论实质的作为义务

【出处】《中外法学》2005年第2期
【关键词】实质；作为义务
【写作年份】2005年


【正文】

　　由于不作为犯的成立以行为人负有特定作为义务为前提，因而必须明确作为义务的来源问题。我国刑法学上关于不作为犯的种种争议，往往围绕作为义务而展开，理论上对作为义务的有无应当从形式上还是实质上加以理解，一直有争议；司法实务对不作为犯定罪的许多分歧也往往集中在作为义务问题上。本文拟对实质上判断作为义务的理论、方法及其相关问题略加分析。

　　一、作为义务的形式说

　　对于作为义务，一般的划分方法以法义务产生的根据为准，这是“形式的法义务理论”（formelle Rechtspflichtlehre），一般承认的义务来源有法律、契约和先期实施的有危险性的行为。德、日刑法学很早以前一直坚持作为义务的形式说，只是在最近几十年才对这种界分提出不同的主张。英美法系时至今日仍然大致坚持形式说的观点。[1]我国刑法学的通说认为，作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、法律行为等四种，[2]这是从形式上对不作为犯的作为义务来源作评价，可以称为“形式的四分说”。

　　第一，法律、法规规定的义务。这是不作为犯中作为义务的主要来源，是指由广义的法律、法令、法规规定并由刑法加以认可的义务。例如婚姻法规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此，父母对子女未尽到抚养教育的义务，就有可能构成遗弃罪或者故意杀人罪。此外，根据婚姻家庭法的规定，夫妻之间有扶助的义务，丈夫置重病的妻子于不顾，与情妇外出旅行而妻子死亡的，可能成立犯罪。[3]又如，丈夫与妻子发生激烈口角之争，在妻子言明要上吊自杀时，丈夫完全不予理会，自行离去，妻子果真上吊自杀的，法院大多以故意杀人罪判处丈夫有期徒刑。[4]在纯正不作为中，作为义务都是由法律明文加以规定的，典型的如中国刑法第311条所规定的拒不提供间谍犯罪证据罪。

　　法律明文规定的义务必须是具体的义务，由于宪法中所规定的义务往往是原则性、纲领性的内容，属于一般性的抽象义务，仍有待于具体法规的确认和细化，因此，其一般不适宜直接作为不作为犯罪的义务前提。[5]

　　第二，职业或者业务要求的特定义务。这是指一定主体由于担任某项职务或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务，例如，国家机关工作人员有履行职责的义务，医务工作人员有救死扶伤的义务，消防队员有扑灭火灾的义务。

　　第三，法律行为产生的义务。这是指在法律上能够设定权利义务的行为所引起的义务。法律行为主要包括合同行为和事务管理行为。合同行为具体设定了双方的权利和义务，因而据此可以产生作为义务，因不履行义务而给法益造成严重危害的，可能构成不作为犯罪。例如保姆在劳务合同有效期间，必须按照合同照顾孩子，如果因为不负责任等情况，致使孩子发生事故受到伤害的，保姆可能被追究刑事责任。不过，这里的合同行为与民法中的合同存在着一定区别。例如超过合同期限的行为，可能仍然会认为存在着刑法中的作为义务。此外，合同行为中的合同约定并不限于书面合同，根据口头约定应当实施一定行为者，存在作为义务。

　　根据合同进行事务管理的人，亦有作为义务。例如，非法行医者根据承诺将病人带回家准备治疗，但后来发现病人的病情过于严重，自己无从下手，即关门远离的，具有治疗、保护义务。

　　第四，先行行为所引起的义务。即行为人因自己的行为导致产生发生一定危害结果的危险，而负有的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。

　　先行行为能否成为不作为的义务来源，关键不在于其本身为合法行为还是违法行为，而在于其所产生的结果是否超出了合理范围而增加了行为之外的危险，因而要求行为人对其加以防止。行为虽然合法，但其所产生的结果属于行为人必须加以防止的危险结果，该先行行为就可能成为不作为的义务来源。例如，医生将病人胸腔打开后，当然负有对其进行继续抢救的义务，否则就可能构成不作为的犯罪。

　　原则上，关于作为义务来源的上述通说是有道理的，按照这一标准认定不作为犯，一般也不会出现犯罪范围过广的危险，对于维系刑法和道德的分界线，确保只将受道德谴责的范围中极其有限的部分确认为犯罪行为，具有重要意义。但是，实践中遇到的问题可能更为复杂。例如，与交通肇事行为无关的A，发现被害人B因无法查明的第三人所制造的交通事故身受重伤，躺在血泊中，即将B抱上自己的汽车，准备送到医院。但是，途中发现被害人B实在伤得太重，害怕自己做好事反被冤枉为肇事者，又临时改变主意，将被害人B抛弃，致其得不到他人救助而死亡。A是否成立不作为犯罪？对于A先救人，后又抛弃被害人的行为，如果不进行处理，并不符合刑法保护法益的目的。但是，要确定行为人构成不作为的故意杀人罪，又存在合理解释作为义务的来源的问题。

　　所以，我们可以看到：事实上，在司法实践中，遇到一些极端的案例时，“形式的四分说”的约束力已经比较小，而形成了对作为义务的“实质”解释思路，即从维护社会共同体的内部秩序出发，将结果防止的法义务视为从刑法的保护义务中演绎出来的东西。

　　对此，我国学者正确地指出，形式的作为义务说，不能说明处罚的实质根据，因为根据这种见解，行为人尽管有法律、契约以及先行行为所赋予的作为义务，但不履行该义务在何种场合下成立不真正不作为犯，仍然并不明确。例如，父母对未成年子女监护义务可以成为作为义务根据，但是对已满15周岁的子女，发现其营养不良时，父母对其撒手不管，以致孩子死亡的，对父母能够以故意杀人罪论处？对交通肇事逃逸的，能否一律按照故意杀人罪论处？相反，如果民法中不存在父母对未成年子女的监护、教育义务的规定，对于母亲不给婴儿喂奶致使被害人死亡的，对母亲就不能以故意杀人罪论处？[6]所以，在很多情况下，形式的作为义务根据并不能提供定罪的真正理由。这样，问题的关键不在于要从形式上确定不作为义务的来源，而是如何实质地确定不作为犯能否成立，判断不作为者是否掌握导致结果发生的因果链，从而具体地、事实地支配因果关系的发展经过。

　　二、作为义务的实质说

　　（一）实质说的内容

　　在日本，作为义务有从形式化向实质化过渡的趋势。日本学者一般认为，按传统的“形式说”，作为义务的产生根据包括：（1）法令，（2）法律行为（契约）、事务管理，（3）条理、习惯等。这是典型的形式说。由于人们一般批评形式说“无法明确说明处罚的实质根据”，[7]所以，在解释这些作为义务根据时，学者们往往倾向于作实质的解释。

　　实质说的立场认为，所谓的“支配领域性”是作为义务的产生根据，它在与法益保护的关系方面被认为非常重要。[8]“支配的领域性”意味着他人法益能否得到保护，完全仰仗行为人的行为，行为人的积极作为是避免法益损害的唯一方法，作为对法益有支配力。换言之，不作为者的行为在事实上对于导致结果出现的因果链具有支配关系，只有该不作为者才应该实施作为。“支配的领域性”意味着在欠缺这种事实性前提的支配场合，仅凭形式的作为义务这样的规范性因素，是不能构成不真正不作为犯的，因为它对结果缺乏支配性关系。前面已经提到的与交通肇事行为无关的A将B抱上自己的汽车，准备送到医院。但是，途中又临时改变主意，将被害人B抛弃，致其得不到他人救助而死亡的，在这种情况下，他人无法伸出援助之手，被害人绝对丧失了被他人救助的可能，也就是处于“支配领域性”状态。在这种情况下，A负有作为义务，其完全可以成立不作为犯罪。

　　将作为义务完全实质化的是德国刑法学。考夫曼（Armin Kaufmann）从功能说的角度出发将作为义务分为两种：“对特定法益的保护义务”和“对危险源的监督义务”。自此之后，这种学说在德国处于非常有影响的地位。

　　法益保护型义务，是指在特定人陷入危险境地时，行为人有义务使其脱离危险。包括三种情况：（1）基于自然联系所产生的作为义务。但为了说明刑法效果，这种自然联系必须建立在规范的纽带上。法律要保护个人法益免受侵害，由此将保护法益的义务赋予特定个人，这些个人是按照法律规范的规定，基于持续的社会身份或者地位而存在的实体。例如父母对子女、夫妻之间的扶养、扶助义务，就是基于民法的规定而存在的法益保护义务。家庭关系产生各自成员的救援义务，但爱情、友谊或者相邻关系，不能产生作为义务。（2）基于合意的保护关系产生的作为义务（“密切的共同体关系”）。这是指不作为者与被害者之间因为任意的关联而产生保护关系，或者企业中因为雇用关系的存在而产生特定主体的法益保护义务。例如，企业的仓库保管员有义务确保仓库内物品不被盗窃；“危险共同体”的成员基于默示的合意，有义务保障其他成员的生命安全。例如，在登山过程中，一名登山队员受伤时，其他成员就应当承担保护义务。危险共同体、与婚姻相似的共同生活、扶养关系，在德国刑法上被作为紧密的共同体关系看待，在共同体内部，成员之间被视为有合意，他们基于高度的相互信赖而产生依存关系和救助义务。（3）基于功能保护关系所产生的作为义务（自愿承担行为）。功能的保护关系是指，被害人法益的保护，依靠不作为者先前的法益维持行为。从功能上看，没有该法益维持行为，生命或者身体法益就会丧失。例如，捡拾弃婴者，每天定时为该弃婴提供奶粉，以维持其生命，法益和捡拾行为人的作为之间由此存在直接的依存关系，基于先前的保护关系，捡拾者有作为义务。但某日捡拾者停止喂养，弃婴死亡的，应当承担不作为杀人罪。[9]

　　危险源监督义务，是指危险源发出危险，使被害人陷入现实的危险状况时所产生的作为义务。耶塞克等人认为，对特定危险源的管理、监督义务包括三种情况：一是因危险的先期行为产生了对他人危险的情形，而对于这种危险的情形，保证人有消除的义务。二是存在于自己的社会领域的危险源，可导致保证人义务的产生。三是保证人对受其监督之人的行为进行监督的义务。[10]日本学者山中敬一也根据大致相同的理解，将危险源监督义务分为以下三种情形：[11]（1）对危险设备、危险物的管理所产生的作为义务（监控范围）。对于危险设备进行管理者，如果不妥善履行其义务，就会对被害人造成现实的危险，此时，其就负有作为义务。对此，耶塞克指出：“共同体必须能够相信，谁对特定的领域或特定的空间行使属于他人的或可能对他人有影响的决定权（处分权，Verfuegungsrecht），那么，就必须控制可能因危险的状况或-情势、因动物、在领域内的设备或设施而产生的危险。”[12]例如，猛兽饲养者对动物的管理义务；业主在施工危险地段树立警告标志的义务；老化、危险的旅店的经营者发现设备漏电就有义务检修，仍然对外营业，置客人死伤于不顾的，可能成立不作为的间接故意杀人罪。（2）对人的危险行为进行监督所产生的作为义务（监控责任）。第三人因为故意或者过失，对于他人正在实施的违法行为没有及时制止，在第三者负有监督义务的场合，不作为行为可能成立渎职犯罪，也可以成为他人违法行为的正犯或者共犯。例如，监狱警察有义务确保被监禁的犯人不实施犯罪行为。不过，此时，第三人是否有监督义务，必须考虑其是否具备独立的、合理的判断能力，以及其是否具有危险创设行为，从而可以被当作共犯看待。所以，对他人的危险行为进行监督所产生的作为义务是否存在，必须谨慎判断，例如，共同生活的夫妻双方都没有防止对方犯罪的义务。（3）由不可罚的先行危险创设行为产生的作为义务（先行行为）。自己对先前的行为是否会产生危险，并无认识，但该行为客观上创设了危险，此时，行为人有义务阻止危险后果的发生。例如，因为过失，将他人拘禁在某一场所，但随后发现自己的失误，行为人就有义务使他人恢复自由，如果不释放被害人，使监禁状态继续维持的，可以成立不作为犯罪。又如，因为开玩笑，误将朋友推到河中，但后者迅速陷入漩涡中，行为人先前不可罚的危险创设行为就产生了救助义务，在救助较为容易的场合，拒不救助的，可以成立不作为的故意杀人罪。

　　在根据“实质说”的主张，对合法权益保护型义务和危险源管理监督型义务作判断时，主要应考虑：不作为者是否对他人的生命、身体、财产有排他的、实质的支配。按照前田雅英的说法，只有同时符合以下条件的，才认为支配关系具有实质性，不作为犯才能认定：（1）行为人处于能够控制已经发生的危险的地位（如实施了承担危险的行为的场合）；（2）存在结果发生的重大危险；（3）容易防止该结果的发生；（4）不存在其他可以防止结果发生的人；（5）行为人和被害人之间存在根据法令或者合同所确定的关系。[13]

　　根据这种观点，酒店店主将烂醉如泥的顾客带到交通繁忙的街道，对其生死完全不予理会的，可以根据法益保护型义务认定其成立故意杀人罪；出租车司机见酒后上车的乘客沉睡，不可能辨明意欲前往的方向，即将其抱下车，置于偏僻的路边，致醉酒者冻死的，可以基于功能保护关系所产生的作为义务成立故意杀人罪。

　　但是，饭馆老板A发现有顾客在店内发生口角，后来一方故意使用程度很高的暴力伤害他人时，不予阻止，也不及时向警察报告，最后被害人受重伤的，按照实质说，也不会得出店主有刑法上的作为义务的结论，不能认定其成立故意伤害罪的帮助犯，因为饭店并不是危险源，A没有危险源管理义务。

　　总体来讲，作为义务实质判断立场主要考虑的是：（1）合法权益是否存在现实的危险，或者不作为行为人自己的先行行为是否创造了特定的危险？（2）是否因为与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务？（3）行为人的不作为是否对结果的发生具有绝对的支配作用，换言之，在当时的情境下，是否存在其他防止危害结果发生的可能？同时考虑这三点的作为义务根据学说，就可以称为“实质的作为义务说”，它不是仅仅考虑行为人和被害人之间存在根据法令或者合同所确定的关系这种形式化的东西，而是要实质地确定这种关系是否存在，同时要实质地确定不救助行为和法益侵害之间有何“特别紧密”的关联、如何产生这种关联，以及这种关联的社会意义。前述关于对特定法益的保护义务和对危险源的监督义务的分类，就贯彻了这一思路。

　　对作为义务发生根据的实质解说，阐明了司法实务上惩罚不作为犯的实质根据，使得司法活动的结论具有相对合理性。

　　（二）实质说的问题点

　　完全按照通说来认定不作为犯，在实践中不一定行得通，因为形式上的义务来源描述方式，并没有给保证义务提供一个实质的理论基础。换言之，在实践中，有时需要坚持实质的判断标准，即作为义务的根据在于保护特定法益的功能（保护义务）与监控危险来源的功能（监控义务）。在理论上，对行为人有无作为义务按“形式的四分说”可能有激烈争论，但是，司法实务可能对这些争议不予理会，按照实质的标准直接认定行为人负有作为义务。这样，就需要考虑作为义务实质化究竟会带来何种负面影响的问题。

　　对“实质的”义务根据说，必须要进一步加以缩限，否则不作为犯成立的范围可能还是会过于扩大，道德和法律的界限就会被混淆，刑法谦抑性就无法保持。对此，学者指出：“保护义务的功能理论为揭示保证义务的社会含义提供了一个基点，但是，保护义务的形式来源仍然是义务认定中不可忽视的一个内容。否则，保证义务将变得漫无边际。”[14]例如，房主甲发现误入者乙体弱多病时仍不予理会，乙最终死亡的，即使房主与死者完全不认识，按上述的实质说，或者一些司法人员的思维定势——有人死亡，就需要其他人对此事件负责，就可能得出房主甲成立不作为故意杀人的结论。但是，按照Roxin和Schunemann教授的观点，不作为必须是“对造成结果的原因有支配”，而…支配’在核心上当然意味着一种实际的、社会上产生作用的意志力（Willensmacht）。”[15]在本案中，需要考虑的是，房主对造成结果的原因并没有支配控制，并无危险创设行为，一个人的家也并不在任何时候都是危险源，所以，认定甲的行为构成犯罪并无合理性。

　　因此，在确定行为人是否具有作为义务时，原则上，要首先考虑“形式的四分说”。在根据形式说无法判断行为人是否有罪，得出一定结论又明显和公众的刑法认同感有冲突时，才可以进一步考虑结合“实质说”的作为义务分析案件。例如，技术监督部门的执法人员A发现B在山区公路上骑摩托车运输假烟，就开车追赶，并命令B停下接受检查。B见此对摩托车猛然加速，但慌乱中撞向路边大树，造成重伤。A追上后发现B流血不止，就没有理会，开车离去。3小时后，B死亡。A是否因其不救助行为构成犯罪？对于本案，如果从“形式的四分说”立场出发，比较容易得出A构成不作为犯的结论，因为A先前追赶B的行为，使B的生命陷入危险，先行行为导致A有救助义务。但是，这样理解先行行为，是从表面上看问题。按照实质说的立场，先行的身体举动，必须创设危险，行为人才由此产生对危险源的监督、管理义务。某一先前行为，没有创设危险，也就没有义务违反性，例如属于正当防卫或者执行职务的场合，他人自陷危险境地的，都不存在不作为犯中的先行行为。这样，A就不可能成立不作为犯罪。对此，后文还将进一步分析。

　　归结起来讲，作为义务来源的实质说，是在形式说基础上附加了很多其他条件，借以判断不作为是否能够成立。对作为义务的内容进行实质性限定的基本出发点是，在很多情况下，从法律、职务和业务行为、合同行为、先行行为等形式的作为义务根据中，并不能立即得出行为人构成犯罪、构成此罪而不构成彼罪的结论。而必须从行为当时业已客观存在的各种复杂情况出发，综合判断应当施加救助的人和被害人之间是否存在特殊关系，根据这种关系，该不救助行为是否实质上和作为一样，对刑法所保护的特定法益造成了损害或者威胁，从而判断作为义务是否存在，以进一步确定特定不作为犯罪是否成立。

　　三、紧密共同体关系与实质的作为义务

　　在德国，密切的共同体成员对于其他处于危险境地的成员的法益有保护义务。紧密共同体关系所引起的义务，是指虽然不属于法律明文规定的范围，但是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担、相互照顾的关系，因而在对方发生危险时，应当具有排除危险的义务。

　　密切共同体关系可以产生作为义务，在大陆法系国家得到普遍认同，在英美法系国家，也往往将其作为义务的来源看待，例如英国学者就认为，危险共同体中的成员，无论其行为是合法（如共同登山），还是违法（如共同滥用毒品），在发现其他成员陷入危险时，都有义务救助。[16]

　　当然，单纯的共同生活，并不对个别成员产生作为义务。例如，天天在一起吃饭、喝酒的朋友，并不对烂醉如泥而又执意要驾车离去的酒友的生命承担作为义务，因为每一个日常生活的参与人都应当自己找到安全的伙伴，自行选择安全的生活方式。根据这种观点，可以处理类似案例：在某局工作的被告人z陪副局长x一起到下属某县检查工作。当晚22时许，x醉酒后乘坐z驾驶的车辆离开某县欲返回市区，当行至某高速公路甲路段时，x因故下车，z随后跟着下车。由于想尽一切办法劝x上车未果，z就独自驾车返回市区。次日8时许，x被发现死于高速公路甲路段的右行车道上，经查其系被过往车辆轧死。z是否可以成立不作为犯罪？在本案中，x醉酒后自己擅自站在高速公路上，虽然其客观上独立生活能力和自救能力都缺乏，被告人z在x因故下车后，独自驾车返回市区，没有对x进行救助，但z只是与x外出检查工作，没有形成一般社会通念上所认为的对危险状态应当予以共同承担、相互照顾的关系，不是危险共同体，也没有形成与婚姻相似的共同生活、扶养关系，不是紧密的共同体，更何况下车的决定和行为都是x自行做出的，z没有危险设定行为，不成立不作为犯罪。对于本案，也可以根据Schunemann的理论加以解释，他认为，不作为犯是“对造成结果的原因有支配”，但是，仅仅“对于被害人无助状态有支配”，并不成立不作为犯。支配概念和“无助状态”格格不入，所以我们不可以把这种特别的无助状态称为“造成结果的原因”。[17]本案中，x的确处于无助状态，但是，z对造成结果的原因并没有支配控制力。

　　之所以将紧密生活共同体独立为一种义务来源，一方面，这一义务来源不同于法律规定义务和道德义务来源，因其义务并非由法律加以规定或者可以通过法律引申，所以无法纳入法律规定义务范围内；同样，道德义务来源往往是一种空泛的抽象关系，义务人同被害人之间并不具有特定的、具体个别的社会交往关系，因而并不存在现实的、具体的生活或者危险共同体关系。另一方面，这一义务来源也不同先行行为，后者义务产生的原因在于先行实施的行为所造成的危险状态，但是紧密生活共同体所引起的义务原因在于其共同的生活、危险承担关系。例如，婴儿的母亲A请求在商店买东西的B：“我去一下厕所，请帮忙看一下孩子”，B答应了A的要求，人们大致可以认为A和B之间存在契约关系，但是这种事务管理义务不具有防止发生犯罪性结果的具体性，与刑法上的作为义务没有联系，不能由此直接推导出刑法上的保护义务。假如B抱了小孩几个小时，但是A一直没有回来，于是B将婴儿抱回了自己家里，与婴儿产生了紧密关系，就能够产生刑法上的保护义务。[18]

　　我国有的学者主张，紧密生活共同体成员的义务也应当成为不作为义务。例如登山或其他探险活动的共同体所属成员具有相互照顾的义务；虽然未必以夫妻名义同居但确实形成共同生活关系的男女具有相互照顾的义务；雇主对保姆生病时具有临时加以合理照看的义务等等。如果不承认这些义务，显然无法处理实践当中出现的，诸如雇主遗弃生病的保姆致后者死亡，登山者对处于危险中的队员不进行抢救而加以遗弃致后者死亡，或者同居情人之间在对方重病时加以遗弃的案件。

　　但是，紧密生活共同体的概念，过于含糊，根据这种关系所产生的作为义务来认定犯罪，刑罚处罚范围过大，刑法也可能变得危险。实践中，将男方中断恋爱关系，导致女方自杀的情况，也认定为具有作为义务，实际上就是考虑了当事人之间存在“与婚姻类似的共同生活关系”，由此得出了不妥当的处理结论。

　　当然，有的人可能担心，如果不承认紧密的生活共同体概念，会放纵很多不作为犯罪。但我认为，一般而言，这种顾虑是多余的，可以考虑的思路是：通过扩大遗弃罪的适用范围，可以把在德国刑法中以紧密生活共同体理论处理的不作为犯罪，在我国以遗弃罪处理。这样，也不至于过于放纵犯罪。但是，这里首先要解决的问题就是重新解释遗弃罪的行为对象、侵害法益。

　　遗弃罪，是指负有扶养义务的人，对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人拒绝扶养，情节恶劣的行为。以往的中国刑法理论将其限定为被害人在家庭中的平等权利或者家庭成员之间互相扶养的权利义务关系。这种解释在1979年刑法将遗弃罪列于侵犯婚姻家庭罪一章时还有合理之处。但在修订后的刑法将该罪纳入侵犯公民人身权利罪、民主权利罪一章之后，仍然坚持原来的说法，显然并未得其要领，因为遗弃行为将使被害人的生命、身体陷于危险状态，有时还会造成被害人死亡的结果，所以其是危及生命、身体法益的危险行为，而不单纯地侵犯扶养权利义务关系。遗弃罪侵害的法益是生命、身体，并且属于具体危险犯，这在大陆法系诸国乃是通说。[19]如果只将本罪的保护法益确定为扶养权利义务关系，那么，行为对象就可能被人为地缩小解释为家庭成员中的下列人员：因年老、伤残、疾病而丧失劳动能力，因而没有生活来源的人；虽有退休金等生活来源，但因年老、伤残、疾病而生活不能自理的人；因年幼尚无独立生活能力的人。

　　但是，在实践中被遗弃的对象并不只是这些人。将遗弃罪的成立限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统，立法者一直认为亲属之间不履行扶养义务，就对伦理规则有所违反。近代以来，生产力发达，事故频发，个人陷于危难境地、无法自救的可能性增强，因此，遗弃罪的适用范围往往不再局限于具有扶养义务的亲属者之间，遗弃罪的本质也不仅仅是义务之违反，而且也是对于生命法益构成威胁的危险犯。这样，本罪的行为对象就应当扩大解释，例如在长期雇佣的保姆乙发生严重疾病时，拒不将其送到医院治疗，导致以错过救治的最佳时期而死亡的，就可能构成遗弃罪。探险活动的共同体所属成员具有相互照顾的义务，发现其他成员摔伤而完全不管不顾，自行撤离的，也可以成立本罪。这里的关键就是要对刑法第261条中其他没有独立生活能力的人给予合理说明，将其外延拓展为无生命自救能力的人。[20]换言之，遗弃对象还应包括：负伤、精神陷入恍惚状态者、烂醉如泥者等。与这些人存在特殊关系，或者创设危险，使这些人限于危险境地的人，可能负担作为义务。

　　四、先行行为与实质的作为义务

　　（一）所谓“合法行为引起作为义务”的说法并无道理

　　有的学者指出：“先行行为如并不违法，能否引起作为义务而成立不作为犯罪？例如，汽车司机照章驾驶，而骑车人违章骑车，汽车司机因意外撞伤骑车人并致其失血严重有生命危险，司机是否有送其到医院抢救的义务？若司机不予送治致其死亡能否成立不作为犯罪？对此理论上有不同主张。有人认为，不论是违法行为还是合法行为，既然由于它而使某种合法权益处于遭受损害的危险状态，行为人就没有理由拒绝消除他能够消除的危险；先前的合法行为不能保证以后行为的合法性。但合法行为引起作为义务是否公正合理，的确值得推敲。”[21]但是，我认为，这种对“合法行为引起作为义务是否公正合理”的担心，完全是多余的。所谓的“合法行为引起作为义务”的说法，也是一个假命题。因为先行行为不是指一般的身体动静，而是足以使他人陷入危险境地的行为。这样，司机照章行车，就不可能是先行行为，而只有其撞伤行人，使其生命、身体陷入危险的行为，才可以作为先行行为评价。所以，先行行为必须界定为：行为人以一定的身体举动，使得他人陷入危险境地，即把他人“置于”危险处境的行为。[22]在他人自救能力以及自我生存能力都很低，且与行为人之间存在高度依赖关系时，行为人才会由此取得保证人地位，承担相应的作为义务。

　　从这个意义上将，先行行为都是客观上的利益损害行为，而不可能有合法行为成为先行行为，引起作为义务的可能。对此，耶塞克等人也是赞成的，并指出，先行行为的概念必须从三个方面加以限定：（1）先前实施的行为必须造成了损害发生的（相当的）危险。（2）先前的行为必须在客观上是违法的（即使是无责任的）。（3）违反义务性还必须存在于对恰恰是为了保护相关法益的规范的违反之中。[23]司机在没有过错的情况下撞伤行人，就负担作为义务，并不在于其撞人时对于所造成的伤害究竟是有意的还是过失，即使其完全没有过失，撞人行为的客观违法性是有的，并使被害人陷入危险状态。所以，开车是法律和所允许的行为，但撞伤他人则是客观上具有违法的先行行为。

　　（二）先行行为与实质的义务违反性

　　从形式上看，行为人有先前的行为，并使他人陷入危险，行为人似乎就有了救助义务。但此时作为义务是否实质上存在，还需要考虑先前的举动是否具有义务违反性的问题。例如，甲为抢劫乙的财物而在某偏僻场所对后者实施暴力侵害，乙奋力反击，当场将甲打成重伤。乙发现甲躺在地上，流血不止，但仍然没有对甲实施任何救助行为，而径直离开现场。4小时后，甲死亡。乙是否因先前行为而对甲负有作为义务？又如，副食品商店的店主A曾经亲眼目睹B醉酒后打伤人，在B气势汹汹来买酒，并声称“要干点惊天动地的大事”时，仍然应B的要求，将高度白酒卖给B。B在A的商店门口喝醉酒后，到大街上杀死了2个人。店主A卖酒的行为，是否产生阻止B作恶的义务？

　　如果单纯从形式上看，上述两例，都容易得出行为人根据先行行为产生作为义务的结论。但是，问题是，先行行为是否真的存在？耶塞克等人对先行行为概念进行限定时，特别提到：违反义务性还必须存在于对恰恰是为了保护相关法益的规范的违反之中。这明确要求，先行行为必须违反义务性的要求；没有违反义务性要求的行为，不能评价为先行行为。与此相呼应，德国法院就曾经做出过判决：在正当防卫情况下不法侵害者的被伤害，不能使被攻击者（防卫人）成为保证人，不能要求防卫人承担救助义务，防卫行为就不可能成为先行行为。

　　在前述案例中，乙因为正当防卫而重伤甲，其行为不具有义务违反性，[24]并不完全符合先行行为的条件，所以其不救助行为，不会成立不作为犯罪。即使在防卫过当的场合，也只存在防卫人就其过当的防卫行为（作为）承担刑事责任的问题。店主A销售酒的行为，从一般社会观念上看，不是违反义务的行为，也就不是先行行为；同时，卖酒者A也没有创设危险，所以，不成立不作为犯罪。




【作者简介】
周光权，法学博士，清华大学法学院副教授。


【注释】
[1]Duncan Bloy ＆ Philip Parry，Principles of Criminal Law，London：Cavendish Publishing Limited，1997，p．42
[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，页72。
[3]至于是成立故意杀人罪还是遗弃罪，还值得进一步讨论。
[4]判决被告人有罪的案例很多。判决被告人无罪的例子，请参见吴继生、唐艳：“不纯正不作为故意杀人罪的个案研究”，载《刑事法判解》（陈兴良主编），第7卷，法律出版社2004年版，页182。所以，也可以认为，根据婚姻家庭法的要求，夫妻之间有互相扶助的义务，但是这种义务应当限于物质上的共享和精神上的抚慰。而民事上的相互扶助义务是否就直接意味着丈夫在发现妻子处于危境时就必须给予救助，仍然是很有争议的问题。德国法院曾经判决：“离弃家庭的丈夫，即使知晓其行为可能导致其妻子自杀的结果，其行为仍属社会的相当性行为范围之列”，而不属于犯罪构成要件范畴。参见海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，页311。
[5]陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，页71。但通说认为，宪法的规定可以成为义务根据，参见高铭暄、马克昌主编，前注[2]引书，页72。
[6]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，页126。
[7]参见川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，台湾元照出版公司1999年版，页20。
[8]野村稔：《刑法总论》，全理其译，法律出版社2001年版，页192。
[9]山中敬一：《刑法总论I》，成文堂1999年版，页225。
[10]海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特，前注[4]引书，页751。
[11]山中敬一，前注[9]引书，页226。
[12]海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特，前注[4]引书，页755。
[13]前田雅英：《刑法总论讲义》（第3版），东京大学出版会1999年版，页138。
[14]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，页164。
[15]Schunemann：“德国不作为犯学理的现况”，陈志辉译，载《刑事法评论》（陈兴良主编），第13卷，中国政法大学出版社2003年版，页402。
[16]Smith ＆ Hogan，Criminal Law10th ed．，London：Butterworths Tolley Press，p．64
[17]Schunemann，前注[15]引文，页403。
[18]大蟓仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，页84。
[19]团藤重光：《刑法纲要各论》（第3版），创文社，1990，页452。
[20]反对的观点，请参见陈兴良：“刑法解释方法及位阶关系”，《人民法院报》2005年2月23日Bl版。
[21]高铭暄、马克昌主编，前注[2]引书，页74。
[22]不是主动将他人置于危险境地，而仅仅利用他人处于危险境地的状况逃离现场的，不会产生先行行为的问题。例如，两个成年人相约外出逛街，一人遇车祸，另一人见此情景，迅速离开现场，既不报警，也不救助的，也不是不作为犯罪。因为相约外出，不是使他人陷入危险的先行行为，二人也没有由此结成紧密的生活（危险）共同体。
[23]海因里希。耶塞克、托马斯·魏根特，前注[4]引书，页752。
[24]因为义务违反必须体现为对旨在保护这一具体法益的法律规范的违反。参见李海东，前注[14]引书，页166。