再论逾期违约制度

【学科分类】合同法
【出处】北大法律网

【关键词】逾期违约；默示毁约；撤回毁约
【写作年份】2012年


【正文】

　　我国《合同法》第94条第（二）项及第108条对预期违约作了规定：第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方有权解除合同。”第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”对这两条规定，国内学者一致认可是我国对预期违约的规定，但对这两条的理解也不尽相同。有学者认为此规定仅是对预期违约中明示毁约的一种规定，并未对默示毁约作出规定，因此我国合同法中并不认可默示毁约的存在。也有学者认为我国《合同法》已确认了预期违约的两种形态，所谓当事人一方明确表示不履行合同义务就是指明示预期违约，以自己行为表明不履行合同义务的，则是默示预期违约。[1]

　　笔者认为，明示毁约必须是明确、肯定的不履行，而我国合同法中“以自己的行为表明不履行”只是债权人的主观感受，并不能看出债务人“明确、肯定的不履行”，因此此规定是对默示毁约的一种认可。综上可以认为，《合同法》第94条第（二）项及第108条共同构成了我国《合同法》上的预期违约制度。

　　合同法对预期违约规定的进步之处

　　1、进一步完善了我国的违约形态体系。我国法律一直受大陆法的影响，对违约行为主要从履行能力进行分类，因此对合同约定的履行期限届满前发生的违约行为缺少行之有效的制约措施。虽然在合同法中也规定了履行中的抗辩权，但抗辩权只能延缓对方的请求，而不能充分、及时的保护自己的利益，而预期违约制度则较好的解决了这一问题。

　　2、预期违约制度的建立，使债权人的利益得到更好的保障，债权人既可以选择提前获得救济，也可以选择等待合同履行期满后获得救济。

　　合同法对预期违约规定的不足之处

　　1、预期违约规定的条文过于简陋，对预期违约的适用条件规定不严格。《合同法》规定的预期违约的适用条件是“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，对于“明确表明不履行合同义务的”还好认定，而对“以自己的行为表明不履行合同义务的”规定却由于主观性太强而无法操作。

　　2、我国合同法第108条规定，“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”，而对于承担何种违约责任却未作出具体规定。如此规定是否意味着预期违约行为同样可以适用合同法中违约责任一章的所有责任形式？如的确如此，那么对于债务人有能力履行的合同，债权人就可以要求债务人继续按原合同履行。但由于预期违约行为发生在合同约定的履行期限之前，债权人要求继续履行合同，也只能要求债务人在合同约定的履行期限来临后按原合同履行义务，而不能要求债务人立即履行义务，否则就意味着债权人拥有单方面改变合同履行期限的权利，这明显不符合立法精神。

　　3、对构成预期违约的救济不充分，合同法规定的预期违约的救济方法只有解除合同和要求对方承担违约责任，并没有默示毁约所特有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。这种规定实际上是进一步加重了违约方的责任。因为预期违约制度本身要求债务人在合同约定的履行期限届满前履行其允诺的义务，已经加重了债务人所负有的义务。而根据我国现行合同法的规定，一旦构成预期违约，守约方就可解除合同或追究违约责任，使债务人失去了改过的机会，此规定会使债务人更加处于不利的位置。

　　4、我国合同法未对债务人撤回毁约作出规定。对于毁约行为的撤回是英美法中预期违约制度的一个组成部分。英国法规定，债务人可以通过撤回其履行拒绝而消灭期前违约之状态。[2]而美国《统一商法典》对债务人撤回毁约也作了规定：即使债权人已经通知拒绝履行方他将等待其履行并且要求其撤回履行拒绝之表示，仍然可以主张期前违约下的法律救济。[3]因为在发生预期违约的行为时，许多债权人还是希望合同能得到继续履行，既然不宜要求毁约方承担继续履行的责任，那只有寄望于债务人撤回毁约的表示。债务人撤回毁约能最大限度的补救原交易。

　　对合同法中预期违约制度的一点建议

　　1、建议进一步明确规定默示毁约的救济途径，即在出现默示毁约时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。对于我国现行《合同法》上直接要求解除合同或要求对方承担违约责任并不符合合同双方当事人订立合同时的意愿。而且立即解除合同或要求对方承担违约责任的规定完全从债权人立场看问题，并未考虑到债务人的利益。因此必须在法律中规定一定的催告期，由债务人在合理的催告期内作出反应，如债务人在催告期内未作出答复或所作出的答复不符合债权人要求的，债权人才可以解除合同或要求债务人承担违约责任。因此，建议对于108条中规定的情形除债务人书面或口头表示预期不履行外，其他情形债权人必须在解除合同或提出违约责任前向债务人作出催告履行的通知。

　　2、建议对预期违约的成立条件要进一步细化，以防止一些人滥用此规定，从而导致合同不稳定。由于我国《合同法》对默示毁约的构成条件规定较为笼统，不便于实际操作，往往容易被一些人钻了空子。因此建议对《合同法》中预期违约的成立要件作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以将它与《合同法》规定的不安抗辩权的构成条件区分开来，减少预期违约制度与不安抗辩权的适用冲突。

　　3、建议对预期违约的违约责任在《合同法》第108条中作出专门规定，以使预期违约与实际违约相区别。另外增加毁约方的撤回权。




【作者简介】
孙青，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院执行庭。


【注释】
[1] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，第128页。
[2] 葛云松：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，第52页。
[3] 葛云松：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，第66页。