邓清征：(2011)武知初字第468号

 
 
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
 
                               (2011)武知初字第468号
                                                               
    原告中山市隆成日用制品有限公司，住所地广东省中山市东
升镇葵兴大道28号。
    法定代表人黄英源，董事长。
    委托代理人邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
    委托代理人徐畅，女，汉族，1987年5月29日出生，住浙
江省杭州市江干区学林街16号，身份证号：42120198705290925。    被告湖北童霸儿童用品有限公司，住所省汉川市城东开发区。
    法定代表人吴家文，董事长。
    委托代理人程仁杏，男，汉族，1955年9月15日出生，住湖北省汉川市城陛镇新堤村181号，身号:422228 19550915103X。
    原告中山市隆成日用制品有限公司(以下简称原告)诉被湖北童霸儿童用品有限公司(以下简称被告)侵害外观设计专利权纠纷一案，于2011年5月30日向本院起诉。本院受理后，组成由审判员傅剑清担任审判长，审判员杨元新主审、代理审判员魏大海参加评议的合议庭，于2011年9月6日公开开庭对本案进行审理。原告的委托代理人邓清征，被告的法定代表人吴家文到庭参加诉讼。庭审后，依据原告的财产保全申请，本院依法作出(2011)武知初字第468-1号民事裁定书，对被告的相关财产采取了保全措施。本案现已审理终结。
    原告诉称：原告是专利号为zl02322197.6名称为“婴儿车收合关节”外观设计专利的权利人。2008年4月，原告以被告侵犯上述专利权为由向湖北省武汉市中级人民法院提起诉讼，法院以2008)武知初字第143号民事判决书判决被告停止侵权并赔偿原告经济损失。同时，(2008)武知初字第142号和第144号民事判决，判决被告停止侵犯原告“婴儿车可单手收合结构”、“前轮定位装置”两实用新型专利权，并赔偿损失。被告不服提起上诉。二审期间，经法院主持调解，原告与被告达成调解协议并由湖北省高级人民法院制作了(2009)鄂民三终字第41号、第42
号民事调解书:被告保证不再侵犯原告的专利权，如发现一起侵犯原告外观设计专利权的行为，自愿赔偿原告人民币500，000元。但被告仍然继续大规模、不间断地从事侵犯原告涉案专利权的行为，(2009)中证内字第5846号、(2010)中证内字第938号《公证书》证明被告通过网络许诺销售、并在实际上生产销售涉案侵权产品的事实；2009年10月23日-25日，被告参加中国进出口商品交易会，展出侵权产品并大量派发载有侵权产品图片的产品宣传册。2011年3月，原告再次对被告侵权行为调查取证，已通过湖北省汉川市公证处办理涉案侵权产品实物购买公证。为制
止、惩罚被告屡禁不止的恶意侵权行为，原告依法再次起诉，请求法院判令被告湖北童霸儿童用品有限公司赔偿原告中山市隆成日用制品有限公司经济损失500，000元并承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告明确本案依据专利侵权诉讼起诉，不选择合同违约之诉，但侵权赔偿标准请求按双方约定的违约金标准执行。
    被告庭审口头答辩称：（2009）鄂民三终字第41、42号案件经湖北省高级人民法院调解结案后，原告利用不正当手段到我公司取证。2011年3月，原告派外商2-3人连同公证人员到我公司购买被控侵权产品，我公司的业务员当时说没有做被控侵权产品，与原告有侵权纠纷，等到原告的专利失效后再行进行生产，但对方坚持订货，理由是这个专利快失效了，先拿几个样品回去，等到专利失效后，再大批量生产，因此我们提供了这几个样品。原告请求赔偿500，000元的依据不足。
    原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下8份证据:
    证据1、专利权证明及专利登记簿副本，拟证明原告专利权的法律状况。
    证据2、外观设计专利权专利公报，拟证明原告专利权的权利范围及特征。
    证据3、(2008)武知初字第143号民事判决书、（2009）鄂民三终字第41、42号民事调解书，拟证明被告重复、恶意侵权，
原告赔偿诉求的依据。
    证据4、(2009)中证内字第5846号公证书;
    证据5、(2010)中证内字第938号公证书;
    证据4-5拟证明被告违背调解书承诺，持续不断的许诺销售侵权产品。
    证据6、中国进出口商品交易会《参展商名录》;
    证据7、《产品宣传册》;
    证据6-7拟证明被告违背调解书承诺，持续不断的许诺销售侵权产品。
    证据8、(2010)川证字第161号公证书及销售结算单，拟证明被告生产、销售被控侵权产品。
    被告对原告提交的证据的质证意见:对证据1-7的真实性、合法性及关联性无异议；对证据8的公证书的真实性没有异议，对结算单上的公章无法确认，公司财务未收到该款。被告没有向本院提交证据。
    2011年9月5日，本院组织双方当事人对原告提交的证据4、5、8进行勘验。双方当事人确认证据4、5公证书所附光盘封存完整，经播放光盘被告承认光盘内容真实，播放显示的网页属于被告，产品由被告生产；双方当事人确认据8侵权公证所附实物封存完整，经开封查验，被告承认封存的童车与公证书一致，该童车由其销售。经合议庭评议，本院对原告提交的证据作如下认证: 被告对原告提交的证据1—7及证据8的公证书的真实性、合法性及关联性均无异议，本院予以采信；关于证据8的结算单，该结算单上盖有被告发票专用章，出具时间为2011年3月14日，与证据8侵权公证相印证，且被告质证时已表示被控侵权童车由其销售，本院确认该结算单的证明力。 经审理查明：名称为“婴儿车收合关节”，专利号为zl02322197.6 的外观设计专利原权利人为中山隆顺日用制品有限公司，2004年9月8日该专利的专利权人变更为本案原告。该专利申请日为2002年2月6日，授权日为2002年9月25日，年费缴纳至2012年2月5日。该专利公报记载的图片及简要说明反映如下事实：本外观设计专利由部件一与部件二两部分构成，均用于外观设计分类表第12类中的儿童车、婴儿车等产品，并成套使用。专利公报分别附部件一及部件二的主视图、左视图、右视图、后视图和俯视图，及两部件成套组合使用状态图等共计11张图片。结合专利文献，专利产品的外观形状呈现如下特点：部件一，主视图和后视图均呈现倒立类“U”形磁铁形状;右视图为一不规则形态的多边形，该多边形左部有二类圆孔，右部类“S’’弧形部分处向外凸出一呈曲面状的接合面板，该面板右上方有一尖状凸起、下部有一类长方形缺口，面板下部向右上方收起至缺口处。左视图与右视图对称。部件二，主视图整体形状与寺院
古“挂钟”近似，其上部为中间带类长方形缺口的正方形，“钟”体中部为一类胶囊状中空;右视图整体形状呈半个类椭圆，该类椭圆右上部为一类三角形凸起，右下部为中间带圆点的圆形，圆形左上及类三角形上各有一类圆点，左视图与右视图对称。后视图上部为一带长方形缺口的类长方形，下部为一对轮形腿部，中部为带圆弧边过渡且向下收窄的类荷花苞，其中下部为类胶囊状中空；俯视图整体形状呈类竖直长方形，长方形中上部对称分布两类圆形，其下方为一类长方形小缺口。部件一和部件二的结合，前部特征为：一类半椭圆的下端部为一圆形，上端部为一带圆孔的类三角形凸起，后部呈类倒“U”形磁铁形状。2009年10月16日，原告的委托代理人徐畅在广东省中山市公证处，由公证员蔡国华、陈剑波监督，从互联网进入阿里巴巴网站（网址//china.alibaba.com ）页面，在该页面经搜索进被告中文网站 ( 网址：//chen980412.cn.alibaba.com /) 并对该
网站相关页面进行截屏，页面内容包括被告简介和多种型号婴儿
推车照片，广东省中山市公证处对上述过程出具了(2009)中证
内字第5846号公证书。2010年2月24日，原告委托代理人林雁
英在广东省中山市公证处，由公证员蔡国华监督，从互联网进入
被告中文网站(网址//www.tongba888.cn )，浏览被告简介及
多种型号婴儿推车照片，并进行截屏，广东省中山市公证处对上
述过程出具 (2010) 中证内字第938号公证书。上述两公证书对
被告网站网页所作截屏，没有涉案侵权产品的内容。
  2011年3月16日，湖北省汉川市公证处出具(2011)川证
字第161号公证书，该公证书记载:申请人中山市隆成日用制品
有限公司为诉讼之用，于2011年3月10日向湖北省汉川市公证
处申请，对其从湖北童霸儿童用品有限公司购买的童车进行保全
证据。2011年3月14日，该处公证员蔡俊萍与公证工作人员程
彦皓与中山市隆成日用制品有限公司的委托代理人耿宁到湖北
童霸儿童用品有限公司，由耿宁从该公司购买童车两箱，并将其
运至汉川巴黎婚纱馆开箱、查看后进行封存。摄像人员刘陈东对
整个开箱、封存过程进行拍照。2011年3月14日，被告向原告
出具由开票人陈利华签名的销售结算单一份，该结算单所列销售
产品型号含有D899C。
 质证及庭审中，合议庭对湖北省汉川市公证处（2011）川证
字第161号公证书封存的被控侵权童车进行了拆封，原、被告对
封存情况无异议。被控侵权童车的包装箱上显示型号为C1998-2，
启封后包装箱内没有被控侵权童车的说明书或合格证等任何文
字资料，被告表示被控侵权童车由其销售。启封后，原告经比对
认为被控侵权产品完全落入了涉案外观设计专利权的保护范围，
被告认可原告的比对意见。运用隔离观察，整体观察，综合判断
等方法，经当庭将被控侵权产品与专利图片进行比对，得出以下
结论：被控侵权产品由两部件构成并成套组合使用于童车上；被
控侵权产品的部件之一比专利的部件一在侧视图上多一供铆钉
穿过用的圆形小孔，除此之外，二者外观形状相同；被控侵权产
品的部件之二与专利的部件二外观相同；被控侵权产品两部件成
套组合使用的外观亦与专利外观基本无差别。以普通消费者眼光
并施以一般注意力判断，被控侵权产品与专利基本无差异；因此，
被控侵权产品的外观设计与原告外观设计专利相同。
 另查明，2008年4月2日，原告以被告侵害其享有的名称为
“婴儿车收合关节”(专利号为zl02322197.6)外观设计专利权为
由，向本院提起民事诉讼。本院2008年9月15日以（2008）武
知初字第143号民事判决书判决：1、湖北童霸儿童用品有限公
司立即停止制造、销售侵犯中山市隆成日用制品有限公司“婴儿
车收合关节”外观设计专利权的D900型系列型号童车产品，并销
毁制造D900系列型号侵权产品的模具；2、湖北童霸儿童用品有
限公司赔偿中山市隆成日用制品有限公司经济损失17，500元；3、
驳回中山市隆成日用制品有限公司其他损失请求。该案宣判后，
双方当事人均服判未上诉。另外，原告还曾以被告侵害其享有的
名称为“前轮定位装置”(专利号为01242571.0)实用新型专利权
为由，向本院提起民事诉讼。本院2009年6月16日以（2008）
武知初字第144号民事判决书判决：1、湖北童霸儿童用品有限
公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯中山市隆成日用制品有
限公司“前轮定位装置”实用新型专利权的B858C-B型手推车产
品，并清除湖北童霸儿童用品有限公司网站中关于上述型号手推
车产品的图片及产品宣传册中对上述型号产品的文字及图片介
绍；2、湖北童霸儿童用品有限公司赔偿中山市隆成日用制品有
限公司经济损失80，000元；3、驳回中山市隆成日用制品有限公
司其他损失请求。湖北童霸儿童用品有限公司不服该判决，提起
上诉。2009年9月2日，湖北省高级人民法院以(2009)鄂民三
终字第42号民事调解书调解结案，调解协议内容为:1、湖北童
霸儿童用品有限公司于调解协议签字之日起立即停止制造、许诺
销售、销售本案所涉的B858C-B型号童车产品，清除湖北童霸
儿童用品有限公司网站中关于上述型号童车产品的图片及产品
宣传册中对上述型号产品的文字及图片介绍，并保证不再侵犯中
山市隆成日用制品有限公司的专利权，如发现一起侵犯中山市隆
成日用制品有限公司外观设计专利权的行为，湖北童霸儿童用品
有限公司自愿赔偿人民币500，000元，如发现一起侵犯中山市隆
成日用制品有限公司实用新型专利权的行为，湖北童霸儿童用品
有限公司自愿赔偿人民币1,000,000元；2、湖北童霸儿童用品有
限公司于调解协议签字之日起十日内赔偿中山市隆成日用制品
有限公司经济损失55，000元和支付中山市隆成日用制品有限公
司垫付的一审案件受理费3，300元、证据保全费30元；3、双方
均放弃基于本案事实的其他诉讼请求。
 本案争议焦点：1、原告是否享有涉案专利的专利权；2、被
告是否实施了原告指控的侵权行为；3、被告的民事责任如何承
担。
 本院认为:
 一、关于原告是否享有涉案专利的专利权。
 涉案“婴儿车收合关节”(专利号为zl02322197.6)外观设计
专利的专利权人原系中山隆顺日用制品有限公司，2004年9月8
日变更为原告。该专利申请日是2002年2月6日，年费缴纳至
2012年2月5日，涉案专利在有效期内。因此，涉案专利在本案
中受法律保护，本院支持原告关于其为涉案专利合法权利人的主
张，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人
的许可，都不得实施涉案专利，即不得为生产经营目的制造、许
诺销售、销售其外观设计专利产品。
 二、关于被告是否实施了原告指控的侵权行为。
 湖北省汉川市公证处出具(2011)川证字第161号公证书证
明，2011年3月14日原告代理人耿宁从被告处购买童车两箱，
开箱、查看后封存，并由摄像人员对整个过程进行拍照。当日被
告出具销售结算单一份，质证及庭审中被告承认原告所指控的侵
权童车由其销售，因此本院认定被控侵权童车由被告销售。
  被告工商登记资料显示，该公司系童车、童床、钢木家具等
产品的制造商，注册资金一千万元，具备生产童车的能力，其产
品宣传册称公司是我国中南地区最大一家专业从事儿童用品研
究、生产和销售的外贸企业。鉴于被告的生产经营性质、生产能
力和对产品及公司的宣传介绍，结合本案其他证据，本院认定经
(2011) 川证字第161号公证书证明，从被告处购买的被控侵权
童车由被告生产，原告指控被告生产、销售被控侵权产品有事实
依据，应予支持。
  关于原告指控被告侵权产品的型号，(2011)川证字第161
号公证书所附被控侵权产品包装箱照片显示产品型号为
C1998-2，但被告出具的销售结算单上没有该型号，只有包括
D899C型号在内的其他三种型号。庭审中，启封勘验侵权公证封
存的童车，包装箱内没有说明书或合格证等能够说明童车型号的
资料，本院将童车实物与被告产品宣传册比对，童车实物与宣传
册的D899C型号产品一致，本院认定侵权公证封存的童车型号
为D899C。
 根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款的规
定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形
状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。结
合专利文献图片、专利产品的功能以及专利所使用的产品类别，
专利部件一、部件二左、右两视图均为对称图形，且均对称显现
有数处圆形小孔。该专利使用于童车车架可折叠收合部位，是童
车该部位的外套。由于童车必须具有可折叠收合功能，故该专利
两部件左、右两侧的圆形小孔系满足童车折叠收合功能所设计，
以便于将连接物穿过圆形小孔实现本专利产品与车架之间的连
接固定。故对于本案专利关于若干圆形小孔的设计，属产品功能
性设计，不应属于外观设计专利权的保护范围。根据《中华人民
共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保
护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，简
要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
因此判定一个行为构成侵犯外观设计专利权，必须判断被控侵权
产品外观与专利文件中记载的专利产品外观相同或相似。将本案
被控侵权产品的外观形状与原告专利图片相比对，除被控侵权产
品的部件之一比专利的部件一在侧视图上多一供铆钉穿过用的
圆形小孔之外，其外观形状与专利完全相同，被控侵权产品落入
原告外观设计专利权的保护范围。且被告对原告关于D899C型
号童车落入了涉案专利保护范围的主张没有异议，也未提交证据
证明其有法定的免责事由，因此被告生产、销售的D899C型号
童车侵害了原告享有的涉案专利权，应依法承担相应民事责任，
原告要求被告赔偿经济损失有事实和法律依据，本院予以支持。
关于原告指控被告许诺销售问题，《最高人民法院关于审理
专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利
法所称许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销
会上展出等方式作出销售商品的意思表示。原告提交(2009)中
证内字第5846号公证书、(2010)中证内字第938号公证书及光
盘、中国进出口商品交易会《参展商名录》及《产品宣传册》证
明被告有许诺销售行为。经审查，上述两份公证书所作被告网站
网页截屏及《参展商目录》没有被控侵权童车内容，仅《产品宣
传册》上有被控侵权型号D899C童车的一幅照片及简要文字介
绍，无法对该童车的外观与涉案专利文件中记载的专利产品外观
是否相同或相似进行判断，因此原告指控被告的许诺销售行为侵
害其享有的涉案专利权，证据不足，本院不予支持。
三、关于被告的民事责任如何承担
原告当庭明确本案系侵权之诉，要求被告承担侵权赔偿责
任，赔偿标准以双方当事人在湖北省高级人民法院以(2009)鄂
民三终字第42号调解书中的约定为准。本院审查认为，侵权民
事责任与违约民事责任的事实基础和法律基础不同，产生于不同
的法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的
规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，
受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其
他法律要求其承担侵权责任，本案中原告既然明确选择对被控侵
权行为提起侵权之诉，就应根据侵权责任法确定赔偿数额，原告
关于本案为侵权之诉，赔偿标准按照湖北省高级人民法院以
(2009)鄂民三终字第42号调解书来确定的主张，与合同法的
上述规定相冲突，本院不予支持。本案中因原告主张侵权之诉，
导致被告不能就违约之诉的违约事实及违约金是否过高提出抗
辩，违约之诉也无法纳入法庭调查和辩论范围，而法院出具的调
解书应当是对纠纷当事人前已发生的行为责任的约定，并不具有
对将来未发生行为的责任进行预判及强制执行的效力，如发生调
解书中当事人约定的将来发生的违约情形，该违约条款仍需当事
人按合同法的相关规定另行诉讼，并经人民法院确定违约的事实
及区分违约情节后判定违约责任。本案中，在原告未主张合同违
约之诉的情况下，本院无须就当事人双方是否有违约行为及违约
责任作出判断，且本案被控侵权产品为D899C，并非(2009)鄂
民三终字第42号民事调解书所涉B858C-B型童车，两案件中原
告主张的专利权亦不相同，判定的侵权事实和情节亦有明显不
同，故不宜将当事人在其他专利侵权案件中因调解约定之违约赔
偿金简单适用取代本案侵权行为适用专利法规定的法定赔偿，本
案赔偿数额仍应根据本案被告侵权行为的性质按专利法的侵权
法定赔偿确定。被告关于原告主张赔偿500，000元依据不足的抗
辩理由成立。
我国专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权
利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可
以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人
获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确
定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以
确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等
因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿，赔偿数额还应
包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。原告在本案中没
有提交证据证明其实际损失或被告的侵权获利额，本院依法适用
法定赔偿。考虑涉案专利权已近到期，专利保护的婴儿车收合关
节在被控侵权童车整车中属辅助部件之一，整车售价不高，销售
数量无法确定，且原告亦认可其在国内市场无法购买到被控侵权
童车等因素，同时结合被告侵权行为，系在与原告达成(2009)
鄂民三终字第41、42号调解，已保证不再侵害原告专利权情况
下的再次侵害，其主观侵权的过错明显，本院确定在原判赔偿数
额的基础上适当加重对被告的赔偿处罚力度。
  综上，原告系涉案专利的专利权人，为本案适格原告。被告
未经专利权人许可，生产、销售的被控侵权产品D899C型号童
车，落入专利权保护范围，侵害了原告享有的专利权，依法应承
担侵权赔偿责任。经合议庭评议，依照《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条和《中华人民
共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下:
  一、被告湖北童霸儿童用品有限公司于本判决生效之日起，
十日内赔偿原告中山市隆成日用制品有限公司经济损失26，000
元整;
二、驳回原告中山市隆成日用制品有限公司的其他诉讼请
求。
被告湖北童霸儿童用品有限公司如未按上述判决指定的期
间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第
二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
 本案案件受理费8，800元，由被告湖北童霸儿童用品有限公
司负担。该款原告中山市隆成日用制品有限公司起诉时已预缴本
院，被告湖北童霸儿童用品有限公司应将该款和上述判决数额一
并支付给原告中山市隆成日用制品有限公司。
  如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递
交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高
级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按不服一审判决部分的上
诉请求数额预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开
户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非
税收入汇缴结算户，账号052 101040020201。上诉人在上诉期届
满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
 
 
审　判　长　   傅剑清
　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　 杨元新
　　　　　　　　　　　　　　  代理审判员　　 魏大海　
 
                       二O一一年十一月二日
本件与原本核对无异
书  记  员     张  莉