2013年司考商法辅导：证券公司设立和营业规则

证券公司设立和营业规则

经纪类证券公司和综合类证券公司在公司设立及运营上，存在较大差异，但必须同时遵守若干共同规则。

一、特许审批制

证券公司的特许审批制，是政府审批机构依照设立申请人申请，根据法律规定的条件和程序，并斟酌各种实际状况，个别地批准设立证券公司并确定其营业范围的管理制度。与准则主义相比，特许审批制具有鲜明的特点。即使设立申请人完全具备法律规定的设立条件并履行了法定程序，审批机构也可以根据各种实际状况，酌定是否允许其设立并在此基础上核定其营业范围。

在证券公司设立体制上，有直接登记制和审批登记制两种。根据直接登记制，凡具备法定条件的设立申请人，均得申请设立证券公司；登记机构不得拒绝符合法定条件的登记申请。在理论上，直接登记制可视具体情况，分别归人公司设立的准则主义或核准主义。所谓审批登记制，通常是指在办理公司登记前，必须获得政府机构的特别许可；在获得许可并筹备成功后，始得向登记机关办理登记手续。这种审批登记制与传统公司法理论中的特许制有所不同。采取审批登记制的国家往往明确规定设立公司的实质条件，而传统特许制通常对公司设立条件不作实质规定，是否允许设立公司完全取决于政府机构的决定。就政府机构拥有公司设立的批准权而言，审批登记制与传统特许制之间差异不大。

证券公司是专门从事金融业务的公司法人，依法享有自主经营的权利，也须遵守国家金融管制政策和制度。综观我国金融管理制度，无论银行业、信托业、保险业及其他金融行业，无不采取特许制。可以说，特许制是贯穿我国金融管制制度的核心制度。国务院早在1986年颁布的《银行管理暂行条例》中，就明确将“审批专业银行和其他金融机构的设置或撤并”职责交由中国人民银行行使，并将中国人民银行规定为“国务院领导和管理全国金融事业的国家机关”。1985年4月2日颁布的《中华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》也明确规定，“在经济特区设立外资银行、中外合资银行，必须向中国人民银行提出申请；中国人民银行根据经济特区发展的需要和平等互利的原则进行审批”。根据审批登记制或特许制设立金融机构，与我国金融市场的发育程度密切相关，更与我国长期推行的管制经济制度密切相关。

随着金融市场的发展，证券市场的独立性逐渐增强，证券公司被视为金融市场的特殊主体，对证券公司采取相对独立的审批登记制，也成为可能。根据《证券法》第117条的规定，设立证券公司必须经国务院证券监督管理机构的审查批准。该规定取消了中国人民银行对部分金融机构设立的特许审批权，将该特许审批权转移至中国证监会，但没有改变特许制或审批登记制的实质。概括地说，国务院证券监管机构的特许权包括两个方面：第一，国务院证券监管机构享有是否批准设立证券公司的权力，而不论其是否完全具备法律规定的设立条件；第二，国务院证券监管机构有权核定拟设立证券公司的营业范围，而不论设立申请人提出的申请范围如何。

二、显名规则

显名主义是指民事或商事活动的参加者必须以社会公众易于识别的方式，将法定必要事项显示于其名称中。根据《证券法》规定，证券公司名称中必须标明其租织形式及营业性质。《证券法》第120条第1款规定，“证券公司必须在其名称中标明证券有限责任公司或者证券股份有限公司字样”。《证券法》第120条第 2款规定“经纪类证券公司必须在其名称中标明经纪字样”。

我国以往证券法规并不强调显名主义。在我国证券市场发展初期，证券业务范围狭窄，业务规模较小，业务及管理经验不足，专业证券公司数量较少。证券业务主要通过各种金融机构兼营进行，不仅信托投资公司纷纷介入证券业务，某些银行机构也申请直接办理证券业务。这对尽快培养中国证券从业人员队伍，推动证券市场发展，显然是有益的。依照当时做法，有些证券公司在办理设立申请时，已将其营业范围限定于经纪业务；有些证券公司虽未将其业务限定于经纪业务，但审批机关签发的许可文件将其业务限于经纪业务；有的证券公司因存在其他情形，被审批机关取消已批准的自营业务，仅得从事经纪业务。由于当时没有采取显名主义规则，即使证券公司之间存在上述差异，社会公众也无法从其名称中直接判断其营业范围。这种状况往往使人产生误会，即凡是证券公司，均可以从事各种证券业务。

随着证券市场的发展与成熟，证券业务的独立性逐渐增强，涌现出大量证券经营的专业机构。为了体现证券公司的专业特点，合理控制证券和金融风险，保护投资者利益，我国《证券法》接纳了国际通行的显名主义规则。这种体制有如下优点：一方面，显名规则可以推动证券经营的专业化、规模化发展，减少金融机构进入证券市场的随意性和任意性，确保证券业作为金融业独立组成部分的地位。另一方面，显名规则便于国家对金融市场的监控。银行业、信托业、保险业和证券业虽然同属于金融业，但都有自身规律性，其管理手段和管理规则不尽相同。非证券金融机构兼营证券业务，会导致监管困难和混乱，在此情况下，应当采取严格的显名主义。此外，显名规则还便于投资者识别证券公司的专业资格和服务范围，合理酌量其投资风险。