取证主体合法性理论批判

【出处】《江苏行政学院学报》2010年第5期
【摘要】取证主体合法，即收集、获取证据的主体限于法定司法人员，被我国传统证据法学理论视为证据合法性的重要内容和基本要素之一。虽然取证主体合法性理论在我国现行刑事诉讼立法上并无直接、明确的法律条文倚为支撑，但却深刻地影响到我国刑事司法实践，被实务部门奉为圭臬并以之作为判断证据合法性的重要标准。依据取证主体合法性理论，取证主体限于法定的刑事司法机关及其工作人员，其他机关或个人均不具有取证的主体资格，其所获证据不具有证据能力，不得直接作为证据在刑事诉讼中使用。然而，由于法解释上缺乏依据、法理基础缺位以及法实践中导致的悖论，我国传统证据法学所主张的取证主体合法性理论其实并不是一项科学合理的证据学理论，应当予以扬弃。
【英文摘要】The legality of forensics subject that is to say the subject of collecting and obtaining evidence defined to statutory judicial offers is treated as one of the important contents and basic elements in evidence legality by China’s traditional legal theory. Although there is no direct and clear legal article for the theory of legality of forensics subjects to rely on in China’s current criminal legislation, the legality of forensics subject has a profound impact on the criminal judicial practice in China and it is regarded as a model and used as an important standard of judging the evidence’s legality. Based on the theory of legality of forensics subject, the forensics subject is defined to the statutory criminal justice and its staff, and other agencies or individuals are not qualified with the forensics subject therefore evidences obtained by them can not be available as evidence in criminal proceeding directly. However, due to the lack of explanation on the law basis, the absence of jurisprudence foundation as well as the paradox caused in law practice, the theory of the legality of forensics subject advocated by Chinese traditional evidence law in fact is not a scientific and reasonable theory of science of evidence, therefore it should be discarded.
【关键词】证据；证据合法性；取证；取证主体；非法证据
【英文关键词】Evidence;Legality of Evidence;Forensics;Forensics Subject;Illegal Evidence
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题之提出

　　在现代刑事诉讼立法和司法实务中，证据必须具备合法性方具有可采性、非法证据不得作为定案根据，几成共识，证据的合法性亦因此被视为证据的基本属性和特征之一。但是，关于证据合法性的确切内涵及其外延，理论上的认识上却并不一致。我国传统证据法理论认为，证据的“合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。”[1]依据这一观点，证据合法性涵括了“取证主体合法”、“取证程序合法”以及“证据形式合法”等三项要素，只有同时具备上述三项要素的证据才是合法证据，方具可采性。据此，取证主体合法，即收集、获取证据的主体限于法定司法人员，被我国传统证据法学理论视为证据合法性的重要内容和基本要素之一。

　　虽然取证主体合法性理论在我国现行刑事诉讼立法上并无直接、明确的法律条文倚为支撑，但却深刻地影响到我国刑事司法实践，被实务部门奉为圭臬并以之作为判断证据合法性的重要标准。依据取证主体合法性理论，取证主体限于法定的刑事司法机关及其工作人员，其他机关或个人均不具有取证的主体资格，其所获证据不具有证据能力，不得直接作为证据在刑事诉讼中使用。基于此，我国司法实务中对于刑事司法机关及其工作人员之外的其他主体，诸如事业单位或企业公司的保安人员以及私人等所获之证据，一概否定其证据能力，并禁止其在刑事诉讼中直接作为证据使用[2]。

　　尽管取证主体合法性理论在我国证据法学界因循已久，且已确立起在理论和实务中的支配性地位、少有人展开质疑。但是，自学生时代接触该理论伊始，笔者即对该理论的科学性和合理性产生了怀疑：取证主体限于司法人员，意味着否定私人取证的合法性，但刑事诉讼法因何要排斥私人取证？刑法允许公民正当防卫、刑事诉讼法也允许公民扭送现行犯，却为何要排斥公民取证？难道一公民将在犯罪现场拾获的证据交予警方，不仅不受法律褒扬，反而导致该证据丧失证据能力沦为非法证据？一个个疑问已埋入懵懂的心中。此后随着对证据法学研究的日渐精熟，种种疑问得以解惑，然由于研究兴趣的转移，一直未能将思考形成文字。近年来，随着法制日昌，公民维权意识增强，媒体报端时见关于公民取证法律效力方面产生争议的案例报道，例如私人侦探取证的合法性、私人悬赏证据的合法性以及记者暗访取证的合法性等，而旁观所谓专家对此类事件的评论、答疑，实有不痛不痒甚至完全不着边际之感，始觉实有必要就取证主体合法性理论展开系统检讨、批判之必要。笔者认为，取证主体合法性理论存在着以下三个方面的问题：一是法解释上缺乏依据；二是法理基础缺位；三是法实践中产生悖论。因此，对取证主体合法性理论亟需从证据法理上展开批判与检讨。

　　二、法理上的批判与质疑

　　（一）刑诉法解释上的批判

　　我国证据学界的主流理论认为，取证主体合法性理论自有现行刑事诉讼法上的依据，即现行《刑事诉讼法》第43条之规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”我国证据法学界的主流观点认为，该法条后半段是关于取证手段合法性的规定，而前半段即是关于取证主体合法性的规定。按照这一观点，上述法条中所谓“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，意指“法律规定只有司法人员才有权收集证据，审查和运用证据”[3]，即取证主体限于法定的司法人员（审判人员、检察人员、侦查人员），而其他主体则无权收集，审查和运用证据。

　　但实际上，上述观点对刑事诉讼法第43条的解释在解释方法和结论上都是值得商榷的。首先，从文义解释的角度讲，该法条的基本句式是“必须……”和“严禁……”，而在我国立法体系和立法用语习惯中，“必须”和“严禁”通常意味着法律赋予主体一定积极作为的义务或消极不作为的义务。因此，从文义解释的角度讲，刑事诉讼法第43条本质上是一义务性规范，即赋予“审判人员、检察人员、侦查人员”依法客观公正地收集证据的（积极）义务，以及不得非法取证的（消极）义务。虽然对于国家公权力机关而言，义务性规范也可解释为授权性规范，即审判人员、检察人员、侦查人员有权收集证据，但却不能就此进行反向解释，得出除了审判人员、检察人员、侦查人员之外的其他人员均不得或无权收集证据的结论。因此，刑事诉讼法第43条实际上并不涉及所谓取证主体的法定性和合法性问题，不能因为该法条赋予“审判人员、检察人员、侦查人员”依法客观公正收集证据的（积极）义务，就得出收集证据（取证）系上述人员的专属权力的结论，进而排除其他主体的取证资格及其所获证据的证据能力。

　　其次，从体系解释的角度讲，取证主体合法性理论对刑事诉讼法第43条的曲解，可能与现行刑事诉讼法其他法条之间发生冲突。我国现行刑事诉讼法第37条明确规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，……辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”依照该法条，辩护律师在刑事诉讼中是享有调查取证权的，有权收集和提取证据。同时，我国刑事诉讼法第18条规定：“自诉案件，由人民法院直接受理。”由于自诉案件实行“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，自诉人在向人民法院提起自诉时，必须提供明确的证明被告人犯罪事实的证据。既然要求自诉人举证，自然意味着自诉人有权取证，否则，若无取证，何来举证？！正如有学者所指出的：“取证的基本前提，在于举证之分配，亦即谁需举证者、谁取证……”。[4]刑事诉讼法既然赋予自诉人举证责任，则自诉人当为法定的取证主体，有权收集和提取证据。由此可见，虽然实践中公诉案件的取证活动基本系由司法人员（侦查人员、检察人员和审判人员）完成，但依据我国现行刑事诉讼法之规定，取证权并未完全由司法人员垄断，至少辩护律师和自诉人是享有取证权的。取证主体合法性理论认为只有司法人员（审判人员、检察人员、侦查人员）才是合法的取证主体、才有权取证的观点，在法解释上将与刑事诉讼法赋予辩护律师和自诉人的调查取证权直接相冲突。

　　（二）证据法理上的质疑

　　学术理论的产生总是为了解决或解释某一社会生活现象、因应社会实践所需。证据合法性理论，本系伴随实践中非法证据排除规则的创设而逐渐衍生的证据学理论，学理上提出和讨论证据合法性理论的主要目的，正是为区分“合法证据”和“非法证据”，进而为非法证据排除规则的适用划定界限和范围。因此，证据合法性理论的内容，与非法证据排除规则的内容应当具有内在的一致性。

　　在非法证据排除规则的诞生地美国，创设非法证据排除规则的主要目的在于吓阻警察的不法取证行为，因此，其关注的主要是侦查机关的取证手段合法与否，并不涉及取证主体是否合法的问题[5]。在德国，非法证据排除规则在理论上和实务中被表述为“证据禁止”，所谓“证据禁止，系指禁止特定证据之搜集、取得、提出或采用的法则”[6]，它又分为“证据取得之禁止”和“证据使用之禁止”。虽然德国的证据禁止规则与美国的非法证据排除规则在内容上略有差异，但两者实为异曲同工、殊途同归。在德国，创设证据禁止规则的目的在于禁止国家以不计代价、不择手段、不问是非的方式发现真实（此即所谓的禁止“三不”取证） [7]，其关注的仍然是取证手段的正当性与合法性问题，同样不涉及取证主体是否合法的问题。由此可见，非法证据排除规则（证据禁止规则）主要是为确保取证手段的合法性而设的，并不关涉取证主体的合法性的问题。换言之，证据是否合法、可采，完全取决于取证手段合法与否，至于该证据究竟系由何人所取得，则在所不问，即便是刑事司法机关之外的其他主体例如私人所收集的证据，只要取证手段不违法，当然地具有证据能力而可为法庭所采证。

　　由上述分析可以得知，证据的合法性实际上主要指的是取证手段的合法性，至于取证主体的合法性，则并非证据合法性的要素或要件，证据究竟系何人所收集、取得，不应当影响对该证据合法性的判断。以私人取证为例，按照我国的取证主体合法性理论，私人因为并非法定的取证主体，因此其所获证据不具有证据能力，不得直接作为证据使用。但按照非法证据排除规则或证据禁止规则，取证主体并非证据合法性的要素或要件，只要取证手段不违法，私人所收集的证据同样具有证据能力，可以为法庭所采证。

　　就比较法层面而言，美国、德国、日本等主要法治国家，无论证据法理和司法实务中均承认私人等非法定主体所取证据的证据能力，并不会仅仅因为取证主体的差异即将私人等非法定主体所获证据视为非法证据而予以排除。问题在于，为何单单我国证据法学理论界会提出所谓取证主体合法性理论呢？对这一问题，实有必要从证据法理上追问答案。根据笔者的考察，这一理论的产生有其特定的历史和现实原因：

　　第一，历史上受前苏联刑事诉讼法和刑事证据学理论之影响。由于我国现行刑事诉讼法与前苏联刑事诉讼法之间的历史继受关系，作为刑事诉讼立法一部分的刑事证据立法及其理论，均受到前苏联刑事诉讼法学和刑事证据学理论的深刻影响。前苏联刑事诉讼法本系集权型刑事诉讼法的典型[8]，历来强调国家公权力对刑事诉讼程序的全面操控，甚至连收集、取得证据这样的诉讼行为，也试图垄断并掌控在国家公权力机关手中，而不容其他主体染指。正基于此，前苏联刑事证据学理论在取证主体问题上历来强调取证（收集证据）是“侦查机关、检察机关、审判机关”等负有公职义务的机关的职权活动。前苏联学者切里佐夫在其著作中针对刑事诉讼中“谁应当搜集和提出证据”这一问题时指出：“整个诉讼程序是由负公职义务的侦查机关、检察机关、审判机关来实现的，同样，它们也应当积极的搜集、固定和审查证据。”[9]另一名学者蒂里切夫更是在著述中定义“收集证据”这一概念时明确指出：“收集证据是调查人员、侦查员、检察长和法院根据法律规定进行诉讼活动的过程。其目的是发现、调取、接受、取得证据材料，并用诉讼手段对这些材料加以固定。”据此，收集证据成为侦查机关、检察机关、审判机关的专属性职权活动，其他主体不得行使。我国证据法学界主张的取证合法性理论明显受到前苏联上述观点的影响，按照我国证据法学界对“收集证据（取证）”这一概念的经典表述：“刑事诉讼中收集证据，是指在诉讼中证明的主体（包括侦查、检察、审判人员）运用法律许可的方法和手段，发现、采集、提取证据和固定与案件有关的各种证据材料的活动。”[10]对比这一论述与上文前苏联学者对“收集证据”概念的定义，即可发现两者之间存在高度的相似性，明显存在着理论上的传承关系。

　　第二，证据法理上混淆了任意性取证与强制性取证的区别。从证据法理上分析，前苏联以及我国证据法学界的主流理论之所以持守取证主体合法性理论，实际上是混淆了任意性取证与强制性取证的区别。从证据法理上讲，根据取证过程或手段是否使用强制力，可以将取证行为分为任意性取证与强制性取证。所谓任意性取证，即不使用强制力而收集、提取的证据，例如，握有证据之人主动将证据交出；而所谓强制性取证，则是指使用强制力而提取证据，例如，侦查机关搜查犯罪嫌疑人的住处，发现犯罪证据后予以扣押，因为搜查、扣押均系强制侦查行为，伴随着国家强制力的行使，因此其对证据的提取属强制性取证。任意性取证，因为不涉及强制力的动用，不涉及对公民基本人权的强制性干预，因此不限于司法人员，原则上任何人均可为之，例如，一凶杀案现场，侦查机关经现场勘验后未发现凶刀之下落，但被害人亲属不甘心，又发动家人多次前往现场搜索，终于在一个隐蔽的角落发现凶刀，遂提取后交予警方。而强制性取证因为涉及强制力的动用，可能干预公民基本人权，属于强制侦查的范畴，因此，原则上只能由国家专职机关方得行使，即便法律上享有调查取证的主体，如辩护律师、自诉人等也不得行使强制取证权，更遑论私人等。私人等非法定主体进行强制取证的，构成违法取证，不仅取证人涉嫌犯罪，其所获证据也可能因为违法而被排除。例如，被害人家属为伸张正义而对犯罪嫌疑人进行人身拘禁并实施刑讯，虽然犯罪嫌疑人供述了罪行，但该证据因为取证手段违法（严重侵犯公民基本人身权）而可能被排除，被害人家属更可能因为非法拘禁、刑讯他人而涉嫌非法拘禁罪与故意伤害罪。我国传统证据法学界所主张的取证主体合法性理论不区分任意性取证与强制性取证，而要求由国家司法机关与司法人员垄断一切取证活动，实际上是将取证完全等同于强制性取证，忽略了任意性取证的存在及其合理性，如有学者论述的：“在刑事诉讼中，控诉方承担证明被告人有罪的责任，这就决定了大多数的证据收集工作是由控诉机关完成的，并且刑事案件的证据收集还涉及到某些与公民人身权、财产权密切相关的强制手段的使用，因此，法律规定只有特定的国家机关才有权使用这些强制措施来收集证据，其他诉讼主体无权使用这些强制措施。也就是说，收集证据的主体不合法是可能导致证据丧失‘合法性’的。”[11]这一观点显然是混淆了取证与强制性取证的区别，误以为刑事诉讼中的取证完全是强制性取证。实际上，在司法实务中，虽然公诉案件的绝大多数取证活动均系由司法人员通过国家强制力而提取，但客观上确实也存在着私人等任意性取证的情况，这种任意性取证构成了司法人员强制性取证的重要而有益的补充，对此，国家立法上应当予以肯定、褒扬而不是否定、排斥。取证主体合法性理论要求司法机关垄断所有取证活动，既不科学，亦无必要。试想，在前面例举的案例中，如果被害人家属自行提取凶刀并交予警方，难道也因为取证主体不合法而将其作为非法证据予以排除？！这显然是非常荒唐的逻辑和结论！

　　三、法实践中的悖论及其改革

　　严格按照我国传统的取证主体合法性理论，非法定主体所收集的证据因为取证主体不合法，将被视为非法证据而予以排除，但如前所述，这一逻辑本身是荒唐的，且一概排除这类证据，可能导致实践中证明犯罪的困难。因此，我国司法实务中对于取证主体合法性理论并非“照单全收”，而是采取了一种折中的处理模式：一方面，遵照取证主体合法性理论，否定非法定主体所获证据之证据能力，禁止其直接使用；但另一方面，对于非法定取证主体所获取之证据，又并非径直予以排除，而是允许其经过法定取证主体“转化”后，重新认可其证据能力并允许作为证据使用。例如，纪检监察机关并非法定取证主体，因而其在纪检调查活动中发现犯罪线索，移送司法机关处理时，之前在纪检调查活动中所取得的证据材料，不能直接作为本案提起刑事诉讼程序的证据。但是，上述证据只要经过法定取证主体转化后即可作为证据使用，如被调查人（犯罪嫌疑人）的供述笔录依据刑事诉讼法规定的讯问程序由侦查人员重新制作后即可使用。

　　然而，实践中采行的这种折中处理模式本身却可能存在着悖论，因为从证据法理上根本无法阐明为何原本是非法的证据经过法定主体“转化”后即可重获证据能力而演变为合法证据？从程序规则和逻辑上而言，既然取证主体合法性理论主张将取证主体合法视为证据合法性的要件之一，那么，非法定主体所获之证据即应为非法证据；既然定位为非法证据，其程序性后果就应当是从程序上排除该证据、禁止其使用。而我国司法实务中的运作模式却是一方面否定非法定主体所获证据之证据能力，另一方面却又允许其“转化”，即经过法定主体重新取证后即可转化为合法证据使用。但是，令人不禁生疑的，这种证据“转化”因何得以发生？其法理依据何在？其实，问题并不仅在此，可怕的是这种逻辑，因为照此逻辑推演，所有的非法证据均可通过转化的方式而“漂白”。例如，在非法搜查中，只要侦查人员将非法搜查获取的证据恢复原状（放回原处），重新依据法定程序收集一遍，则原本系非法获取的证据是否即可转化为合法证据？如果这一逻辑成立，岂不是公然允许侦查机关通过这种所谓的证据转化“漂白”非法证据？如果这一逻辑成立，则实践中非法证据排除规则将被完全架空，因为，侦查机关非法获取的证据虽然被禁止直接使用，但却可以通过转化而间接使用，其结果，被告人仍然将受到非法证据的指控，而非法证据排除规则的人权保障目的将完全落空。

　　经过前面的分析、论述，我们可以初步得出以下结论：由于法解释上缺乏依据、法理基础缺位以及法实践中导致的悖论，我国传统证据法学所主张的取证主体合法性理论其实并不是一项科学合理的证据学理论，应当予以扬弃。以此为基础，笔者尝试对实践中常见的几个相关疑难问题作出新的学理回答：

　　（一）关于私人取证的合法性问题

　　我国司法实务中，基于取证主体合法性理论，对于私人取证行为是持否定态度的，对于私人所获之证据，必须经过转化即由法定取证主体重新提取后才能作为证据使用。但是，在批判取证主体合法性理论的前提下，笔者认为，应当肯定私人取证的合法性，并根据私人取证方式的不同而对其所获证据的证据能力区别对待：对于私人采取任意性取证所获之证据，承认其具有证据能力，毋庸经过所谓转化即可直接为法庭所采证；对于私人采用强制性取证的方式取证的，构成违法取证，并应当追究其相关刑事责任，但是，对其所获证据并不必然予以排除，而是再根据违法程度的严重性区别对待，私人以严重侵犯他人基本人身权和财产权的方式违法取证的例如私人刑讯逼供，应当排除其所获证据，私人仅仅是一般性违法例如采取欺骗诈取口供的，则应当承认其所获证据之证据能力。这是因为，证据排除规则的主要目的在于防止国家公权力机关违法取证，对于私人一般性违法取证的，对其实施刑事制裁已足以遏制，并无必要同时再排除其所获证据。

　　（二）关于私人侦探取证的合法性问题

　　取证主体合法性理论强调只有司法人员才有权行使调查取证，这在政策上必然导致对于所谓私人侦探取证的否定态度，早在1993年9月7日公安部即颁布《关于禁止开设‘私人侦探所’性质的民间机构的通知》指出：“鉴于这些民间机构的营业范围、权利义务等均无法律依据，所经营的各类业务已有公安机关、检察院、法院和司法部门分工管理，在经营活动中使用的一些手段违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，行使了国家执法部门的部门权力，已经产生了一些问题。为此，现决定，严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探所性质的民间机构。”虽说私人侦探行业的运作不规范，一些从业人员法制观念淡薄，片面追求经济利益，以商务调查为幌子从事非法经营活动等，是导致该行业被取缔、禁业的重要原因，但笔者认为根本上的内因还在于私人侦探取证与传统证据学上的取证主体合法性理论直接相冲突，因为，取证主体合法性理论强调只有司法人员才有权行使调查取证，根据这一观点，私人侦探取证被认为是“行使了国家执法部门的部门权力”，属违法行为，自无生存的空间。但实际上，由于社会生活实践所需，类似信息咨询公司、调查公司等私人侦探行业仍然以打“擦边球”的形式半公开地生存着[12]。笔者认为，在批判取证主体合法性理论的前提下，应当承认私人侦探取证的合法性，继而应当在政策层面上为私人侦探行业解禁，但同时应当明确私人侦探只能进行任意性取证。

　　（三）关于纪检监察机关以及行政执法机关所获证据之证据能力问题

　　我国司法实务中，基于取证主体合法性理论，对于纪检监察机关以及行政执法机关所获证据之证据能力，也是持否定态度的，仍然必须经过法定取证主体的转化才能作为证据使用。笔者认为，与私人取证有所不同的是，纪检监察机关以及行政执法机关同为国家公权力机关，且有权采取一定的强制取证行为，可能涉及对公民基本人权的干预，因此，对其所谓证据的证据能力，应当类推适用非法证据排除规则来对其所获证据之证据能力予以评判。据此，纪检监察机关以及行政执法机关以合法方式所获之证据[13]，承认其具有证据能力，可直接为法庭所采证，而毋庸再经过所谓的证据转化。但在审判中，法庭应当传唤纪检监察机关以及行政执法机关的相关取证人员作为证人出庭就取证过程和情况作证；但是，对于纪检监察机关以及行政执法机关以违法方式如刑讯等获取的证据，应当适用非法证据排除规则予以排除，不得再允许以所谓证据转化的方式或名义使其得以间接作为证据使用。




【作者简介】
万毅，1975年生，重庆市人，法学博士，四川大学法学院教授、博生生导师，四川大学985法学创新平台司法研究中心研究人员。主要研究领域为刑事诉讼法学、证据法学。


【注释】
[1]樊崇义主编：《刑事诉讼法学（第二版）》，法律出版社2009年版，第174页。国内《刑事诉讼法》和《证据法》方面的主流教科书无一例外均持这一观点，而且表述基本一致，笔者在此引证的仅是手边最新版的统编教科书。
[2]对于非法定主体所获之证据，虽然我国司法实务中并不直接称其为“非法证据”，但从否定其证据能力，禁止其直接作为证据使用来看，效力上是视其为非法证据的。
[3]樊崇义主编：《刑事诉讼法学（第二版）》，法律出版社2009年版，第174页。国内《刑事诉讼法》和《证据法》方面的主流教科书无一例外均持这一观点，而且表述基本一致，笔者在此引证的仅是手边最新版的统编教科书。
[4]柯耀程：《刑事程序的理念与重建》，元照出版有限公司2009年版，第408页。
[5]美国的非法证据排除规则对适用对象也有特别要求，即只适用于执法人员（特定主体）的违法取证行为，换言之，仅排除执法人员违法所获证据，而对于非执法人员如私人违法取证则并不排除，因此，其强调的并非取证主体应具合法性，这与我国的取证主体合法性理论南辕而北辙。
[6]林钰雄：《刑事诉讼法（上）》，中国人民大学出版社2005年版，第427-428页。
[7]林钰雄：《刑事诉讼法（上）》，中国人民大学出版社2005年版，第422-423页。
[8]笔者倾向于按照刑事诉讼制度与国家政治结构形态之间的紧密关系将刑事诉讼模式区分为宪政型刑事诉讼模式和集权型刑事诉讼模式，集权型刑事诉讼模式的特征之一便是刑事司法权力的集中统一行使。相关论述请参见万毅、林喜芬：《宪政型与集权型：刑事诉讼模式的导向性分析》，载《政治与法律》2006年第1期。
[9][苏]切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》，中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1955年版，第194-195页。
[10][苏]H·B·蒂里切夫等编著：《苏维埃刑事诉讼》，法律出版社1984年版，第212页。
[11]陈桂明、纪格非：《民事诉讼证据合法性解读》，载《国家检察官学院学报》2005年第2期。
[12]周文水：《私家侦探，游走在法律边缘》，载《人民网》，最后访问日期//www.people.com.cn/GB/paper83/9191/853754.html。
[13]这里的证据一般是指实物证据，对于言词证据，因为我国允许在审判中使用讯问笔录和询问笔录作证，因此，情况比较特殊，纪检监察机关以及行政执法机关在取证时，仅仅是制作调查笔录而非讯问笔录和询问笔录，可能并未进行刑事诉讼法规定的相关权利告知程序，因此，对于言词证据不宜直接承认其证据能力。但同时，需要指出的是，笔者并不赞同部分学者所主张的，不承认纪检监察机关以及行政执法机关获取的言词证据，是因为其在纪检监察和行政执法阶段所形成的是调查笔录而非讯问、询问笔录，因此不符合法定证据种类的观点，因为，讯问、询问笔录也不是法定证据种类，刑事诉讼法明文法定的证据种类是“犯罪嫌疑人、被告人供述”和“证人证言”而非所谓讯问、询问笔录，所以，不存在所谓证据种类不符合证据的法定形式一说。