重新解读侮辱罪

【出处】《延边大学学报（社会科学版）》2012年第4期
【摘要】侮辱罪的法益是社会的名誉（包括虚名和隐私）；公然是行为的公然，不是结果的公然，传播性理论不具有合理性；关涉公共事务的，不管能否证明真实性，均不宜作为犯罪处理；与公共事务无关而纯属个人隐私的，原告只需证明与公共事务无关以及名誉遭受损害的事实，真实性的证明责任在于被告，不能证明为真实的，成立诽谤罪，能证明为真实的，也难逃侮辱罪的刑责；侮辱罪与强制猥亵、侮辱妇女罪存在竞合，不管出于什么动机，只要侵害了妇女的性的不可侵犯权，就应以强制猥亵、侮辱妇女罪定罪处罚；诽谤罪与侮辱罪的大致区别在于：是否披露具体事实、是事实陈述还是意见表达，但二者没有截然界限，而为一种基本法与补充法的竞合关系。
【关键词】侮辱罪；法益；举证责任；强制侮辱妇女罪；诽谤罪
【写作年份】2011年


【正文】

　　刑法第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”《中华人民共和国宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”虽然宪法和刑法均强调，侮辱他人，侵害他人名誉权的将受到法律的惩处，但现实生活中，民众普遍缺乏尊重他人名誉、隐私权的法律意识，稍有芥蒂就在网上发帖公开他人性爱视频、婚外恋、患有性病、艾滋病等信息以贬损他人名誉的现象，还相当普遍。加之，近年来诽谤官员案不断见诸媒体，当散布的是他人的隐私且为真实时，以及发表的言论主要不是事实陈述而属意见表达而不构成诽谤罪时，是否构成侮辱罪？刑法在侮辱罪之外还在第237条规定有强制猥亵、侮辱妇女罪，关于二罪之间的关系，由于受理论通说的影响，司法实践中通常根据行为人主观上是出于报复的动机还是追求性刺激来区分二罪，导致对妇女性的不可侵犯权（即性的自己决定权）的法益保护不力，因而需要我们重新检讨二罪之间的关系。理论上虽然对侮辱罪这一传统罪名的研究几乎中止，但司法实践呈现出的各种新问题迫使我们重新解读侮辱罪。

　　一、法益的确定

　　通说认为，“本罪的客体为公民的人格尊严和名誉权。”[1]还有学者认为，“本罪的法益是他人的名誉。”[2]国外刑法理论认为，名誉可以分为：（1）内部的名誉，即独立于自己或者他人的评价的“人的真正价值”；（2）外部的名誉，即对人的社会评价、名声，亦称社会的名誉，又可以进一步区分为本来应有的评价（即规范的名誉）与现实通用的评价（即事实的名誉，包括虚名）；（3）主观的名誉或名誉感情，即本人对自己所具有的价值意识、感情，一般认为幼儿、高度的精神病患者和法人不具有名誉感情。通常认为，日本保护的是事实的名誉（即保护虚名），德国保护的是规范的名誉（不保护虚名）。关于侮辱罪与诽谤罪所保护的法益，国外刑法理论通说认为，侮辱罪与诽谤罪保护的法益相同，都是外部的名誉，但少数说认为，诽谤罪保护的法益是外部的名誉，而侮辱罪保护的法益是主观的名誉。[3]

　　法益之争涉及到的问题是：虚名是否值得刑法保护？揭发他人隐私（如婚外性关系），若能证明并未捏造事实，不符合“捏造事实诽谤他人”的诽谤罪构成要件，能否以侮辱罪相绳？不具有名誉感情的幼儿、高度精神病患者和法人能否成为侮辱罪所保护的对象？刑法未规定毁损死者名誉罪，不符合侮辱尸体罪构成要件，但侮辱尸骨、骨灰的行为，客观上对死者的亲属造成名誉损害的，能否构成侮辱罪？对公众人物的名誉权的保护低于非公众人物已成为一种世界性通例的情况下，[4]就公共事务发表评论，客观上贬损了公众人物（如官员）名誉的，能否在入罪上比侮辱对象为非公众人物时更为严格？

　　笔者认为，第一，由于诽谤罪罪状表述为“捏造事实诽谤他人”，表明内容必须是虚假的事实，当诽谤的对象并非公众人物、言论的内容并非关涉公共事务，即纯属个人隐私时（如婚外性关系），即便能够事实证明并非捏造即具有真实性，不符合诽谤罪构成要件，但从有效保护名誉权考虑，也应以侮辱罪定罪处罚。质言之，只要不关涉公共事务，虚名也值得侮辱罪进行保护。

　　第二，由于侮辱罪与诽谤罪法定刑相同，而证明真实性往往有一定的难度，故控方可以选择以侮辱罪进行指控，只需证明内容与公共事务无关而纯属个人隐私以及自己名誉受损的事实（证明具有名誉受损的危险即可）），即完成了举证责任，辩方若不能证明内容与公共事务有关及不具有损害他人名誉的危险，就难逃侮辱罪的刑事责任。

　　第三，由于宪法第41条明确规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，因此，对公共事务发表评论、对公务员进行批评指责，是行使宪法所赋予的批评、监督权（宪法性权利），其在重要性上高于宪法所规定的权利——公民的名誉权。[5]正因为对公众人物、公共事务发表评论不是单纯的言论自由问题，而是关系到民主社会中宪法所保障的批评监督权，[6]虽然该权利的行使不免会损害到公众人物的名誉，但为了鼓励民众敢于发表言论以监督政府，即便存在对公众人物名誉的损害，从法益衡量考虑，只要不是纯粹出于个人报复的动机，就公共事务发表评论毁损了公众人物名誉的，一般不宜以侮辱罪定罪科刑。

　　第四，幼儿、高度精神病患者虽没有名誉感情，但其名誉权也值得刑法保护；如果认为侮辱罪的法益是名誉感情，则会导致幼儿、高度精神病患者的名誉得不到保护，因此，侮辱罪的法益应为外部的名誉而不是名誉感情。

　　第五，一般认为隐私权是名誉权的一部分，[7]但有的隐私并不涉及名誉权（如个人身份信息），不属于侮辱罪的规制范畴，涉及名誉权的个人隐私，例如他人生理缺陷、性爱照片、患有艾滋病等，则值得以侮辱罪进行保护。

　　第六，国外一般将言论内容分为意见表达与事实陈述，分别以侮辱罪与诽谤罪进行规制；[8]我国诽谤罪明文规定捏造“事实”诽谤他人，因而，诽谤罪规制的对象限于事实陈述，而对于意见表达，非关涉公共事务且侵害他人名誉的，应以侮辱罪进行规制；虽然诽谤罪规制的对象是事实陈述，但由于成立诽谤罪必须是捏造的事实即虚假的事实，当言论的内容与公共事务无关，即便证明为真实，但属于散布他人隐私而侵害他人名誉的，也应当以侮辱罪进行规制。总之，侮辱罪所规制的对象除损害他人名誉的非关涉公共事务的意见表达外，还包括散布与公共事务无关的、纯属个人隐私而损害他人名誉的真实的事实的行为。

　　第七，我国刑法虽没有规定毁损死者名誉罪，而且死者也不是侮辱、诽谤罪所保护的对象，侮辱尸骨、骨灰的行为也难以评价为侮辱尸体，但若这种行为侵害到了死者亲属名誉的，可能构成对死者亲属的侮辱罪。

　　二、“公然”的认定

　　成立侮辱罪要求必须是“公然”实施，因此“公然”与否关系到侮辱罪的成立。虽然有观点认为，必须当着被害人的面实施，[9]但国内外通说认为，“公然”并不要求当着被害人的面实施，只要能使不特定的或者多数人知悉，即为“公然”。[10]国外有一种传播性理论认为，即便披露事实的直接对方是特定的少数人，在通过这些特定的少数人，向不特定的多数人传播之时，仍可谓之“公然”。[11]传播性理论虽然在判例上有所体现，但理论界多持批评态度：刑法所要求的是侮辱行为的公然性，而不是结果的公然性；传播性理论导致以听者是否传播决定行为人的行为是否构成犯罪，缺乏合理性；导致侮辱罪的危险更为抽象（通常认为侮辱罪和诽谤罪为抽象危险犯），与本罪的性质不相符合；导致私下议论也可能触犯刑法，显不妥当。不过，利用新闻记者、媒体传播的，或者多次向特定少数人侮辱他人的，属于公然侮辱，成立侮辱罪。[12]不过，实践中对“公然”的理解还存在分歧。

　　【汪宗惠侮辱案】被告人汪宗惠系某中学教师，2003年4月12日因学生丁瑞婷上课迟到，将丁瑞婷叫到办公室训斥，之后丁瑞婷跳楼自杀。一起被叫到办公室的还有丁瑞婷的同班同学李力。当时办公室还有另一班班主任黄燕老师。据被告人陈述证实，她当时对丁瑞婷讲：“你走时装步因个子矮了被刷下来，所以你肩不能挑，手不能提，以后坐台你也不得干嘛。现在开始努力还有希望。”有同学证实，“第二节课下课后，我从教室出来和同学刘璞、伍志超、张惊鸿在走廊碰见同班同学丁瑞婷，我们发现丁瑞婷在哭。我们问她为什么哭，丁瑞婷回答：‘因为迟到被汪老师骂了，骂得很难听，汪老师说我人长得丑，出去坐台都没有资格。’我们又问她为什么迟到，她说：‘闹钟坏了，爸爸睡着了，没有叫醒我。’她还说：‘爸爸、妈妈不管我，妈妈几天都没有回家，爸妈在闹离婚。’随后我们都回教室上课了。丁瑞婷进教室后一直坐在位置上哭，第三节课是汪老师上语文课，整节课丁瑞婷都趴在桌子上哭，声音较小，周围的同学都劝她不要哭。在第三节课下课后就没有看见丁瑞婷了，中午12点30分左右，发生了丁瑞婷跳楼的事。丁瑞婷学习成绩偏差，作业不按时完成，经常迟到。丁瑞婷最近曾经讲过她爸妈闹离婚，这几天的生活费都没有给她，最近经常找同学借钱。”当时也在办公室的李力同学证实，“汪老师问丁瑞婷为什么迟到，丁瑞婷回答是爸爸没有喊她。汪老师又问丁妈妈没有管你吗，丁瑞婷回答妈妈没有在家。汪老师又拿起木板打了丁瑞婷很多下，打的手和脚，打得很重，丁瑞婷摸着被打的地方一直在哭。汪老师还说：‘丁瑞婷长得不好，以后坐台都没有人要。’说完后，汪老师叫丁瑞婷出去把眼泪擦了，丁瑞婷走出去，汪老师又叫丁瑞婷‘滚进来’，继续对丁瑞婷进行教育。汪老师打骂丁瑞婷时，黄燕老师也在办公室。”另一在场人黄燕证实，“2003年4月12日上午9点30分左右，我到学校老师办公室，看见汪宗惠老师在教育一名男同学和一名女同学。女同学叫丁瑞婷，是初三年级四班的学生，汪老师是她的班主任。汪老师问丁瑞婷为什么经常迟到，还问她家里的情况。汪老师说要给丁一个团校警告，丁瑞婷在哭。我断断续续听见她们的对话，中途我离开过两次，也没有注意听她们说了什么，有些话我没有听见。”

　　重庆市渝中区人民法院认为：“被告人汪宗惠在教师办公室对迟到学生进行教育时，当着第三人的面体罚学生，并使用侮辱性的语言伤害学生自尊心，贬损学生人格，破坏学生名誉，引起学生跳楼自杀的后果，情节严重，其行为侵犯了公民的人格尊严和名誉权，已构成了侮辱罪，依法应予惩处……判决被告人汪宗惠犯侮辱罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。”重庆市第一中级人民法院二审认为：“原审被告人汪宗惠身为教师，在对学生的教育过程中，有他人在场的情况下，公然使用侮辱性的语言贬损他人人格，导致被害人跳楼自杀，情节严重，其行为已构成侮辱罪……裁定：驳回上诉，维持原判。”[13]

　　笔者认为，办公室虽属于公共场所，但当时除被害人和被告人外，只有一位同学和一位老师，被告人将被害人叫到办公室谈话是因其上课迟到进行教育。固然，说“长得不漂亮，连坐台都没有资格”之类的话有损被害人的自尊心，作为教育方法也不够妥当，但在当时特殊情境下对被害人名誉的损害是很有限的。当时正值上课期间，办公室并不存在不特定的或者多数人出出进进的局面，在场的人，既不属于不特定人，也不属于多数人，换言之，被告人在办公室对被害人进行训斥乃至辱骂，虽然有损被害人的自尊心，但不属于“采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱”[14]。后来之所以更多人得以知悉辱骂的内容，是由于被害人自己在走廊上告知其他同学所致，这顶多属于结果的“公然”，而不是侮辱行为的“公然”；只要不采用为学者所反对的“传播性理论”，就应认为本案不符合“公然性”要件，不成立侮辱罪。本案之所以给被告人定罪，无非是因为被害人自杀身亡。虽然自杀通常也是评价侮辱罪成立与否的一种情节，但如果不符合公然性要件，侮辱行为本身的情节也不严重，不能因为被害人心胸狭隘、不同寻常的反应，迫于被害人家属或舆论的压力给辛勤教书育人的人民教师定罪。

　　【李俊侮辱案】经二审查明，“1999年9月15日上午8时许，上诉人黎富英满身粪便拄一木棍独自从家中走出，向邻居黄太莲等哭诉称：身上的粪便乃李俊所泼。邻居孟淑喜、卓菊英及赶集的商贩闻声围观。见黎富英家墙上、沙发上都泼有粪便，孟淑喜即打110电话报警。”海南省三亚市中院二审认为，“被上诉人李俊被控犯侮辱罪，只有上诉人控诉，没有其他直接证据印证，上诉人举证仅能证实被上诉人李俊案发时在自己家和自诉人身上沾有粪便的事实，不能证实李俊向上诉人黎富英身上、家里泼粪便及进出过黎家。被上诉人所举时间证人与被上诉人案发当日向公安机关所作的陈述矛盾，也不能证明其案发时不在现场。被上诉人所举其他证人证言，不能证实案件事实，且未经司法机关查证核实，不具证据效力。综上，上诉人黎富英指控被上诉人李俊犯侮辱罪证据不足，不能认定，指控犯罪不能成立……驳回上诉，维持原判。”[15]

　　笔者认为，即便自诉人指控属实，被上诉人也是在被害人家里这一相对封闭的空间向被害人家里及身上泼洒粪便，不具有侮辱行为的“公然性”；即使因为被害人后来走出家门广为告知，致使周围群众围观，也是由于被害人自身的行为导致结果出现公然性，并不能因此改变侮辱行为不具有公然性的性质，故两审法院判决无罪，从结论上尚属正确。

　　【笪开福侮辱案】经审理查明，“南京市溧水县东屏镇徐溪行政村百里自然村村民张某，于2003年将祖坟迁至该村北面的坟地。被告人笪开福认为，张某迁来的祖坟占了他家的祖坟地，为此两家发生了纠纷。为泄私愤，被告人笪开福于2005年5月20日凌晨4时30分许，携带钉耙等工具悄悄来到东屏镇徐溪行政村百里自然村北面的坟地。将张某迁移至此的15座祖坟挖平，并将其中5座坟中的水泥骨灰盒挖出，弃置于坟坑边。第二天，当地村民发现张某家的祖坟被人挖掘，张家祖坟被挖事件很快为周边村民所知。”南京市溧水县人民法院一审认为，“被告人笪开福以挖掘他人祖坟的方式公然贬低他人人格，破坏他人声誉，情节严重，其行为已构成侮辱罪……被告人笪开福犯侮辱罪，判处拘役五个月。”一审宣判后，被告人笪开福不服，提起上诉。笪开福在上诉中提出如下理由：一是主观上没有侮辱他人的直接故意；二是挖坟行为系秘密进行，行为不具有公然性；三是行为对象不具有特定性；四是客观上没有造成侮辱他人的后果，其情节不属于严重的情形。因此认为其行为不能构成侮辱罪。南京市中级人民法院经二审认为，“上诉人笪开福采取挖掘他人祖坟的行为，公然侮辱他人，情节严重，其行为已经构成侮辱罪……驳回上诉，维持原判。”[16]

　　笔者认为，在中国民间风俗中，祖坟被挖是“很没面子”的事情。本案中，虽然被告人的行为指向是死人的坟头，但由于损害到死者家属的名誉，而且将死者骨灰盒挖出后弃置于不特定或者多数人可以看到的坟坑边，属于采用可以使不特定或者多数人知悉的方式实施侮辱，故成立侮辱罪。

　　三、侮辱罪与强制猥亵、侮辱妇女罪的关系

　　关于强制猥亵、侮辱妇女罪与侮辱罪的界限，国内通说认为：“（1）强制猥亵、侮辱妇女的行为一般是出于流氓动机、精神空虚，为发泄刺激其性欲而为。而侮辱罪则一般是出于报复、嫉贤妒能等动机。（2）强制猥亵、侮辱妇女罪行为人侵害的对象往往带有随意性，而侮辱罪侵害的对象一般是针对特定的某个或某几个妇女。（3）强制猥亵、侮辱妇女既可以公然进行，又可以暗地里实施，而侮辱罪则必须采取能够让第三者看到或听到的方式进行。（4）强制猥亵、侮辱妇女罪一般带有强烈的性色彩，而侮辱罪虽可能常有性色彩，如让被害人当众爬过自己的胯下、给被害妇人挂破鞋等，但性色彩程度一般较低，而且这些带有性色彩行为往往只是侮辱行为的附随内容。”[17]但通说存在重大疑问。“实际上，强制猥亵、侮辱妇女罪与侮辱罪的区别并不在于对象的特定与否，而是在于侵犯的法益不同。第246条规定的侮辱罪是为了保护公民的人格、名誉，第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪是为了保护妇女的性的不可侵犯权。对妇女的性的不可侵犯权的侵犯，也必然是对妇女人格、名誉的侵犯，但针对妇女而言，性的不可侵犯权的法益性质显然重于其他方面的人格与名誉，于是刑法对侵犯妇女的性的不可侵犯权的行为作了特别规定。因此，凡是损害妇女的性的羞耻性，侵犯妇女的性的不可侵犯权的行为，就不再属于第246条的侮辱行为……据此，不管行为人出于什么动机与目的，不管行为发生在何种场合，不管对象是否特定，强行剥光妇女衣裤等行为都属于强制猥亵、侮辱妇女的行为，而不是第246条的侮辱行为。”[18]由于侮辱罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑，而强制猥亵、侮辱妇女罪的法定最高刑为五年有期徒刑，聚众或者在公共场所当众实施的最高可判处十五年有期徒刑。按照通说的立场，出于报复的动机当众剥光妇女衣裤或者用物体戳捣妇女阴部的行为，虽然严重侵犯了妇女的性的不可侵犯权，但由于行为人不具有所谓寻求性刺激的动机，只能以法定刑要低得多的侮辱罪论处；若并非公然实施，连侮辱罪都不成立，结果只能宣告无罪。如此处理，显然不利于保护法益，结论的荒谬性至为明显。通说在两罪关系上的错误立场，直接导致了司法实务中的错判。

　　【于ＸＸ侮辱案】经审理查明，“2008年10月6日下午，被告人于XX为报复与其丈夫张卫祥有不正当男女关系的被害人杨某某，伙同他人强行将被害人杨某某带至本区川沙新镇八灶村五队一发廊门口，当众将杨女裤子扒下，露出下身。嗣后，于XX伙同他人将被害人杨某某带至川沙新镇川沙路、川图路路口的绿化带，再次将杨下身裤子扒光，而后离开。”上海市浦东新区法院认为，“被告人于XX出于报复泄愤的目的，采用暴力等手段，当众强行扒下被害人裤子，公然贬低他人人格，损害他人名誉，严重危害社会秩序，情节严重，其行为已构成侮辱罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确凿，但定性有误，予以纠正……强制侮辱妇女罪中行为人在实施侮辱行为时，往往也损害妇女的人格及名誉，但由于该罪是从原流氓罪中分解出的独立罪名，其侮辱妇女的主观目的出于流氓动机，为了寻求精神刺激，犯罪对象往往具有不特定性。而以妇女为对象的侮辱罪是鉴于私仇、报复泄愤等动机，具有明确和直接贬损女性人格与名誉的目的，针对的对象必须是特定的妇女，并且是公然实施。行为人主观犯意的分析，是区分两罪的关键。结合本案事实，被告人在知道其丈夫与被害人有不正当男女关系且还在私下会面的情况下，出于报复泄愤的动机，将被害人带至其家门前马路上，在村民的围观下，强扒下被害人的裤子，以达到其让被害人当众出丑、损害被害人人格、名誉的目的。尽管从形式上看，被告人的这一行为与强制侮辱妇女罪的行为特征的完全相符，但由于本案被告人当众侮辱被害人的行为，损害对象是特定的，其行为不是出于追求精神刺激而是出于报复泄愤、贬低他人人格，毁损他人名誉，符合侮辱罪的构成要件，应以侮辱罪论处……判决如下：被告人于XX犯侮辱罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。”[19]

　　【吴国英侮辱案】经审理查明，“1998年8月10日下午5时许，被告人吴国英在自家门口收下了推销员赠送的几份卫生巾，其中一份是其丈夫之侄女刘某的，因没分给刘某而遭其指责，吴国英遂与刘某发生争吵，邻居被害人汪某从午觉醒来后听见外有争吵声，便立即出来劝架并将刘某强拉回自己家中。此时，吴国英之子刘某见状为其母帮腔，随口谩骂汪某，汪顿感气愤而回敬刘某没教养。吴国英因此又与汪某发生争吵并相互扭打起来，扭打中吴国英将汪某的睡裙撩起，汪某坐在地上，头被睡裙蒙住，羞怒之际欲伸出双手抓吴，吴国英乘机将汪某的睡裙全部扯下，扔在地上，致使汪上身全部裸露(汪当时未带胸罩)，下身仅一条三角短裤，当时在现场有十余人围观。”上海市闸北区人民法院认为，“被告人吴国英因琐事与他人发生纷争扭打，当众脱下他人衣服，暴露妇女的隐秘部位，损害了他人的人格尊严，情节严重，其行为已构成侮辱罪，依法应予惩处。应当指出，被告人吴国英的行为，并非出于淫秽下流的心理和寻求刺激性的生理动机，而是逞一时愤恨，意在羞辱他人。故公诉机关指控其犯强制侮辱妇女罪不当，不予采纳……判决：被告人吴国英犯侮辱罪，免予刑事处罚。”一审判决后，被告人吴国英提出上诉，经上海市第二中级法院裁定，驳回上诉，维持原判。[20]

　　【张凤仙、王英侮辱案】经审理查明，“1999年11月5日下午，被告人张凤仙以余××长期勾引其丈夫为借口，携带甘蔗、辣椒面和剪刀，与被告人王英及其孙女王瑞芳到余××家，将余××从家中拖拉至门外的路上按倒后，当众强行脱开余××的裤子，用甘蔗戳、用辣椒面洒余××阴部，并用剪刀剪掉余××头发。王辉在一旁观望，且殴打前来劝阻的村民。被害人余××经住院治疗41天，用去医药费7116.43元。经法医学鉴定，余××的伤为轻微伤。”云南省新平彝族傣族自治县人民法院审理认为，“被告人张凤仙、王英目无国法，采用暴力方法当众侮辱他人人格，情节严重，影响很坏，二被告人的行为已构成侮辱罪……判决如下：张凤仙犯侮辱罪，判处有期徒刑三年；王英犯侮辱罪，判处有期徒刑三年。”[21]

　　笔者认为，上述三个案件被告人的行为均不仅仅侵害了被害妇女的名誉权，还侵害了对妇女而言更为重要的法益——性的不可侵犯权（性的自己决定权），而且均为“在公共场所当众”实施，完全符合强制猥亵、侮辱妇女罪构成要件，而且应当在五年以上处刑，检察院以强制猥亵、侮辱妇女罪起诉是正确的，法院以侮辱罪定罪是极其错误的。当然这种错误应由理论通说“买单”。

　　四、侮辱罪与诽谤罪的关系

　　关于两罪的关系，有观点认为，“侮辱罪可能以暴力方式实施，而诽谤罪只能以平和的方式实施；侮辱罪一般不捏造事实，而诽谤罪是捏造事实并加以散布，明知某妇女品行良好，而编造事实指责其与他人通奸，成立诽谤罪；确知某妇女与他人通奸，而在众人面前公然传播，可以构成侮辱罪。”[22]还有学者指出，“诽谤罪的方法只能是口头或文字的，不可能是暴力的、动作的；侮辱罪的方法既可以是口头、文字的，也可以是暴力、动作的。诽谤罪必须有散布损害他人名誉的虚假事实的行为；侮辱罪既可以不用具体事实，也可以用真实的事实损害他人名誉。例如，被害妇女并无婚外性行为的事实，但行为人捏造并散布被害妇女有婚外性行为的事实，情节严重的，构成诽谤罪。如果被害妇女有婚外性行为，行为人为了损害其名誉，散布这种婚外性行为的事实，情节严重的，成立侮辱罪。所散布的事实不足以使人信以为真的，不是诽谤，但可能属于侮辱。例如，说某人长着‘猪脑袋’的，骂一家数人均为妓女所生的，属于侮辱行为。”[23]台湾学者林山田认为，“行为人并不摘示事实而公然辱骂特定人或者可推知之人，系公然侮辱行为；若行为人指摘传述足以损害他人名誉的具体事件内容，则属诽谤行为。例如公然谩骂某女为娼妓，构成普通侮辱罪；若系意图散布于众，指摘传述某女在何处为娼的具体事实，则应负诽谤的刑责。”[24]台湾学者林东茂认为，内容抽象的构成侮辱，较为具体的构成诽谤。[25]日本刑法理论通说认为，侮辱罪与诽谤罪在公然性上的要求是共通的，侵犯的法益均为外部的名誉，因而两罪的罪质是一致的；在不披露事实的场合，对人名誉的损害程度较轻，构成法定刑相对较轻的侮辱罪，在披露事实的场合，构成法定刑相对较重的诽谤罪，因而两罪的区别在于是否披露事实。[26]

　　笔者认为，由于我国侮辱罪与诽谤罪法定刑完全一样，侮辱罪与诽谤罪均要求采取能使不特定的或者多数人知悉的方式实施，故“公然”与否不是两罪的区别；虽然诽谤罪要求通过捏造事实实施，但并不能绝对排除伴随暴力的方式实施；由于成立诽谤罪必须是捏造“事实”，因而，主要属于意见表达而非事实陈述的，[27]不成立诽谤罪，只可能成立侮辱罪；不关涉公共事务而纯属个人隐私（如生理缺陷、婚外性关系），能证明真实性的，虽不成立诽谤罪，但可能成立侮辱罪；与公共事务有关的个人隐私，由于存在宪法所规定的批评、监督权与名誉权之间的权衡，不管真实与否，既不宜评价为诽谤罪，也不宜以侮辱罪论处；由于披露事实的也可能成立侮辱罪，故披露事实与否不是两罪之间的区别，即不能认为只有披露虚假的事实（即捏造事实）的才成立诽谤罪，即便披露虚假的事实也不可否认其完全符合侮辱罪构成要件，因为侮辱罪构成要件并没有限定为必须是真实的事实，从这个意义上讲，诽谤罪与侮辱罪之间具有基本法与补充法的关系，不成立诽谤罪（包括不能证明事实的真实性）的，只要证明存在损害他人名誉的事实，即可肯定侮辱罪的成立；当然，由于发表关于公共事务的言论，关涉宪法赋予的批评监督权，应当认为事实真实性的举证责任在于控方，只有当与公共事务无关时，才由辩方就真实性进行举证，而且，即便辩方能够证明事实的真实性，只要控方能够证明言论内容纯属个人隐私且给自己造成了名誉侵害，辩方也难逃侮辱罪的刑责。下面结合具体案例进行分析。

　　【容城“艾滋女”案】被告人杨勇猛在被害人闫某向其提出分手后，将用数码相机给闫某拍摄的裸照和两人的性爱视频传至互联网上，并编造闫某被其继父强奸、在北京当“小姐”卖淫、患有艾滋病等内容在互联网上进行散布。经检测，闫某HIV抗体阴性。法院以侮辱罪、诽谤罪分别判处被告人杨勇猛有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年。[28]笔者认为，在网上散布被害人裸照及性爱视频，虽然是真实的，也构成侮辱罪，捏造被害人被继父强奸、卖淫、患艾滋病的事实，由于纯属个人隐私，与公共事务无涉，应由被告方承当证明责任，不能证明真实性的，推定为捏造事实，即可以诽谤罪定罪处罚。法院以侮辱罪与诽谤罪数罪并罚是正确的。

　　【网上恶帖案】被害人程鹏曾是一大型企业的高级主管，一个偶然的原因认识了自称是家境贫寒的音乐系的大三学生、实为卖淫女的周玉婷，两人随后同居。不久，被害人得知周玉婷的真实身份后坚决提出分手，但周玉婷强烈要求被害人娶她为妻，遭被害人程鹏断然拒绝。恼羞成怒的周玉婷在互联网上发帖称“大奸商色狼程鹏，致酒醉学生妹怀孕后另寻新欢”，帖子还叙述厦门某公司总经理程鹏在夜总会灌醉某大学音乐系女生凌薇（自称名），与之发生关系导致其怀孕后将其抛弃，现正与公司助理热恋云云。周玉婷还将内容大致相同的信寄给程鹏所在的北京公司总部，要求处理程鹏。此外还多次恐吓程鹏的年迈父母，逼迫他们答应将其娶为媳妇。本案被害人程鹏身败名裂、走投无路后，气急败坏地对周玉婷进行殴打致其轻伤，被法院以故意伤害罪判处有期徒刑一年。[29]本案中，由于散布的事实纯属个人隐私，关于真实性的举证责任在于散布方，散布者不能证明真实性的，推定为捏造事实，成立诽谤罪，即便证明为真实，也难逃侮辱罪的刑责。本案被害人本来可以选择法律途径阻止丧心病狂的周玉婷的诽谤、侮辱行为，却一气之下将散布者打成轻伤，自己反成为阶下囚。实在可悲！

　　【赵贯礼诽谤案】经审理查明，“2000年4月17日上午，自诉人戴某和被告人赵贯礼（非夫妻）在赵的家中发生了性关系。7月21日，赵贯礼因身体不舒服，联想起与戴某在一起戴的身体异常，便去戴家询问其是否有性病，并要求戴去医院检查，戴某听后十分不满，两人遂到自治区人民医院检查，行至医院后门处双方发生争吵并厮打，在相互吵打中，赵贯礼当着围观者说了涉及戴某‘性病传染’的内容。之后，赵贯礼先后多次在戴某工作环境的周围对邸小军、衣冠英等人谈起此事。同年10月12日，戴某经新疆维吾尔自治区人民医院检查，身体正常，同时提供了与赵贯礼打架和取证造成的医疗费、交通费等票据。”新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院认为，“被告人赵贯礼在没有取得真凭实据的情况下，捏造自诉人戴某有性病的虚假事实，并在一定范围内散布，主观上有贬低、损害戴某人格，破坏其名誉的故意，客观上给戴某的工作、生活造成了不好的影响，致使其精神上备受社会和家庭的压力，情节严重，赵贯礼的行为构成诽谤罪……判决如下：被告人赵贯礼犯诽谤罪，判处拘役三个月，缓刑三个月。”新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院二审维持原判。[30]

　　笔者认为，由于患性病的事实纯属个人隐私，原告只要证明因此给自己造成了名誉损害，即完成了举证责任，应由被告方就事实的真实性进行举证，不能证明真实的，推定为捏造事实，应承担诽谤罪的刑事责任，即便能够证明为真实，也难逃侮辱罪的刑责；原告也可直接以侮辱罪起诉，只需证明自己名誉受损，被告人即难逃侮辱罪的责任。当然，原告为顾及自己的名声，通常会选择以诽谤罪起诉，因为诽谤罪给人的感觉是无中生有，故能挽回被害人的清白声誉。

　　【郑其昌诽谤案】经审理查明，“被告人郑其昌于1993年4月19日和1995年12月28日，因嫖娼先后被漳州市公安局芗城分局治安科及东铺头派出所查获并受到处罚。因而对经办案件的干警胡××、张××心怀不满，遂产生报复邪念。自1993年至1995年间，被告人郑其昌采取捏造事实的手段，分别在面额1元、5元、10元的人民币背面，书写了漳州市公安局芗城分局胡×ב大土匪’、‘大吃钱官’、‘大贪污犯’、‘利用职权取我伍仟元没有打收款条’和东铺头派出所张×ב土匪用权靠手铐’、‘用权贪污吃钱’、‘拿去四仟元没有打条’等内容，后将书写过的人民币投入市场，广为流通散布。”福建省漳州市芗城区检察院提起公诉后，福建省漳州市芗城区人民法院认为，“被告人郑其昌为泄私愤，采取捏造事实的手段，对依法执行公务的公安干警进行谩骂诽谤，严重损害了公安机关的整体形象，其行为已构成诽谤罪……判决：郑其昌犯诽谤罪,判处有期徒刑二年。”福建省漳州市中级人民法院二审维持原判。[31]

　　笔者认为，虽然定罪的结论正确，但该案并不属于“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，不符合公诉条件，由检察院提起公诉是错误的。就被告人散布的内容而言，除“利用职权取我伍仟元没有打收款条”和“拿去四仟元没有打条”属于披露具体事实，可能涉嫌诽谤罪之外，其余全部为抽象、空洞的意见表达，可能成立的是侮辱罪。但由于被告人所披露的事项关涉公共事务，属于行使批评监督权的范畴，不宜作为刑事犯罪处理。至于是否构成民事侵权，是可以另外讨论的问题。




【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第483页；陈忠林主编：《刑法（分论）》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第156页；朱建华：《刑法分论》，法律出版社2011年版，第222页。
[2]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第821页。另参见周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第58页
[3]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第134页；[日]西田典之：《刑法各论》（第五版），弘文堂2010年版，第107页；张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第515-516页。
[4]参见张开骏：“名誉保护与言论自由的衡平：诽谤罪比较研究”，载《政治与法律》2011年第6期，第127页。
[5]参见罗斌、宋素红：“中美新闻诽谤诉讼理念比较——我国新闻诽谤诉讼中新闻媒体败诉率居高不下原因初探”，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第66页。
[6]参见侯健：“诽谤罪、批评权与宪法的民主之约”，载《法制与社会发展》2011年第4期，第158页以下。
[7]参见罗斌、宋素红：“中美新闻诽谤诉讼理念比较——我国新闻诽谤诉讼中新闻媒体败诉率居高不下原因初探”，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第62页。
[8]参见汪志刚：“德国法上的意见表达和事实陈述的区分”，载《北方法学》2011年第3期，第154页。
[9]参见王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第386页。
[10]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第821页；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第152页。
[11]参见[日]大判大正8·4·18新闻1556号25页、大判昭和3·12·13刑集7卷766页。
[12]参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第110页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第822页。
[13]参见重庆市第一中级人民法院（2003）刑终字第494号“汪宗惠侮辱案”刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID= 344923，2012年2月20日访问。
[14]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第821页。
[15]海南省三亚市中级人民法院（2001）三亚刑终字第17号刑事附带民事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID= 8047，2012年2月20日访问。
[16]参见江苏省南京市中级人民法院（2005）宁刑终字第506号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID= 86152，2012年2月20日访问。
[17]王作富主编：《刑法分则实务（中）》（第四版），中国方正出版社2010年版，第859页；周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第60页；阮齐林：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社2011年版，第485页，等等。
[18]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第229页。
[19]参见上海市浦东新区人民法院（2009）浦刑初字第174号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=336 262，2012年2月20日访问。
[20]参见上海市闸北区人民法院“吴国英侮辱案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=218 27，2012年2月20日访问。
[21]参见云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2000）新刑初字第15号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=6691，2012年2月20日访问。
[22]周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第62页。
[23]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第823页。
[24]林山田：《刑法各罪论（上）》（修订五版），北京大学出版社2012年版，第177页。
[25]参见林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第268页。
[26]参见[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第2版），成文堂2008年版，第144页。
[27]台湾学者林钰雄指出，“‘事实’是指现在或过去的具体历程或状态，并且具有可以验证其为‘真’或‘伪’之性质者。唯有“事实”，才有所谓的‘真伪’之别，在此，相对于事实的概念，可以泛称为‘意见’。‘意见’，无论是纯粹的价值判断或单纯的意见表述，欠缺可资检验真伪的性质。我们可以说，意见是见仁见智的‘个人品味’问题（如学生评断老师的穿着‘毫无品味’），因此纵使尖酸刻薄（如评论台北市长处理纳利风灾‘昏庸无能’），也不能在诽谤罪的处罚范围。在此，立法基点显然认为，对于‘意见’应有更多的包容，因此，尽管并非所有的意见都被容许，但是可资制裁意见陈述的侮辱罪，要件较诽谤罪严格（如‘公然’的情境要件及带有规范评价色彩的‘侮辱’行为），并且刑度较低。”林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第240-241页。
[28]参见“容城‘艾滋女’案一审宣判——被告人杨勇猛侮辱诽谤他人获刑三年”，载《人民法院报》2010年4月10日，第3版。
[29]参见“一个青年才俊的情场噩梦”，载《人民法院报》2011年5月9日，第3版。
[30]参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2001）乌中刑终字第38号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword= &RID=25273，2012年2月20日访问。
[31]参见福建省漳州市中级人民法院（1997）漳刑终字第178号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID= 20893，2012年2月20日访问。