论法律调整

发布日期：2003-11-28 文章来源：互联网

　　如果说，法律效力是法律对主体交往发生关联的内在机制的话，那么，它的具体作用过程却是借用法律调整这个词而表达的内在机制所完成的。我们知道，在文字主宰的时代，法律只是某种文字符号的排列组合。因此，它是机械的、死的规则，那么，这种机械的、死的规则何以对处于活动的、社会交往当中的人能够起到规范作用？这就既需要法律能够做到名（法律）实（社会事实、与社会相关的自然事实等）关系的对应和相符，也需要法律作为一种技术手段，实现对主体交往关系的系统调整。那么，如何界定法律调整，如何理解法律调整与不同法律规范之间的关系？就是纯粹法理学的重要使命。

　　一、法律调整的内涵

　　什么是法律调整？对此，学界有不同看法。我们可以在此引出三位学者关于法律调整的定义：其一认为：“法律调整，是按经济基础的要求、按照某一社会制度的社会需要，为了调整、保护、发展社会关系，运用一系列法律手段（法律规范、法律关系、个别性规定等）对社会关系所施加的有成效的、规范性、组织性作用。”其二认为：“所谓法律调整，是统治阶级通过国家所规定的社会关系参加者的一般行为模式以及实现该模式的各种法律手段，通过赋予社会关系参加者以一定权利并使其承担相应法律义务的方式，来调节社会关系参加者的行为，进而调整社会关系的活动。”其三是：“法律调整就是通过调整个人与社会的关系，赋予社会主体以一定的权利并使其承担相应法律义务的方式，进而达到调整社会关系的目的。换言之，所谓法律调整，乃是由国家所决定的某种社会关系的参加者的一般行为模式，以及实现该模式的各种必要的法律手段。”对于这些观点，我们曾经提出了专门的批评意见，并在此基础上提出了自己关于法律调整的看法，即“所谓法律调整，是指法律规则作为全人类或特定社群的最高的和至上的准则，自发地或强制地作用于社会关系及与社会主体密不可分的人与自然间的关系的活动过程。”

　　由于该定义是站在社会法学立场上讲法律调整，因此，不免与纯粹法学之宗旨相悖。那么，站在纯粹法学立场上又如何理解法律调整呢？我们还是以为，倘若剔除前述定义及论述中社会法学的内容，而将法律规则严格限定于国家法以及国际法范围之内，那么，这一定义的在纯粹法学上的适用性仍无可疑义。所以，在纯粹法学中，所谓法律调整是指国家或者经过国家认可的法律规范，在主体法律意识或者国家强制力量的保障下，自发地或者强制地作用于主体间、以及主体与客体间交往关系的过程。通过此定义，我们大体上可以从如下诸方面更为系统、全面地理解法律调整的含义。

　　首先，在纯粹法学的视域中，法律调整的主体是国家法律。这一界定，也许与我们所熟悉的法律主体概念相冲突。在法律关系理论中，其主体是法律权利的享有者和法律义务的承担者。在理解法律调整的主体问题时，人们也就自觉不自觉地将这一主体概念套用于法律调整的主体之中。我们知道，作为一个哲学概念的主体概念主要是自笛卡尔以来被广泛使用的。的确，它的运用主要是通过对主、客两分问题的解决，以一方面强调科学理性的价值，另一方面，也对于人文精神以关注。然而，对主、客关系分离和对立的过度强调，业已带来了人类与对象关系的严重紧张。其实，人与对象之间是一个互动过程，这一结论照样可以适用于人和其自身所创造的对象之间。法律既是人类需要的规范化，也是人类之交往关系规定性的外在化。表面看来，人永远是法律的创造者，但一当我们把法律之规范和人类交往关系之内在规定性联系在一起的时候，便不难发现法律是人类交往行为的基本规则根据。法律自身既是人之主体属性的表达，同时，也是任何主体必须服从的人们信仰的对象，这时，法律这种作为人造客体存在的事物在对人的调整和规范中就实现了所谓“客体主体化”。

　　法律作为法律调整的主体，也许会被误解为鼓吹“法律万能”，或被误解为对人的能动性的否定。确实，如果从法律运作的事实出发，法律只是一套机械的、有时还是僵化的规则，特别是从文字创生以来用文字所表达的法律，这种特征更为明显。所以，孟子所强调的“徒法不能以自行，徒善不足以为政”也就恰当地说明了法律的地位；同样，社会法学和现实主义法学者关于“书本上的法”和“行动中的法”的区分，关于法律“就是法院判决”的结论等等，都在一定程度上说明了以文字作为载体的制定法效力的有限性。然而，这绝不意味着，任何一位公民也罢，或者任何一位法官也罢，他的行为或者他的判决就是法律。我们之所以在法律上肯定一个人的行为或者一份法院的判决书，正因为他们都遵循了白纸黑字的法律。即使在法律规定有漏洞或者它模糊不明的情况下，法院通过判决对法律所做的漏洞补充、法律解释等都是以尊重法律的存在为前提的。俗云：“皮之不存，毛将焉附？”当人们普遍视白纸黑字的法律为可有可无，而将人们的行为本身当做法律来看待时，法律之存在还有什么必要？那岂不是说`，人们的行为就是法律，国家耗时费力制定法律，只是多此一举？

　　因此，说法律的作用是有限的，完全可以被理解，但如果因过度强调它的有限而将法律的作用解构得“体无完肤”，其实是对人类法律和法律史的另一种虚无态度。可以说，只要人类之间存在着必不可少的交往，就必然会存在相关交往的规则，所以，法律乃是因为交往着的主体而存在的，而不仅仅是某些好事者的人为安排。只有站在这一立场上，人类服从法律，接受法律调整的根据才显得更为充分，以法律调整和构造秩序的合法性才得以真正成立。

　　其次，法律调整的对象，是主体之间、或者主体与客体之间交往而形成的社会关系或者自然关系。法律以社会关系为调整对象，这是人们大体可以接受的结论，但关于什么是社会关系，人们并未有完全一致的见解。通常认为，社会关系只能是主体之间的关系。但事实上，人类的交往既有围绕着人与人而展开的，也有围绕着人与对象而进行的。在前种情形下，人与人的关系是直接的，其中介环节仅仅是人与人之间的利益本身。在后种情形下，尽管仍然存在着人与人的关系，但人们之间的关系在这里反倒退居其次，而人与对象的关系则走向前台。因此，大体上有两种社会关系，其一是人与人之间直接交往而形成的社会关系，其二是人因与对象交往而以对象为中介所形成的社会关系。这两种社会关系，都在法律调整的视域之内。那么，除了社会关系之外，法律还调整自然关系吗？这要区别对待：

　　其实所谓自然关系大体有两种，一种是纯粹自然现象之间的联系，如月球的圆缺、时令的寒暑、天气的阴晴等等纯粹自然现象，再伟大的人类制定法律在它们面前也无能为力，它们运行的逻辑，大体上可以用古典自然法学意义上的自然法来理解，也可以用科学意义上的规律来理解。人类法律面对它们只能是望洋兴叹，毫无作为。

　　另一种自然关系则发生在人与自然对象之间，即人作为对象世界的一个存在环节，作为自然生态链上的一个链条，人与对象的关系可以被法律调整。例如，尽管法律不能调整月球的圆缺，但法律可以规定人类要因应月球圆缺的规定性而活动；同样，尽管法律不能直接调整时令的寒暑变化，但它可以规定人类要因应时令的寒暑变化安排其活动。这些内容规定，在实质上所反映的是人作为世界的一个环节，与对象在自然层面的关系。这也表明了只要和人作为自然动物相关而达成的人与对象世界的关系，都在法律的调整之列。

　　面对自然对象世界，法律对人类整体性行为的限制，恰恰表明了人与对象的关系内涵。今天，生态主义的法律理念越来越受人们关注，人们不再将人作为独霸世界的唯一主体，和人相对的对象世界照样应当拥有权利。于是，人与对象关系的法律调整，在事实上便不再是传统的社会关系，不再是人如何为分配对象而界定“群己权界”，而是人与对象之间如何和谐相处的“权界”分配。从而使法律进入人与对象之间的关系中，使得法律进入人与对象相互适应的、良性互动的“自然关系”中。

　　最后，法律调整的内在动力，在于人们的法律意识；其外在动力，在于国家根据法律所设定的强制力量。作为规范的法律如何能变成人们行动的规则？长期以来，我们在法理上过分关注通过国家强制力量来保障法律调整的实现。且不说这种观念在道义价值上所存在的诸多问题，单就其实现的现实性上也问题多多，因为任何规则只有内化进人们的意识观念结构中，才能成为人们自觉行为的指南。尽管强制可以在一定程度上保障法律由规范状态进入到人们的现实生活中，但仅仅靠国家强制落实的法律永远外在于人们的心灵结构，不可能既经济又有效地带给人们秩序。因为任何强制都需要一种专门力量的存在，而这种专门力量恰恰并不从事社会的物质生产，反之，还需要生产物质财富的人们供养之。所以，在技术成本上，过度依赖于国家强制力量来保障法律的落实，终究以昂贵成本为代价。

　　因此，设法选择一种既能够节约成本，又能够更好地发挥调整社会关系职能、实现法律秩序的法律调整的动力机制，就显得更为重要和必要。这一机制是什么？就是人们心灵观念以及意识结构对法律的信仰和皈依。信仰、皈依法律，显然有点把法律宗教化的味道，只要我们回想一下宗教曾经对人们心理和行为发生过的巨大作用，就可以在它以神性奴役人性的“邪恶事实”之外，发现它的另一面-它对梳理人们信念、强化人们信仰以及整合社会秩序的功能。只要我们能够在法制发展中认真汲取宗教的优点，使其能够创造性地转化为法律秩序建设的有机力量，则对法律秩序构建而言会事半功倍。我们知道，西方法制发展中有关法律信仰和法律权威确立的一个重要途径就是宗教以及教法文化的长期熏陶和影响。在这方面，即使穆斯林法文化、印度法文化都有值得我们认真借鉴的地方。中国古典文化中尽管不乏规则信仰的精神，所以，杨兆龙曾经以明代的方孝儒和清代的吴可让为例指出：“这种守法的精神，就是在西洋号称法治先进的国家，也不可多得，而在我国史册数见不鲜。这可以证明我国历代不但受着现代‘法’的意识的强烈支配，并且充满了现代文明国家所重视而罕有的‘法律至上’的法治精神；在现代有些国家，‘法治’往往只是一种口号，而在我国古代却有时为一般人实际思想行动的一部分。”但和古典时代其他几大法文化传统比较，中国法律文化传统中的对法律的信仰要淡薄的多，原因在于中国古典法律是以刑法为主的。至于礼，尽管今天的学者将其归诸于法律的行列，但只要我们还原到古人关于法律的观念世界，就不难得知今人的见解只是一相情愿的解释。

　　特别是经过了近代以来中国文化的断裂式发展，古典中国的法律信仰既未得以维持，西方法律的模式也才引进不久，因此，相关的法律观念还没有相应跟上，这样，观念法律文化和以引进的西式规范法律文化之间就形成了严重的排斥和冲突。因此，如何提升国民的现代法律观念，使现代法律成为国民心理结构中内在的要求，而不是其外在的存在，就是我们所面临的最大问题。这除了法律必须反映主体交往关系的规定性之外，当然还有一个人们如何适应新型法律的过程。就此而言，开始于1980年代的普法活动正是我们在这方面试图做出努力的尝试和举措。总之，只有当法律内化入国民心理结构中时，法律才能更好地调整它所要调整的社会关系。并通过它的调整形成法律规制下的社会秩序。

　　当然，这绝不是说强制力量在法律调整过程中可有可无，相反，国家强制力量的存在对法律调整而言，是一种必要的“暴力”（恶）。因此，古人云：“文武之道，一张一弛”；又云：“宽以济猛，猛以济宽”。尽管这些说法在古人那里都操之于统治者之手，但当我们创造性地运用其精神时，则不难发现和我们在这里所言有异曲同工之处。

　　二、法律调整的机制

　　我们知道，法律只是一种通过文字而构织的规则，这种规则何以能够将千变万化、丰富多彩的事实世界纳入其麾下？事实世界何以要受制于法律规范的调整？这就需要从法律调整机制视角进行探讨。那么，什么是法律调整的机制？这是在此首先需要交待的问题。

　　所谓法律调整机制是指法律规范作用于事实世界的根据、原理、程序和方式等。事实对法律的顺从，乃是通过法律调整机制而实现的。法律调整机制首先所涉及的是法律作用于事实世界的根据问题。我们认为，法律作用于事实世界的根据大致有两个方面：第一，事实世界本身就存在着规定性。尽管事实世界是一个变幻多端、甚至往往难以捉摸的存在，但这并不意味着事实世界的运行无章法可循，相反，人类一切认识的出发点都在于寻求事实世界的规定性，这是因为人们经过不断实践而认识到：事实世界是存在着规定性的。这也正是种种“法自然”观念存在的基本理由。同样，尽管“自然法”观念更多地强调的是法律中的某种价值追求，但当人类以自然法为实在法发展的价值目标时，也意味着人类对自然对象规定性的肯认。法律统治的的使命，就需要通过人类对对象世界规定性的认知而进至对法律的相对理性的设计。如所周知，虽然事实世界有其规定性，但人类对它的认知却永远是相对的、有限的，因此，法律作为人类认知的产品，它对事实世界的调整根据永远依从于事实世界的规定性本身，而不能、也不可能在事实世界之外寻求其调整根据。

　　第二，法律调整事实世界的根据，更在于法律之于事实世界的同构性。因为事实的规定性本身毕竟不是纯粹法理学所言的法律，因此，要真正说明法律调整事实世界的理由，还需要回到法律本身中来。法律对事实世界的同构大体表现在其对主观事实的同构和对客观事实的同构两个方面：其一，法律对主体需要（主观事实）的同构-法律是主体需要的规范表达。就主体需要的多样性而言，尽管它是一个几乎无法用数量关系来归纳的问题，但就其内容而言，我们总能够在多样性的主体需要中找到共同性的内容和规定。法律就是对主体需要之共同内容和规定的规范，这正是无法用数量关系表达的主体需要能够被可度量的法律规范调整的基本原因所在。其二，法律对事实世界的同构。事实世界可以被三分为自然界、社会界和心理界（作为客观事实存在的心理世界，以与主体需要为特征的主观事实相区别）。法律之所以对这些事实世界能够规范，其内在机制就在于法律对其规定性的同构能力。与主体之需要相比，事实世界更为复杂多样，但不论自然界的事实、社会界的事实还是心理界的事实，都存在着基本的规定性。正是这些规定性，促成了法律的产生，同时法律又反过来调整具有规定性的、然而又分散的事实。对于自然事实，法律的调整是顺从，对于心理事实，法律的调整是放任，但对于社会事实，法律的调整却表现出相当多样的特征。

　　法律对事实世界的同构性其实反映着人的认识能力和创造能力。因为我们知道，归根结底，法律是人的理性，是人类认知的结果。不论法律对于主体需要的同构，还是其对于事实世界的同构，其共同的特点都在于：首先，作为规范的法律利用归纳的方式对于多样的需要和事实之规定性的归纳和总结。简单地说，所谓归纳就是要在多样性的事物中找到共同性的内容，找到多样性事物的共同规定性。对于法律调整而言，这也是单一的、确定的法律之所以能够调整多样的、变幻不定的事实世界的基本机制。正因如此，法律才能引领人们的行为，才能使人们的合法行为及其权益得到有效的保障，也使非法行为及其损耗能够得到必要的矫正，即法律才能成为人们可接受的规则和存在。其次，法律作为独特的符号体系，它具有对事实世界规定性的统摄功能和能力。法律是系统化和规范化的人类符号，本来，任何符号都具有规范性，所以，名（符号）总会指向于某种实（事实），这即意味着名对于实的规范功能。但这时，既存在着名之于实的个别规范，也存在着名之于实的普遍规范。法律对于社会事实的规范，则一般地属于名实之间普遍规范的范畴。即以法律规范所表现的名，必须普遍地、可反复地、可预见地反映某一类事物。法律作为有限的符号，不可能事无巨细、一名一实地表达、反映每次出现的一切事实，如果是那样的话，那么，法律对事实的可反复、可预见的调整功能也就不复存在，即最多也只是一种“议事以制”个别调整。

　　厘清了法律调整事实世界的根据，也就为法律调整事实世界的原理打下了基础。有学者在谈到法律调整机制时，将其径直与法律调整的原理相等同，指出：“研究法律调整的机制，也就是研究法律调整的原理”，并以此为出发，从法律对人们利益的模式化功能、法律调整的能量以及法律调整过程诸方面对法律调整机制予以解释。这显然是由于把法律调整的原理与法律调整的根据不加区分而得出的结论。

　　我们以为，法律调整的原理大致在两个方面：其一是法律对事实世界的可规范性，它所表达的基本上是法律中“真”的问题；其二是人们对法律内容的接受性，它所反映的基本上是法律中“善”的问题。法律对事实世界的含摄性、同构性以及可模式化的处理，乃是以人们对事实世界的认知状况为前提的。从此意义上讲，法律规范必须具有真理性、科学性的内容。然而，问题是：对于法律调整而言，即使表达了某种真理的法律规范，人们也未必在实践中必然接受，因为真理未必一定符合人心中的“善”，尽管真和善之间往往具有某种相通性，但真未必必然善，或者反言之，善未必一定真。善与真之间可能存在的这种乖张和背反，使得只有沟通善与真的关系，才是达致某种实践理性的基本前提，才构成法律调整效力的基本原理。然而，善与真的沟通，却存在着三种可能：其一是以真导善，并最终实现真即为善，显然，这是一种科学主义的思路。在法学理论中，我们也可以寻找到此种主张，比如种种把法律视为真理的主张就是。这种主张的初衷也许是不差的，但问题在于实践中有无可能兑现。

　　其二是以善导真，并最终实现善即为真。显然，这大体上是一种伦理主义的思路。种种伦理主义的法律，曾经在历史上不断扮演重要角色，例如，以神学伦理为特征的形形色色的宗教法律和以世俗伦理为特征的古典中国法律，基本上可以被视为是以善导真的法律，甚至当代中国的法律中仍然不乏此种特征。

　　严格说来，上述两种做法都反映着某种独断、专制的立场，其结果往往并不是善与真的孰轻孰重问题，而是要么以真害善，要么以善伤真。因为在这里，真和善之间失去了基本的交涉，事实和价值之间出现了难以协调的境遇。休谟难题在法律实践中得以凸显。

　　其三是真、善的沟通与妥协。显然，这是一种在法律上真、善关系的理想情境。如何在真善之间取得“中道的权衡”，乃是法律能够更好地发挥其对事实世界之调整功能的关键所系。这种沟通便是：法律不但要尽量地趋近于真，而且还要尽量地被人们所接受。从而使法律成为人们可接受的真。如果说真是事物关系的规定性，那么，善就是主体需要的规定性。真与善不可能是统一关系，而只能是一种妥协关系。法律调整的基本原理，也只能在真与善-对事实世界规定性的表达和对主体可接受性的妥协间更好地实现。如何实现真与善在法律上的妥协？除了立法活动中议员之间、民众之间的交涉和商谈之外，在司法过程中法官之间、法官与两造及其代理人之间、公诉人与辩护人之间，事实上都在进行着有关法律的真与善的沟通工作，都在把法律的规定性运用于具体案件处理的可接受性中。所以，对话—商谈理论及在它影响下的法律论证理论已经为我们开辟了一种沟通真与善的一般方法。

　　上述法律调整原理中的两个方面，对法律调整而言缺一不可。法律如果不能对事物关系的规定性不能统摄和表达，那么，它只能被事物关系的规定性本身所否弃；反之，法律倘若不能反映主体的需要，从而不能被主体所接受，尽管其表达和反映着真理精神和科学原理，但仍然只能被实践中的主体们所抛弃。显见，在两者明显分裂的情形下，法律不可能对主体心理事实、社会交往事实，以及人与对象的关系事实做出任何有效的调整。这就从反面证成了法律调整原理之两方面的一般关系。在法律调整原理中之所以需要把法律对客观规定性的表达和法律对人们可接受性的关注联系在一起，在于法律调整所特别关注的就是法律的实践效应。真的规定性并不必然具有实践效应，同样，善的可接受性也并不必然具有实践内容。只有在法律上将真的-事物关系的规定性和善的-主体的需要和可接受性结合在一起时，法律自身才能对交往行为中的人起到规范或调整功能。

　　法律调整机制中还包括着法律调整的程序（过程）和方式。如果说法律调整的根据和原理是从本体意义上对法律调整机制的解释和说明的话，那么，法律调整的程序和方式则是从技术操作意义上对法律调整机制的解释和说明。我们知道，本体性的解释和说明尽管是重要的，但如果它不能搭架在方法性的解释和说明之上，可能只是空洞的，并且最终也是缺乏实践意义的（对法律而言，实践属性是其根本生命所在）。因此，关注法律调整机制中的程序和方式，对于已然存在的法律而言，也许就显得更为重要和必要。由于法律调整方式我们将在后文中设专节予以介绍，故此，这里只就法律调整的程序问题做一简单的探讨。

　　有人把法律调整的程序称之为法律调整过程，并认为这一过程可以分为四个阶段，即法律调整过程是“法律规范-法律事实-法律关系-权利义务行为（结果）”这样一种逻辑递进关系。这一总结，尽管有道理，但也不无可疑之处，因为一方面，法律规范与法律事实之间是否一定是这种前后呼应关系？再如，权利义务行为和法律关系是否存在交叉？甚至重合？等等。在我们看来，事实上，法律调整的程序问题首先涉及到法律作为一种形式合理性的规范体系与事实世界的一般呼应关系。因此，法律调整首先是一个立法上的设计问题。法律自身是一套程序体系，凡是能够使法律的程序机制得以显现的地方，法律调整的效果会更为理想，反之，凡是程序机制不得确保之处，法律调整的效果则大打折扣。这正是自近代以来，世界各国的法制和法律建设更加关注正当程序之设定的原因所在。

　　然而，就法律调整的技术机制而言，它更加注重立法之后的法律调整及其实践效应。因为立法只预设了法律调整的前提，在此意义上，法律调整过程乃是一个从法律规范到法律实现的过程。在这一过程中，首先是法律调整的基本装置-法律规范的存在。法律是法律调整的前提，它意味着和法律相关的事实都要被装置于法律的框架中去，从而使一般的主体心理事实、社会交往事实和主客体间的关系事实成为所谓法律事实。在这个意义上讲，所谓法律事实其实就是指被装置于法律规范体系、或者被法律所过滤过的事实。

　　因为在法律调整的世界中，一切围绕着主体而展开，所以，无论主体的心理事实、主体的交往事实还是主、客体间的关系事实，一旦被纳入法律调整的世界，就意味着处于某种关系体系中。也就是说上述事实都在法律规制下必须转换为以人为中心的某种关系。主体的心理事实只有置于主体交往的关系中时才有意义。某个主体之纯粹的心理事实在法律上并不具有特别的意义，只有当它置于以主体为核心的关系体系中时才能凸显出其法律调整的意义和价值。此时，主体心理活动乃是其他一切主体只能尊重，而不能有任何干涉的存在。即任何人都是主体心理活动即心理事实的义务主体。正是在此意义上，主体的心理活动在法律上是绝对自由的。主体与对象的关系事实尽管是一种纯粹的客观事实，但因为对象作为资源的有限性就决定了当人们和对象交往时必须针对对象而界分清权利和义务，这时，此种关系事实也就转换成了在法律调整下的法律关系。同时，由于人与对象关系紧张的凸显，人与对象的关系不仅自主体视角具有意义，而且即使在主、客体之间也具有意义，这正是当代动物权利观念兴起的原因。在这个意义上讲，在可预见的未来，人与对象的关系事实不仅因为其反射到人际交往中而具有了法律可调整的意义，而且它自始就有法律可调整的意义。这样，当各种事实被装置于法律规范体系中时，也就具有了法律关系的属性。至于人们之间交往的关系事实，即社会事实，更是法律所调整的最重要的内容。因为主体交往而形成的社会事实，从来都是以主体间权利义务的分配为内容的。由如上论述可知，法律调整程序的第二个环节就是被装置于法律中而形成的法律事实以及由此进一步引申出来的法律关系（法律关系事实）。它们是法律调整程序中的中间环节。

　　法律调整程序的最后环节乃是法律的实现。所谓法律实现是指法律权利和义务落实于主体生活中的过程，它既包括权利被人们所运用和享有的方面，也包括义务被人们所遵守和履行的方面。严格说来，法律的实现乃是一个在法律有效期间内动态延展的过程，从此意义上讲，就某一部法律而言，其实现只有当该法律终结（失效）时才有可能；就法律整体而言，在最抽象的意义上讲，则法律实现和法律消灭几乎是同义词。但这里所讲的法律实现就是指在法律调整过程中法定的权利义务在主体行为和生活中的落实，因此，它只能是法律调整过程中的实现。这就表明，法律调整尽管在抽象意义上是可以界分为几个过程和程序的，但从法律调整的事实看，它永远是一个在往复循环中的程序运作活动。

　　三、律调整的方式

　　如前所述，法律调整方式也是法律调整机制中的有机内容，但因其在整个法律调整过程中的独特地位，我们在此将其单独列出来进行论述。法律调整方式就是指把作为规范的法律运用之于主体日常行为中的具体手段。在以往的法理论述中，一谈到法律调整，总是和强制、甚至镇压相关联，从而强制成为唯一的法律调整方式。这种看法，其实远远落后于我们的古人，先贤们认为：法律是用来“壹赏壹刑”的，也就是说，在法律调整方式中至少有惩罚和奖励两种方式，而我们只讲惩罚或强制，疏于对其他调整方式的探究，其结果不但不能提高人们对法律的认同感，反而会磨灭人们对法律的认同。

　　事实上，法律调整方式是与不同法律规范之规定性及因之而产生的人们的行为方式紧密相关的。也就是说，法律规范内容的差异及与之相关的行为的差异，决定着法律调整方式之不同。具体说来，合乎权利规范的行为用放任性调整方式调整；合乎义务规范的行为用导向性调整方式调整；合乎道义规范（在法律上大多表现为倡导）的行为用奖励性调整方式调整；违背命令与禁止规范的行为则用强制性（制裁性）调整方式调整。下面分别予以说明：

　　第一，权利规范与放任性调整。所谓权利规范，是指在法律中赋予人们做或者不做某种行为的规范模式。如所周知，在古典时代的法律中，法律中的权利往往只是隐含性的内容，也就是说，法律并不通过（或者很少通过）明令的方式来规定人们的权利（除非是非普遍的特权）。但自近代以来，随着普遍民权观念的日益发展，权利不仅是一个和主体日常生活相关的事实上的存在，而且在近、现代国家的国家规范体系中日显其要，以致人们称这个时代为权利本位的时代。权利规范的基本特征为可选择性。这意味着，面对某件事情或者行为，享有权利的主体既可以做（享有），也可以不做（不享有），当然还可以弃权。例如我们在谈到宗教信仰自由（权利）时总是这样讲：公民有信或不信宗教的自由，也有信此教或彼教的自由，当然还有现在信或不信，将来不信或信宗教的自由……在这一段解说中，我们完全可以领会法律规范在实践中的运作方式-放任性的调整或运作。

　　需要说明的是，尽管自上世纪八十年代末以来，我国法学界对权利问题予以格外的重视，但这种重视直到目前还主要停留在对权利是什么以及权利重要性的探讨上，至于权利如何在实践中实现，人们却往往语焉不详。于是，人权保护、权利优位以及“凡法律未规定者皆可推定为权利”等等观念虽然深入人心，但谈到法律调整，人们津津乐道的仍然是如何通过强制措施而落实法律内容，从而权利观念仍然没有带来人们对法律的自觉意识，反之，法律仍是一种外在于人们心灵和需要结构之外的存在，是“肉食者之事”，对于寻常百姓而言只要不违法，也就和法律无关。事实上，这也使得已经树立的法律权利观念轻易地流失了。

　　权利规范决定着人们在法律面前自治、自决和自由的程度，法律上赋予人们的权利越多，也就意味着人们在实践中所拥有的自治、自决和自由也越大。亦即法律权利的多少与人们在法律调整之下的自由的大小成正比。其原因，就在于法律权利是通过放任性调整而实现的。所谓放任性调整，就是主体根据自治的需要将法律权利规范贯彻、落实于其行动中，因此，这一调整方式反对任何形式的外来干预，哪怕是借国家名义的干预，在这里，奉行着“风能进、雨能进、国王不能进”的原则。故而对权利规范的放任性调整乃是法律的一种绝对姿态。

　　第二，义务规范与导向性调整。严格说来，任何法律规范，都具有导向性功能。因为权利义务在法律上的分配，归根结底是为了通过利益导向进而发展到对人们行为的导向。但具体言之，法律义务规范更具有明晰的导向性功能。法律义务对人们行为的调整，也就是通过其导向性而实现的。我们知道，所谓义务规范，是指在法律上规定主体必须做或者不做某种行为的规范模式。这样的规范在学理上又可分为两类，即命令性规范和禁止性规范。

　　命令性规范的引导型功能是通过肯定的语式表达和实现的，它所导向的内容是主体必须或应当做一定的行为（义务）。比如法律中经常用主体“有……义务”、“得为……行为”、“应当……行为”、“必须……行为”等等都以肯定性的语式结构给人们的行为以引导、导向和指示。所以人们在命令性规范面前的行为取向当是一目了然的。

　　与命令性规范的肯定性语式结构及其导向的内容相呼应，命令性规范在实践中的调整方式也以对人们行为的肯定性导向为目标，这里所谓肯定性导向是指通过命令性规范的调整，法律主体必须或应当积极地做某种行为（它的反面则是不得放弃该种行为，否则构成为“积极不法”或“积极违法”）。法律正是通过命令式规范的肯定性导向，才出现了人们对义务的积极履行行为，并使社会秩序寓于人们积极履行法律而进行的行为中。

　　禁止性规范的导向性功能既可以通过肯定的语式结构来表达和实现，如在法律中可常见的“国家禁止……行为”等，也可以通过否定的语式结构来表达和实现，如在法律中也经常可见的“不得……行为”等。但应明确的是，在禁止性规范中，不论其通过肯定语式来表达和实现还是通过否定语式来表达和实现，其背后皆指向为消极行为。即“不得为某种行为”。显然，和命令性规范的调整方式相比较，这是一种否定性的导向。所谓否定性导向是指通过禁止性规范的调整，法律主体禁止或者不得为某种行为（其反面则是法律主体冒天下之大不韪，去做该种被禁止的行为，从而构成“积极不法”或“积极违法”）。尽管禁止性规范是对人们行为的一种禁锢规定，但在它背后，同样体现着维护社会秩序的神圣使命，即法律主体对某种行为的消极躲避，恰恰是法律调整社会秩序的必然要求。

　　在很大程度上讲，尽管权利本位是近、现代以来法学家所普遍秉持的一种观念，但就法律规范自身的规定而言，义务在任何一个现代国家的法律中，仍然在面上居于绝对重心的地位，这大概也正是另一些学者不遗余力地主张“义务先定”或“义务重心”的原因之一吧。这也就预示着：在法律调整中，能否将法定的义务贯彻为人们实践中的作为或不作为，对法律调整的效果以及法律秩序的建构而言，大概更具有关键性。因为法律权利总意味着某种个人取向，更符合人们追求个体利益实现的动机，这样，对于权利而言，人们比较容易利用其利益动机的驱使而设法主动追求之。这恐怕是近二十余年来，在我国这样一个权利观念向来积弱的国家人们的权利意识和维权行为能够迅速增长的原因。但义务却不同，任何法律义务，都更多地意味着某种集体的或公共的价值取向，同时，每个人履行义务的行为，也意味着其某种行为的付出，意味着对具体主体而言要付出更大的代价。这样，和追求权利的主动性相比较，履行义务行为的主动性就要大大地降低。尽管我们经常说权利和义务是相对应的，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，但在现实生活中人们对权利享有的主动追求和对义务履行的相对消极观望却是不争的事实，从这个意义上讲，如何有效地将法律义务的规定贯彻落实为实践中的主体行为，就更具有关键性。由此便不难见义务及其调整方式在所有法律调整中重要地位之一斑。

　　第三、道义规范与奖励性调整。严格说来，任何法律都是一个独特的道德价值体系，都反映着一种独特的德性。但法律中的德，却具有完全不同的内容，既有公共道德，如私法上所特别关注的“诚实信用”、“公序良俗”等等，也有职业道德，如相关各类职业的法律规定，还有政治道德，如宪政法律对政治家们道德的规定，当然，还有通常被认为不受法律调整的“私德”。这里关于道义规范与奖励性调整的所关注的内容，就是以“私德”为根据而言的，因为公共道德、职业道德以及政治道德，毫无疑问，在现代法律上，完全被法律化了。

　　通常认为，私德不入法律调整之地。我认为，这与前述对法律权利的调整不够紧密相关。本来，私德之选择，乃是主体的一种权利权衡过程。尽管大量的私德不能记载在法律规范体系中，但是，按照人们公认的“权利推定原则”-凡法律未规定者皆可推定为权利，则人们在实践中究竟选择一种“常人道德”，还是“圣人道德”，甚至在不违背法律规定的情形下选择一种“不肖者道德”，这都属于公民的权利选择范畴，法律只能放任之，而不能对其有任何的强加举措。不过，当一个人选择了一种高尚之德的时候，例如见义勇为、“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”、牺牲私利以济公益等行为时，法律出于某种道义的引导，出于对于善良行为和事物的关爱，也要采取可能的手段予以激励。这种激励措施就是法律奖励。

　　严格说来，法律的奖励性调整可分为两个方面，其一是遵守、履行法律义务的当然结果-权利之利得，例如，当我们讲“多劳多得”时，事实上就是在说明在“劳”这种义务背后必然蕴含的出于法律机制内部的奖励。但这里所讲的奖励性调整却有特指：即以国家或政府的名义对模范尊重、践行高尚道义行为的奖励性措施。本来，是否选择一种高尚的道德，完全是法律主体自治的事，与法律上对其奖励与否并无关联，但即便如此，法律上对它的奖励性调整方式也表明了法律对该种行为的基本姿态或态度。因此，即使法律不应当设定对高尚的道义行为的强制落实措施，但法律对选择高尚道义行为的奖励本身就表明了法律对它的态度。奖励方式就是法律对高尚道义行为一种引导措施。如依法授予某人劳动模范、革命烈士等等都表明了法律对选择高尚道义行为的态度，同时也表明，尽管法律不对私德进行强制性调整，但它却对之进行放任性调整和奖励性调整。由此也可见私德的法律地位。

　　第四，越轨行为与强制性（制裁性）调整。越轨行为是社会学上常用的概念，就字面意义而言，它是指人们的行为对公共规则的背反。公共规则存在于人们的一切公共活动中，诸如国家、社团、学校、家庭等等，个体不论对那种规则的违反都可称之为越轨行为。当然，在一切公共规则中，法律号称是最正式的规则，这不仅因为它是由能代表全体国民的国家所制定的，而且更因为法律规则自身是建立在自发规则基础上、并经过理性加工的规则。法学上所讲的越轨行为，当然是指僭越国家法律的行为。即违法行为。

　　有越轨行为，就必然又对它的控制。同样，有违反法律的行为，也就有对它的控制措施。广义言之，法律的制定和存在本身便是对一般越轨行为的监督和控制措施，从这个意义上讲，法律无非是一种对人们行为的监督机制。但是，我们知道，一旦法律制定，它自身便是一种正式规则，因此，对越轨行为的控制措施便反而成为越轨的对象，这时，法律的调整功能就由一般性地对越轨行为的预防转向特殊性地对违法行为的惩治、制裁和强制。

　　几乎可以说，只要有规范，就有与规范相关的制裁或强制措施。因此，强制属性从来都是一切规范（当然包括法律）的最重要的属性。尽管在我们看来，这一属性只是法律的外在属性，而不是其内在属性。晚近以来，随着西方法制建设的长足发展，特别是法律作为人们生活不可或缺的规范在西方世界得到了普遍和广泛的认同，因此，法律经常能够被人们自觉地运用和履行，从而法律的强制性观念似乎成为强弩之末、微不足道。不过，在我们看来，作为外部保障机制的法律强制力，永远是法律不可或缺的属性。亦即只要存在着关于法律的违规行为，那么，法律的强制调整及其背后的强制力量就不可能退却，事实上，我们知道，如果世界上真的彻底消灭了违规行为，那法律的存在还有什么意义呢？

　　由此可见，对于违法行为，保持必要的强制调整既是必要的，也是重要的。人类只要不能消灭违法，同样也就不能否定对违法行为的强制调整方式。正因为此，在很大程度上讲，法律强制调整方式的存在，构成了法律调整有效力的一个必要和重要的方面。

　　综上所述，法律调整方式是多元的，而不像我们长期所理解的那样只是单一的强制性调整一途。法律的实效，只有通过多样的法律调整方式才可能真正兑现于主体的行为中。

　　四、法律调整与司法

　　司法既是法律调整和运行的重要过程与环节，同时也是法律调整和运行的最后阶段和最终环节。在此意义上，法律乃是因为司法而设定的规范前提。尽管这种结论对于同样作为法律调整和运行的行政执行、国民的守法和用法行为而言，显得有所忽视，甚至不太尊重，但倘若缺失了司法，那么，任何行政以及国民的守法和用法行为都缺乏最终的保障机制。

　　我们认为，法律调整与司法的一般关系可以从如下几方面来理解，其一，司法就是法律调整的一个独特阶段，即最终（最后）阶段；其二，司法活动中同样要贯彻法律调整的不同方式；其三，法律调整需要借助于司法活动；其四，法律调整通过司法活动才真正使法律规范的内容得以权威性地实现。分述如下：

　　第一，司法作为法律调整的最终阶段。我们知道，这是一个和法律运行相关联的结论。法律只是一套死的游戏规则，要使其成为活动的游戏本身，法律必须被运用，即法律应处于运行过程中。法律作为一种公认的形式正义，其特点之一在于它能够为人们提供一套在行动过程中操守和遵循的程式。这就要求它始终应是活动的，否则，就会真正流于无意义的“形式”，从而变成法社会学家所谓“死法”。对法律的活动要求，其实就是对它发挥调整功能的要求。虽然，法律调整可以因为人们心理需要与法律规定的同构而在一定程度上体现出“自发”性调整的一面，但它并不典型地反映法律调整。最典型的法律调整，乃是因为人们冲突的激化而在两造之间无法自治地解决，进而只能请求公共权威、特别是司法机关出面解决问题之时。因为在这时，自当事人行使请求权（诉讼）开始，才能真正显示法律作为形式正义的特征，才能把一般的冲突在法庭这种特殊的场合有形地、集中地凸显出来，从而达到那种如戏曲中冲突达到高潮般的境地和效果。

　　司法之所以能够充分地、典型地显示法律调整，其基本原因既在于司法所要求的剧场式效果，也在于司法把两造之纠纷带到最后，从而也把法律调整带到最后，因此，它既能够典型地在特殊的场所把两造的纠纷以及和法律调整的过程纠缠在一起，也能够清晰地表明在纷乱的纠纷和复杂的法律中，通过程序的保障和法官的妙手，法律调整的最终样式与结果。

　　第二，司法活动须要贯彻法律调整的不同方式。司法作为法律运行的一个阶段，并不是离开法律调整的方式体系而独自存在的，相反，它与法律运行的其他阶段一样，都须要贯彻或运用法律调整的不同方式。针对人们运用、行使权利的行为，即使他人再有意见，司法活动的结果只能是对它的放任性保护；针对人们履行法定义务的行为，即使他人再不理解，司法活动也只能按照导向性调整的方式和原则，做出判决。当然，对于在法律上的越轨行为，司法判断的结果是根据越轨的情节轻重以及所违背法律之不同，按照制裁性调整方式做出判决。至于对道义行为的嘉奖式调整，尽管在司法判决中并不经常出现，但任何司法判决都应当贯彻对道义行为嘉奖的精神。如某公民在汽车上勇斗窃贼而负伤，该公民因疗伤而负债累累，后根据汽车票上的保险条款到保险公司索赔，保险公司有人则讽刺其“既想当英雄，又想要实惠”而不予理赔，无奈之下，其诉诸法院，法院判决保险公司必须履行理赔义务。在此案中，尽管法院判决不直接涉及对该公民勇斗歹徒的嘉奖问题，但该判决结果有利于弘扬、引导人们对高尚道义行为的选择。

　　当然，在另外一些情形下，司法判决还可能直接就道义行为的嘉奖问题做出判决。这主要是指当一个国家的法律文件中、或者在有关当事者的约定中出现了对道义行为的奖励许诺，但当某道义行为发生后，该许诺未兑现，从而引发两造纠纷的情形。这时，面对诉诸法院的纠纷，法官再判决中必须既站在嘉奖道义行为的立场，也站在维护法律或约定严肃性的立场，支持对道义行为的嘉奖，对奖励措施之兑现。这时，司法判决就和奖励性调整相关联。

　　第三，法律调整需要借助司法活动。法律制定的基本目的在于通过法律调整，促使法律从规范进入到人们的行为之中。从而使死的法律规范演变为活的法律秩序。从这一视角观察，则法律制度并不仅仅是有规范供应就可成立的，与此同时，还必须有与之配套的内容，我们认为，这些内容为法律主体（组织）、法律观念、法律行为和法律监督（反馈机制）诸方面。因此，“徒法不能以自行”，这是一个颠扑不破的真理。既然如此，那么，通过法律设立促使其从规范演变为主体行为的实践的机制便显得格外重要。这其中法律主体的设定尤为重要。

　　我们知道，法律主体既包括作为自然人的个人，也包括作为法人的组织，这其中既包括以赢利为目的的法人和以公共利益为目的的国家组织。在法律运行中，个体及法人自觉地对法律的遵守和运用固然重要，但公共组织的作用更为重要。这是因为个人对法律的遵守和运用，只有在个体能够自治的场合发挥作用，一旦当自然人或法人自治能力不及的时候，就必须借助公共主体的力量推进法律的运行。正是在此意义上，不论是国家行政机关，还是司法机关，在法律的运行中都起着至关重要的作用，因为它决定着“私力救济”不及时的“公力救济”。而前述司法的最终性和在法律救济方面的权威性，更使其在法律运行和调整中的作用独占鳌头。如果司法能力不足，司法机制不灵，那么，指望法律调整能取得较好的效果，那只能是不切实际的一相情愿，甚至会陷入法律乌托邦。

　　第四，司法决定着法律调整的权威效果。法律本身是一种在现实世界中具有至上性和权威性的规范，因此，人们运用法律的活动自然具有权威性。不过，在现实生活中，并不是人们都能自治地、自觉地运用、遵守法律的，如果是那样，法律几乎就没有存在的必要。由于人们之间的交往，总是带着某种立场或者“前见”而进入的，故而人们在交往中的利益冲突和纠纷就不可能避免，与此同时，只要人们不能完全自治地、公平地、妥当地解决这些冲突和纠纷，那么，对最终权威的期待就难以避免、理所当然。

　　司法就是人们所期待的这种权威。当两造把自身的纠纷或利益冲突交由司法机关及其法官去解决时，他们在行动上对法院及法官寄予了决疑解纷的最高期望；当国家法律在正当程序的设计中，把法院和法官设计在程序之最后环节中时，也寄予了立法者对通过司法实现个案的最后公平、并进而实现整个社会的最后正义之冷静期待。可见，司法活动的结果应当、而且必须成为法律调整的最后的、也是最权威的结果。在法律运行的其他阶段，也可能会形成法律调整的权威效果，但在司法活动阶段，法律调整则必然和必须呈现出其权威结果。

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