有不同的功能，如果任由解释者随意选择解释方法，势必会得出五花八门的解释结论，而这种状况终将影响刑法安定与正义价值目标的实现。正如德国学者魏德士所言：“如果在解释‘方法’的问题上达成基本一致，那么这种一致很明显将使‘检验’、监督以及关于法律适用结果的讨论更加容易。”[10]

　　不仅如此，从适用刑法解释方法的现状来看，也存在先与后之位阶关系的客观事实。例如，《刑法》第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现的，2年期满后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，经查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”有学者对此规定进行了如下解释：从文理上看，似乎故意犯罪，查证属实的，不需要等到2年期满以后就可以执行死刑。可是，疑问在于：未等到2年期满就执行死刑的做法合理吗？联系相关条文进行体系解释（即规定死缓制度的《刑法》第48条），就会发现，即使死缓犯人在考验期内故意犯罪，也只有在2年期满以后才可以执行死刑。而他认为体系解释正好实现刑法减少死刑执行的理念与目的，所以体系解释的结论是合理的。[11]由此可见，该学者对《刑法》第50条的解释采用了语义解释与体系解释两种解释方法，并且语义解释在先，体系解释在后。笔者通过考察发现，解释者均将语义解释的方法作为首选，可以说这样选择符合人们认识事物的思维逻辑。但是当语义解释不能释疑时，解释者便会寻求其他的解释方法，尽管不同的解释者在语义解释后寻求的解释方法不尽相同，但至少可以说明解释者已经对自己采用的解释方法在先后序列上存在一个思维定势。因此，笔者认为，无论从实然的层面，还是应然的层面，刑法解释方法之间应该或已经存在一个基本固定的位阶关系。

　　（二）刑法解释方法之间适用序列的确立

　　既然不同的刑法解释方法之间存在一个基本固定的位阶关系，那么这一位阶的具体序列又应该如何确立呢？

　　对于这个问题，德国有学者认为，刑法解释方法的次序应该是以文义解释为出发点，经由体系解释、历史解释，最后到达目的解释，目的解释是所有解释方法的核心，这一次序是有充分理由的，因为采用这种分层能够解决可能的争议。也有学者认为，历史解释是位于最后位阶的辅助因素，系统解释的意义比历史解释重要，文义解释是所有解释的基础与开始，起决定性作用的是目的解释，即以刑法适用时的目的所作的解释。[12]日本有学者就主张，解释方法的顺序首先是文理解释，然后是目的论的解释。[13]也有学者认为，刑法解释的顺序，第一是文理解释，第二是论理解释，第三是目的论的解释。[14]还有学者提倡文理解释→体系解释→目的论解释的顺序。[15]在我国，有学者提出，刑法解释方法的运用大体应遵循以下原则：（1）文理解释运用为先；（2）单一规则，即如果通过文理解释，刑法规定含义明确，不存在歧义，就毋须运用论理解释之方法；（3）综合规则，即在解释刑法规定时，既运用文理解释，又运用论理解释；（4）论理解释优势规则。即对刑法规定的同一用语进行解释时，如文理解释的结论与论理解释的结论相冲突时，应取论理解释的结论。[16]也有学者指出刑法的解释，应遵循文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释的先后顺序。[17]还有学者认为刑法解释方法总的位阶关系是：文义解释→逻辑解释→体系解释→历史解释→比较解释→目的论解释。[18]

　　对上述观点，笔者认为，关于刑法解释方法之间的适用序列问题。从宏观上把握解释方法的序列应是文理解释→论理解释。这些结论已为我国刑法学者普遍认同，但现在的争议却是来自论理解释“内部”，主要源于对论理解释具体解释方法的定位与定性的分歧。立足于笔者前文中对历史解释与合宪性解释的分析结论，笔者认为刑法解释方法之间应遵循“语义解释→体系解释→目的论解释”的适用序列。理由如下：首先，刑法是成文法，它通过条文中的文字表达立法精神与目的，文字也是立法者表达立法精神与目的的唯一工具，由于文字本身具有客观的含义，作为解释者应优先适用最便捷的解释方法，即直接诠释立法者在刑法条文中所使用的语词的客观含义。因此，语义解释的方法应作为首选。其次，将体系解释位列第二，符合人们对事物的认识总是从简单到复杂的思维逻辑。尽管体系解释与语义解释均属对刑法条文中“文字含义”的诠释，但语义解释侧重于诠释各条文内部的“文字含义”，而体系解释则是需要跳出被解释的刑法条文，联系《刑法》中相关条文的含义，来阐明其“文字含义”的解释方法。由于体系解释需使刑法条文之间的“文字含义”相协调，因此，较之语义解释，体系解释更为复杂。最后，将目的论解释的方法位列体系解释之后，符合人们对事物的认识总是从外在形式到内在实质的思维逻辑。目的论解释是以刑法的客观目的为根据，对刑法条文中“文字含义”的诠释。它需要解释者探究现在的情势下刑法的客观目的，而且并非仅仅考虑刑法整体目的，而是既要考虑整体目的，也要考虑具体目的，只有同时考虑具体目的，才能实现法条的具体目的。[19]显然，解释者对刑法目的的探究表明了对刑法规范的诠释已经上升到内在实质的层面。可见，目的论解释考察的内容较为抽象，而体系解释、语义解释则相对具体，这也决定了应将目的论解释置于体系解释论之后。因此，笔者认为，应当首先进行文理解释，尽可能地尊重形式逻辑法则，客观地认识刑法条文的语言意义；其次，联系刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，进行体系解释；最后，在上述解释会推导出复数的结论时，才可以进行目的解释。但目的论解释的结论始终不能脱离刑法文义的表述。即解释方法应按“语义解释→体系解释→目的论解释”的适用顺序。

　　三、刑法解释方法的效力位阶问题之争

　　刑法解释的方法在适用时存在一定的先后顺序，这是否意味着不同的解释方法得出的结论在效力上也存在一定的先后顺序？而当不同的解释方法得出不同的解释结果时，哪种解释方法得出的解释结论应该优先被确认呢？

　　笔者认为，若对上述问题作实质性追问，它实际上需要回答的是，哪种解释方法得出的解释结论最具合理性。因此，我们需要对具体解释方法得出结论的“合理性”进行考察，最终被采纳的解释结论应该是最具合理性。然而对“合理”与否的判断往往会因具体解释者对于解释价值目标的不同追求而存在差异。关于这一点，可以在我国学者的相关讨论中得到验证。

　　（一）我国相关争议的个案分析

　　《刑法》第263条第6项规定，冒充军警人员抢劫的，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。但是，真正的军警人员抢劫的，该如何量刑，《刑法》第263条对此并无规定。那么，如果军警人员自己抢劫的该如何处刑？

　　第一种观点认为，从实质上说，军警人员显示其真正身份抢劫比冒充军警人员抢劫，更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是“冒充”一词，给人印象是排除了真正的军警人员显示真实身份抢劫的情形。但是，刑法也有条文使用了“假冒”一词，故或许可以认为，冒充不等于假冒。换言之，“冒充”包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。[20]

　　第二种观点认为，将冒充军警人员抢劫的行为解释为涵盖真正军警抢劫行为，是一项违背了罪刑法定原则的类推解释，而不是符合罪刑法定原则的扩大解释。《刑法》第263条第6项的规定没有涉及真正军警人员抢劫的应当如何处理，这是刑事立法上的一个缺陷；虽然真正的军警人员抢劫的，其性质较之冒充军警人员抢劫的更为严重或者至少不比冒充军警人员抢劫的社会危害性小，但是，在罪刑法定原则之下，该问题只能通过立法途径解决；在此之前，对于真正军警人员抢劫的尚且只能按照一般抢劫罪处理。[21]也有学者直接指出：“从语义上来说，冒充就是假冒，因而根据简单的语义解释就可以排除真正的军警人员适用加重处罚规定的可能性。那么，又为什么非要把真正的军警人员显示真实身份抢劫解释为冒充军警人员抢劫呢？如果是因为军警人员显示真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫更有加重处罚的必要性。在这种情况下，还把军警人员显示真实身份抢劫排除在冒充军警人员抢劫之外，就是一种形式解释论，这种形式解释论未能将更有加重处罚必要性的情形解释进来，因而需要采用实质解释论加以纠正。这样一种逻辑，岂非破坏罪刑法定原则的逻辑？”[22]

　　笔者认为，持第一种观点的学者对《刑法》第263条第6项之规定的解释，分别适用了三种解释方法，并且是按照语义解释→体系解释→目的论解释的适用顺序，最终选择了目的论解释得出的结论。该学者认为在采用文理解释、体系解释等解释方法不能得出唯一结论时，必须由目的论解释来最终决定。如果说刑法解释与其他法解释有什么不同，也仅仅在于刑法目的与其他法目的不同。在此意义上说，目的解释也未必是一种具体的解释方法，而可谓一种解释方向。[23]由此可见，该学者认为目的论解释的结论具有优先性。不过需要说明的是，该学者所主张的目的论解释并非仅以“合目的性”为唯一目标，即只要能够实现“合目的性”，就可以对条文进行没有任何限制的解释，而仍然是以文理解释结论所设定的范围为框架。而持第二种观点的学者认为第一种观点即采用目的论解释的方法得出的结论“不合理”，违反了罪刑法定原则。因而，面对几种解释方法得出的结论时，选择了语义解释的方法得出的结论。也即认为语义解释的方法得出的结论是“合理的”。

　　由此可见，在不同解释方法不能得出唯一结论时，我国学者对“合理”的解释结论作出了不同的判断与选择。遗憾的是，面对存在的差异，学者们对该问题的讨论仍仅限于对单个条文的具体解释，而并未就此在理论上展开系统的研究。

　　（二）理论研究的学术论证

　　关于刑法解释方法之间的效力序列问题，学者作了较多的论证，形成诸多不同的观点，具体归纳如下：

　　1.文理解释（严格解释）优先说。持这种观点的学者认为，刑法的解释与其他法律的解释有显著的不同。“刑法解释的存在方式与其他法律解释不同不外乎在于刑法的目的与其他法领域目的的不同。”“也就是说，刑法的目的并不仅仅是通过处罚犯罪从而抑制犯罪，还包括对国民权利的保护……刑法的解释虽然必须依据目的论而进行，但不允许舍弃后一目的（保护国民权利）。特别是，通过坚持罪刑法定原则，保护国民免受主观刑罚权的行使这一目的必须被置于最优先的位置，因此不允许进行导致超越法条文理对行为进行处罚的解释。”[24]也就是说，由于刑法涉及到公民最根本的生命、自由等权利，因而必须受到罪刑法定原则的约束，受到谦抑主义的影响，必须始终坚持“严格解释”之精神。如有学者指出，刑法解释的目标是“客观解释”（文本自身的规范内容要从解释时点的客观的同时代的意义上来确定）。作为这种客观解释的具体方法，有文理解释（从语法规则以及条文构造、逻辑构造人手，对法律条文所使用的语言的含义进行分析的解释），以及作为对这种文理解释进行补充、修正的体系解释（通过把握法规在法典中的位置、该法典的编章结构、与条文构成等的关联、该法典在法律制度中的位置等来确定规范意义的内容）。进而，为了在由文理解释、体系解释而导出的以“可能的语义”为界限的规范意义的内容的选择项中通过实质的价值判断而选择一个结论，也承认进行目的论解释（根据与规范目的的适合性这一客观基准进行实质的价值判断的解释）的必要性。伊东研祐列举出下列指导目的论解释的目的：①该规范的目的（法益保护·社会伦理保护），②包含该规范的法典·法领域的目的（协调社会的利益、负担与相关者的个人的利益、负担），③法秩序全体的目的（正义·衡平·法的安定性·实现可能性·实效性等）。另外，在目的论解释中，可以分为对法条文的规范意义内容进行较日常的自然的意义更为广泛的扩张解释和相对限缩的缩小解释。[25]

　　2.目的论解释（实质解释）优先说。有的学者虽然承认由于罪刑法定原则的存在导致刑法的解释与其他法律部门的解释有所不同，但却并不主张过于强调这一区别，而突出刑法解释与其他法领域解释的同质性。同时有意识地以通过刑法的立法宗旨、规范目的来进行制约的合目的的解释为指向，从而提倡以强烈的目的论的、实质的解释为导向的立场。“目的论的扩张解释和类推解释在推理形式上并没有本质的差别”，“由于类推解释、反对解释仅仅是一种解释方法而已，重要的是通过解释得出结论的正确性（妥当性）”。[26]

　　具体到刑法解释方法的顺序问题，这种观点的代表性学者阿部纯二首先提出“法解释的客观性究竟意味着什么”的问题，然后区分为“对象的客观性”、“结论的客观性”、“方法的客观性”三个方面加以讨论。[27]对于“方法的客观性”，他指出，“为了避免法解释的独断和党派性而使其具有一定的合理性和说服力，作为最低要求，结论就有必要是通过适当的方法推导出来的。只有通过适当的方法所推导出来的结论才具有学术上讨论的价值。如果这样的话，就可以通过方法来对法解释某种程度的客观化进行控制。”[28]

　　于是他提出了解释方法的具体顺序，第一，“预备工作”（理解法律条文的文理的、逻辑的意义，分析学说、判例，调查立法者的意思、立法情况，进行比较法考察等）；第二，“实质的价值判断”（目的论的解释）；第三，“对于结论的考察”。在最后的对结论考察的阶段，就会讨论“明确性”（这一结论能在何种范围内解决问题，还有哪些部分未能解决）、“适用可能性”（司法实务界能否将这一结论应用于具体现实的案件）、“整合性”（该结论与解释者的理论体系以及对其他问题的解释上的各种提议是否能够整合）、“调和可能性”（是否与已经在某种程度上确立的许多具体的法命题（通说、判例）存在抵触）等问题。[29]于是，“如果法解释上的结论是遵循一定的方法推导出来的，那么这可以保证其具有一定的客观性，进而其‘正确性’通过此后一般所承认的讨论而获得高度的客观性”[30]。概括其观点，该学者实质上主张目的论解释的优先地位。

　　3.调整解释说。调整解释说是处于严格解释说与实质解释说的中间立场，以调和两者为目标。该观点的提出者认为，“刑法法规所使用的‘语言’也难免存在不明确的部分，在具体适用时，当然有必要通过法官的解释来进行补充”，因此，在刑法的解释中，“‘谦抑的·严格的’是一种制造出来的偏见，基本上必须和民法等进行同样的目的论的解释。”“并不是只有国民预测可能性的大小才能决定构成要件的外延”，“在语言可能的意义范围内被采用的多数解释中哪一个才是合理的结论呢？不用说仅仅依靠对于语言的可能意义的分析是推导不出来的。”“解释的实质的允许范围是与实质的正当性（处罚必要性）成正比，而与法律条文的通常语义的距离成反比。”[31]而且，该学者为了使解释的实质允许范围的判断变得容易而将解释范围分为：①谁都能从这样的概念想到的内容（核心部分）；②一般人难以设想该概念会涵盖这种内容的边缘部分；③介于这两种之间的中间部分。对于①来说，原则上在承认其构成要件符合性的基础上，例外地考虑应当限制处罚的情况；对于②来说，否定其构成要件符合性；对于③来说，依据从保护法益的正面论述的处罚必要性来判断。在探讨处罚必要性（实质的正当性）时，应该考虑犯罪论的体系化、保护法益的分析、社会必要性等各种要素。[32]

　　四、刑法解释方法的效力位阶及其适用

　　（一）刑法解释方法的效力位阶之确立

　　笔者认为，上述观点的对立实质上涉及到对罪刑法定原则以及刑法解释同其他法律解释之间关系的不同认识。

　　文理解释优先说虽然不否认目的论的解释，但认为刑法解释与其他法律解释的不同之处或者说它的特殊性在于，由于罪刑法定原则的要求，对国民权利的保护被置于最优先的位置，因此必须坚持严格解释与禁止类推的要求。在必须进行目的论的解释时，必须以文理解释结论所设定的范围为框架，在此框架内采取目的论的解释。

　　目的论解释优先说强调刑法解释与其他法领域解释的同质性，有意识地通过刑法的立法宗旨、规范目的来进行合目的的解释。但是这种观点也认识到，不能对刑法解释进行无限的扩张，因而主张以罪刑法定原则为制约原则来设定实质的合目的性。也就是说，依据这种立场，罪刑法定原则是通过各个刑法条文的目的以及法整体的目的来进行约束，法律漏洞不能通过习惯法、条理以及“自由法的发现”来进行补充。概言之，这种观点认为，不应以禁止类推解释这样的形式合理性的原理，而应以刑法的立法宗旨、规范目的这样的实质合理性原理来对刑法解释进行制约。用这些学者的话而言，是追求一种刑法解释的实质的机能化。

　　调整解释说在承认刑法解释与其他法领域的解释具有同质性、共通性的同时，试图对前两种观点进行调和，在此基础上推导出合理的解释。换言之，这个观点反对完全采用上述两种观点中的任何一种，而主张具体情况具体分析，对上述两种观点在同一层面上进行调和，以取得双方的平衡为指向。它的特色在于认为刑法解释的允许范围是依据与语言本来的含义之间的距离和处罚必要性两者之间的比较衡量来加以确定。

　　笔者认为后两种观点都存在缺陷。就目的论解释优先说而言，它虽然也认为首先应当进行文理解释，但却将实质的价值判断以及对结果的综合考察放在最重要的地位，实质上导致文理解释的结论被虚化，“就法条的目的观而为的解释，往往会趋向扩张解释的后果，而有抵触类推禁止原则的危险”。[33]

　　就调整解释说而言，虽然它力图进行折衷，但却缺乏具体的判断标准。要将“与法条文的通常的语义之间的距离”、“处罚的必要性”数值化从而计算出“解释容许度”，这实际上是不可能的。“鉴于学说上有关区别类推解释与扩张解释的流动化、相对化的现状，不得不说这种解释方法是非常主观化的。另外，作为‘与法条文的通常的语义之间的距离’的形式的要素与作为‘实质的正当性’的要素能否在同一层面的衡量也是存在疑问的。”[34]

　　鉴于以上分析，笔者认为“文理解释优先说”具有一定的合理性。基于笔者前文中对解释方法与适用位阶问题的立场，笔者认为，在文理解释不能释疑时，可以采用其他的解释方法，而当最终目的论的解释得出的结论与文理解释的结论冲突时，存在刑法解释方法的效力位阶问题，对此，笔者主张文理解释的结论优先适用。但是，如果最终目的论的解释得出的结论并未与之前的文理解释发生冲突，那么，应该当然地选择最终目的论解释得出的结论，不存在效力上的位阶问题。因为我们往往是在所选择的解释方法不能释疑的情况下，才存在按顺序适用其他解释方法的必要，这也表明最后适用的解释方法应该是效果最好的，并且它还没有超过之前文理解释的可能含义，显然，理当选择最后的解释结论。

　　（二）刑法解释方法之效力位阶的具体适用

　　1.如果最终目的论的解释得出的结论并未与之前的文理解释发生冲突，那么，应该当然地选择最终目的论解释得出的结论，不存在效力上的位阶问题。

　　实例分析：2007年2月22日，张某在某超市的自动取款机旁拾到一个活期存折（存款人为刘某），存折上显示尚有7.8万元存款。次日，张某用刘某的姓名和自己的照片伪造了一张身份证，然后到银行进行密码挂失。一周后，张某通过银行职员将刘某存折上的7.8万元转入自己的存折。张某尚未取得存款时，即被查获。张某的行为是否构成诈骗罪？[35]

　　根据我国《刑法》266条的规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”

　　在本案中，张某所取得的只是财产性利益，判断张某行为是否构成诈骗罪，关键取决于对作为诈骗行为对象的“财物”一词的解释。如果将“财物”解释为可以包括“财产性利益”，那么，张某的行为就可以成立诈骗罪。我国刑法理论一般认为，公私财物，既可以是有形财物，也可以是无形财物；可以是动产，也可以是不动产。对于骗取财产性利益的，是否构成诈骗罪理论上有不同认识，有学者认为本罪的对象只限于各种具体的公私财物，[36]也有学者认为可以包括财产性利益。[37]那么，究竟应该如何解释这里的“财物”？

　　按照笔者文中提倡的解释方法应按“语义解释→体系解释→目的论解释”的适用顺序来分析。首先运用语义解释的方法做平义解释。所谓“财物”，是指钱财和物资。可见，通过语义解释无法释疑，人们对“财物”一词中是否可以包含“财产性利益”仍然没有找到答案。这时就需要运用第二种解释方法—体系解释。由于诈骗罪规定在刑法分则的第5章中，所以我们首先要考察的是第5章内的其他条文，考察后就会发现，其他条文也几乎都使用了“财物”一词，所以只有跳出分则第5章，转而考察其他相关条文，我们发现在其他条文中有使用“财产”一词的，也有使用“利益”一词的。《刑法》第92条对“公民私人所有的财产”作了解释；《刑法》第224条关于合同诈骗罪规定了“收受对方当事人给付的货物、货款预付款或者担保财产后逃匿”。这里作为合同诈骗行为对象的“担保财产”，可以包括债权等财产性利益。但是，通过对这些相关条文体系上的考察，仍旧无法得到一个确切的答案。那么就只有对此展开最后的目的论的解释。首先刑法分则第5章的目的在于保护财产，因为分则第5章规定的是侵犯财产罪，尽管第5章内需将各条的保护目的（法益）具体化，但是仍可从大方向上提示应该如何理解“财物”，具体而言，我们可以将“财物”当作“财产”的具体表现形式之一。通过进一步考察现代社会人们对财产的衡量标准，发现它已经发展为考察主体实际享有利益的多少，财产权也可抽象为具有的财产性利益。因此，对“财物”一词的解释应结合现实的情势，正如德国学者亚图·考夫曼所言，“规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的‘解释’：探求规范的法律意义。然而这种意义并非如传统法学方法论所说的，仅隐藏在制定法中，隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中，相反地，为了探求此种意义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实。没有意义，没有拟判断之生活事实的‘本质’，是根本无法探求‘法律的意义’的。因此，‘法律意义’并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化—尽管法律文字始终不变，也就是随着生活本身而变化。”[38]所以，“财产”一词应该包含“财产性利益”，鉴于上面“财产”与“财物”的关系，我们可以得出应当将“财物”解释为包括“财产性利益”。这就是目的论解释方法得出的结论。根据笔者的观点，上述分析表明，这里不存在刑法解释方法之间的效力位阶问题。本案中文理解释方法得出的结论是：“财物”是指钱财和物资。显然文理解释的结论不能释疑。如上所述，接下来考察体系解释的结论，答案仍旧无法确定。那么我们就应该继续考察目的论解释的结论，即诈骗罪中的“财物”解释为包含有体物、无体物以及“财产性利益”。也只有这一解释结论是唯一能够释疑的，这时我们就应该考察目的论的解释结论是否超越之前文理解释所设定的框架。考察后发现这一解释结论并未超出了“财物”一词的文义射程，没有损害国民的预测可能性，并且也没有出现与体系解释结论的矛盾与不协调。也就是说，目的论的解释结论与之前文理解释的结论没有发生冲突，这种情况下，目的论的解释结论就应该是当然的选择。

　　回到本文开始所提到的刘菊玲案，能否以故意毁坏财物罪定罪的关键在于对“毁坏”一词的解释。中外刑法理论对如何理解“毁坏”存在不同的观点。[39]而文理解释、体系解释均难以释疑，只能采用目的论解释的方法，通过该方法得出的结论是，应将“毁坏”解释为使他人财物（股票）价值减少或者丧失的行为。由于该解释结论没有超出“毁坏”可能具有的含义，并且能实现刑法的目的，根据笔者的上述观点，这种情况下，不存在刑法解释效力上的位阶问题，就应该当然地采取目的论的解释。

　　2.当最终目的论的解释方法得出的结论与文理解释的结论冲突时，文理解释的结论优先适用。

　　回到前面对《刑法》第263条第6项的规定的解释，从文理解释的结论看，第二种观点认为“冒充”仅能解释为“假冒”，而第一种观点将“冒充”理解为并列结构，所以，“冒充”应指“假冒”与“充当”。可见仅通过文理解释是不能释疑的；于是，接下来进行体系解释，从体系解释的效果看，仍然存疑。持第二种观点的学者指出，在我国刑法条文的体系中除《刑法》第263条之外，《刑法》第140条、第147条、第279条、第372条均使用了“冒充”一词。在这些条文中，“冒充”均指“假冒”，不存在“充当”的情形。而持第一种观点的学者却提到，在别的刑法条文中还使用了“假冒”，既然在一部刑法中，“假冒”与“冒充”两个用语并存，其含义应当是有所区别的。上述分歧可见，体系解释仍未解决问题。最后进行目的论的解释。持第一种观点的学者将“冒充”解释为包括“假冒”与“充当”，是因为在该学者看来，当公民遭遇到一个真正的军警人员抢劫的时候，正义感告诉我们，这应该比冒充军警人员抢劫更严重。是国民的正义感决定了必须对其处以比一般抢劫罪更重的刑罚，即应将军警人员抢劫行为作为抢劫罪加重处一罚情节之一。可见，这一解释实现了刑法的正义性价值，具有实质的合理性。持观点二的学者们也认为如果单从追求刑法实质正义与刑法目的的角度，应将“冒充”解释为包括“假冒”与“充当”。但是，他们认为，这一解释结论已经超出了“冒充”一词的文义射程，损害了国民的预测可能性。目的论解释的结论是应该被否定的。

　　根据笔者的观点，由于“文理解释”、“体系解释”均不能释疑，而通过目的论的解释得到了明确的答案。即应该将“冒充”解释为包括“假冒”与“充当”。不过，接下来需要考察的是这一结论是否与文理解释的结论相冲突呢？如果存在冲突，就应当选择文理解释的结论。尽管持观点一的学者认为自己目的论的解释结论与文理解释的结论并不冲突，但笔者认为，第一种观点对“冒充”一词的文理解释尚存商榷的余地。首先对“冒充”一词作语义解释（仅限于平义解释，不包含扩大与缩小解释），从语言学的角度，“冒充”是指以假充真。显然“冒充”一词的本质强调的是“欺骗性”，而真正军警人员抢劫的，并不存在非军警人员冒充军警人员抢劫的欺骗性，因为他们本身就是军警人员。因此，真正军警人员抢劫的无法解释为“冒充军警人员抢劫”。而且，这一解释结论也可以进一步从体系解释中得到印证，在我国刑法条文的体系中，凡是使用了“冒充”一词的条文，其中的“冒充”均指“假冒”，不存在“充当”的情形。而在一部法典中，如果没有特别的实质根据，对同一个概念应当作相同的理解。既然在刑法其他条文中，“冒充”均是指假冒（以假充真），那么，对《刑法》第263条中的“冒充”，应作同样的理解，这才是符合体系解释原理的。[40]由此，我们可以得出目的论的解释结论与文理解释的结论相冲突。

　　笔者认为，文理解释方法强调的是形式合理性，而目的论解释方法强调的是实质合理性。一个理想的解释结论应该是既具有形式合理性也具有实质合理性。正如德国的罗克辛（C. Roxin）教授所言：“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的。”[41]但是如果实质合理性与形式合理性发生冲突，究竟应该如何处理？我国有学者指出：“在我国刑法理论中，由于长期以来受到社会危害性理论的影响，实质合理性的冲动十分强烈，形式合理性的理念十分脆弱”，为此，他进一步指出：“在司法活动中，当实质合理性与形式合理性发生冲突时，我认为应该选择形式合理性而放弃实质合理性。”[42]而在有的学者看来，形式合理性与实质合理性的冲突主要表现在两个方面，其一，事实上存在着实质上值得科处刑罚但缺乏形式规定的行为；其二，刑法条文可能包含了不值得处罚刑罚的行为，即客观上存在符合刑法的文字表述实质上却不值得处罚的现象。对于第一个冲突，应该在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释，以将该类行为纳入处罚范围。但是，该学者同时指出：在刚推行法治、罪刑法定的我国，不能过份强调以实质侧面克服形式侧面的局面，因此，总的来说，就第一个冲突而言，还是应该以形式的合理性优先。对于第二个冲突，则应该通过实质的犯罪论来克服。应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。[43]可见，我国学者对在实质合理性与形式合理性发生冲突时应如何选择的问题上，已经基本形成了共识。即“形式合理性优先”。

　　再回到前面对《刑法》第263条第6项的规定的解释，若立足于笔者的上述演绎，主张第二种观点的学者们实际上作出了“形式合理性优先”的选择，即采用了文理解释的结论，认为“冒充”就是“假冒”。[44]尽管，主张第一种观点的学者认为自己的解释结论同时满足了形式合理性与实质合理性的要求，不存在实质合理性与形式合理性的冲突，也不存在考虑谁优先的问题。但是，笔者认为第一种观点对“冒充”一词的文理解释确有超出该词的文义射程、损害国民的预测可能性之嫌。其实，持第一种观点的学者对自己的上述解释结论也是抱着谨慎的、可商榷的态度。否则他在陈述自己观点的时候也不会使用“或许可以认为，冒充不等于假冒”。因此，笔者以为，围绕条文的目的观所作的解释，往往存在超越文理解释结论这一框架的风险。为了规避风险，笔者主张在最终解释结论与文理解释结论发生冲突时，文理解释结论具有优先效力。




【作者简介】
程红，单位为中南财经政法大学。


【注释】
[1]参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第212页。
[2]参见陈兴良：《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，《法学研究》2008年第6期。
[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第27页。
[4]参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第34 ～ 36页。
[5]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第37～38页。
[6]参见郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第164页。
[7]由于理论上对历史解释追寻的目标存在分歧：一是立法者的主观意志，即所谓主观解释的目标；二是法律本身的意志，法律一旦诞生，便可独立于立法者的主观意志，这是所谓客观解释的目标。对于那些存在久远的法律，立法者当时是不可能完全顾及百年之后的局面。由于历史解释所追寻的客观解释的目标，可由目的解释方法完成，而作为仅追求主观解释目标的历史解释，因有违背罪刑法定原则之嫌，所以适用的机会甚少。
[8]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第78页。
[9]苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，《中国法学》2008年第5期。
[10][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第314页。
[11]同前注[1]，张明楷书，第145页。
[12]Joachim Rahlf, Die Rangfolge der klass. juristische Interpretationsmittel in der strafrechtswissenschaftlicher Auslegungslehre, in: Eike Von Savignyu. a. , Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, Veylag C. H. Beek, Muechen,1976, S.17 - 21．转引自苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，《中国法学》2008年第5期。
[13]参见[日]松尾浩也：《研究会·刑事法にぉける解释》, ヅユリス卜增刊《法の解释》，有斐阁1972年版，第206页。
[14]参见[日]内田文昭：《刑法I(总论）》（改订补正版），青林书院1997年版，第58～63页。
[15]参见[日]伊东研祐：《刑法の解释》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座（第1卷）》，法学书院1992年版，第46页以下、第54页以下。
[16]参见李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第132～ 133页。
[17]参见梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004年第3期。
[18]参见陈兴良主编：《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第187页。
[19]同前注[1]，张明楷书，第167页。
[20]同前注[5]，张明楷书，第717页。
[21]参见刘艳红：《冒充军警人员抢劫罪法定刑设置之疏漏》，《法学》2000年第6期。
[22]陈兴良；《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期。
[23]同前注[1]，张明楷书，第164页。
[24][日]町野朔：《刑法总论讲义案1》（第2版），信山社1995年版，第69页。
[25]同前注[15]，伊东研祜文，第46页以下、第54页以下。
[26][日]阿部纯二：《刑法の解释》，载中山研一等编：《现代刑法讲座（第1卷）》，成文堂1977年版，第114～116页、第118～119页。
[27]参见[日]阿部纯二：《刑法解释客观性についての一试论》，载《平场安治博士还历祝贺·现代の刑事法（上）》，有斐阁1977年版，第30页以下。
[28]同前注[26]，阿部纯二文，第103页。
[29]同前注[27]，阿部纯二文，第43页。
[30]同上注，第48页。
[31][日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第78～79页。
[32]同前注[31]，前田雅英书，第78～79页。
[33]林山田：《刑法通论》（上册）（增订9版），台大法学院图书部2006年版，第150页。
[34][日]关哲夫：《刑法解释の研究》，成文堂2007年版，第286页。
[35]同前注[5]，张明楷书，第196页。
[36]参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，第504页。
[37]参见马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2007年版，第481页。
[38][德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第89页。
[39]主要形成了三种学说。即物质的毁坏说（物理的毁坏说）、有形侵害说以及效用侵害说。
[40]同前注[21]，刘艳红文。
[41]Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl．，C. H. Beck 2006, S.151．
[42]陈兴良：《刑事法治的理念建构》，载北大法学院编：《刑事法治的理念建构》，法律出版社2002年版，第10～11页。
[43]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第121页以下。
[44]主张第一种观点的学者们也许不赞同笔者对他们观点的演绎，也许在他们看来，文理解释的结论应该是不存疑的，只不过文理解释的结论反映了刑法在立法层面存在的缺陷，而这一缺陷是刑法解释论解决不了的，只有通过立法途径解决。不过笔者认为，既然文理解释的争议是客观存在，就说明文理解释并未解决问题。