经营性担保中的法律问题（五）

【出处】人民法院报
【关键词】经营性担保
【写作年份】2012年


【正文】

　　上期讲到，如果担保公司的管理层在无公司决议的情形下对外提供担保的，则担保公司是否有权据此否认担保合同的法律效力？笔者认为，合同法中的“表见代理”和“表见代表”制度是解决此类问题的基础性法律制度。

　　本期主要解析公司管理层违规担保的法律效力及其责任问题。

　　“违规”意指违反公司内部规定主要是公司“章程”等涉及公司自治的规范。据合同法表见代理制度，当行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　这就意味着，公司管理层越权担保行为之效力是不会被轻易推翻的。同时，合同法的表见代表制度规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。相对于表见代理制度来讲，表见代表的效力更难以被否认。

　　具体到经营性担保公司而言，其自身的性质表明对外担保是其主要的经营性业务，是有偿法律行为，此点完全不同于普通公司担保的无偿性。因此，无论担保公司的内部决策程序是否正当，债权人完全有理由对其管理层和法定代表人的“代理”与“代表”效力给予高度信任。显然，担保公司不得以其管理层超越经营范围或违反公司决策程序而否认其担保责任。

　　为什么说公司管理层违反公司自治制度的行为不能对第三人直接发生否定性法律效力？

　　应当说，对于管理层的越权担保，无论是旧公司法或担保法的司法解释均对此持否认态度，这种观点在旧公司法体系下是正确的。但鉴于新公司法对于为公司股东或为其他自然人提供担保已经不再禁止，故基于旧公司法为基础而产生的担保法《解释》第四条的规定能否再继续适用就是一个司法实践必须澄清的问题。

　　笔者认为，担保法《解释》关于“董事、经理违反《公司法》（旧法）第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定已经 被新公司法所实质性地废除，在司法实践中不应当再具有适用效力。

　　另一个更为有力的依据是，最高法院关于合同法的“解释二”给出了明确的解读，即“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。也就是说，即便法律、行政法规对公司担保决策程序作出了强制性的规定，但由于旧公司法第六十条或是新公司法第十六条均不属于“效力性强制性规定”，故其对担保合同的效力不发生直接约束力，除非担保公司能够证明第三人与公司管理层之间存在恶意串通等可能涉及合同效力性因素的情形。

　　那么，如果公司管理层违反公司自治规定的行为不具有对外约束力的话，则此类制度的法律意义何在？笔者认为，这是公司追究管理层对公司的赔偿责任或其他法律责任的依据，而不是公司对外对抗第三人的利器。（未完待续）




【作者简介】
师安宁，北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。