辩护与代理的方法与策略--许兰亭

引言
　　很高兴能跟大家一起交流！谈不上讲课，就是跟大家一起学习，一起探讨，探讨我们喜欢的刑事辩护事业。我这个讲座就是讲一讲辩护的基本方法，当然也是自己的一些心得体会，来跟大家一起探讨。
　　一、刑事辩护的特点与价值
　　我们知道刑事辩护收入低、风险大，很多人不愿办刑事辩护，很多大所也不办刑事辩护业务，有很多所接案时直接就说“我们所不办刑事业务”。不过，不管怎么样，刑事辩护跟我们每个人都是有关系的，与我们的切身利益息息相关，谁都不可能说“我永远跟刑事不沾边”。
　　我经常说，我们每个人都是潜在的犯罪嫌疑人，都是潜在的被告人，都有可能某一天被抓起来，或者站在法庭上，这都有可能。并不是说你不想犯罪，司法机关就不会找到你，刑事程序就跟你无关，不是这样的。我记得美国哈佛大学教授德肖维茨（他也是律师），他就在课堂上跟自己的学生讲过：“在你们当中，以后可能成为被告人的，远远要比成为律师的多。”什么意思？成为被告人的比例要更大一些。为什么呢？每个人跟刑事案件都是有联系的。
　　所以我们说，即便刑事案件收入低、风险大，确实有很多律师被抓起来了，但是像刚才刘卫主编讲的，还是需要坚守，需要有人去做。刑事辩护涉及到公民的自由与生命，也包括财产。民事案件打输了就是金钱多少的问题，行政诉讼打输了就是一个具体行为该不该撤销的问题，比如说营业执照该不该撤销，该不该罚款，就是这些问题。但是刑事诉讼打输了，那是以自由和生命为代价的，那需要坐牢，有的甚至需要上断头台。所以我们在报纸上经常看到的，某某人被执行了死刑，某某人被判了10年、20年等等。最近类似的新闻也很多，尤其今年刑事大案比较多，比如“二黄”——黄松有、黄光裕，这些人原来都是非常显赫的人物。所以说刑事案件不论是达官显贵还是平民百姓，都有可能涉及到。
　　我们作为作律师工作的，或者喜欢刑事辩护工作的，我想能够在一生当中办理刑事案件，为你的当事人争得权利，争得自由，争得生命，这是一件无上光荣的事情。所以我说，刑事案件的价值是最重大的，它比行政、民事的价值都要大，因此搞刑事辩护是光荣、光彩的。
　　既然要搞刑事辩护，而且刑事辩护的价值又这么重大，来不得半点疏忽，它以自由、生命为代价。以前刑事案件财产性利益还不是很突出，而我们打民商官司标的比较大，多少亿、几千万，财产性利益比较大。现在看来近年来随着经济的发展，我们发现刑事案件中财产利益也非常大，动不动就罚金几个亿。
　　比如说前两天判的亿霖集团的案件，以非法经营罪判的，第一被告被判了15年（因为非法经营罪顶格是15年），罚金3个亿。还有和钱列阳律师一起办的的“万里大造林”，第一被告被判了11年，罚金2亿多。这都是以亿为单位，数额非常大，财产利益也非常大。有的案件具体数额不写，就写“没收个人全部财产”，还有最后列上一条：“非法所得一律没收”。这“非法所得”到底是多少，他并不跟你说，在实际执行的时候可能把你几个亿都弄走了。
　　以前我办过像上海的周正毅案件，还有张荣坤的案件，这都是上海的两个富豪，判决书第二项写的都是“非法所得一律没收”。哪些是“非法所得”他并不明说。实际上只要被查封扣押的东西，再想拿回来几乎是不可能的了，而被查封扣押的这些东西数量又非常大，都是几个亿。像我跟钱律师一起办的张荣坤案件，他由于炒股，在案发的时候被扣押在账上的钱是11亿多，最后这些钱也都被执行了，都被以非法所得为由没收了。
　　所以我说，刑事案件的价值也好，意义也好，都是非常重大的。自由与生命的重要性我不说了，就从财产利益上来讲，也是数额、标的越来越大。
　　二、刑事案件办理的基本方法与策略
　　既然刑事案件有这样的特点，又这么光荣，那么怎么样来办好刑事案件？我谈一点心得体会，跟大家一起交流和分享。
　　要想办好刑事案件，要想对你的委托人尽到最大的帮助，委托人就是我们的上帝，所以你要使尽浑身解数，想尽一切办法为你的当事人、委托人服务，这是律师的一个天职，或者说是最大的职业道德。但是有的律师发言是不谨慎的，说话是不可取的。
　　比如说最近我看报纸登的贵州习水嫖宿幼女案，在开庭的时候有很多律师没来，原来司法局指定的律师没出庭。后来采访律师：“你为什么不给你的当事人辩护了？”他说：“我不给这种人辩护。”意思是这种人道德低下，被人不齿，他可能觉得丢人，所以说“我不给这种人辩护”。这种表态我们觉得就很有问题，要么你当初就别接这个案件，接了你就不应该轻易地退出。如果被告人辞退你可以，但是你作为律师不可以轻易地拒绝被告人。
　　再说他是“哪种人”？他只是一个被告人，他并没有被定罪，你的“无罪推定”观念哪里去了？一审还没判呢，何况两审才生效，即便一审判刑了，还有二审呢。所以我认为你的观念，职业操守都是有问题的，这种表态是有问题的。
　　当然这个案件违反程序的地方，违反法律的地方，还不止这里，还有很多。比如说当地政法委书记表态：对这个案件要顶格判。这叫什么话？还没开庭呢，不但要判，而且要顶格判。那就是说，最高如果是死刑就是死刑，最高是15年那就是15年。
　　另外，这个案子开庭有一个细节我觉得也很有意思，它从早上8点半开到了凌晨12点半，我觉得这非常不严肃。到了12点半我估计很多人都很疲劳了，法官也好、被告也好、律师也好、旁听群众也好，我想法院里肯定呼噜声打成一片了。其实我们国家类似现象很多，我以前也遇到过有的案件开庭开到凌晨2点多才结束，还有的案件据说开到凌晨6点。
　　以前石家庄有一个黑社会案件，连续开了几天庭，最后一天开到凌晨6点多才结束。为什么呢？说因为黑社会被告人多，需要的警力也多，借的武警，原定就是3天，无论如何要结束，不然的话人员配备就很成问题，就得多花钱，这都是非常不严肃的。
　　还有“三鹿”田文华的案件，它是定在2008年的12月31日那天开庭，我们知道第二天就是元旦。这么大的案件，涉及这么多人，影响又这么大，这么复杂，你就留出一天时间那怎么够？所以那个案件也是开到晚上九、十点钟。这些东西我们认为都是不符合程序正义要求的。
　　（一）要熟悉实体法
　　搞好刑事辩护的基础、前提是熟悉实体法。实体法也就是刑法，与刑法有关的各种司法解释，立法解释，刑法修正案等等。
　　实体法就是关系到罪与非罪，此罪彼罪，罪轻罪重，这都是实体法所要解决的。
　　1．有罪、无罪
　　刑事案件首先要解决的就是有罪和无罪。刑事案件所有的问题就是两个字：“有罪”和“无罪”。无罪当然皆大欢喜，但有罪又分很多种，是轻罪还是重罪，是死刑还是无期，是实刑还是缓刑，还是免予刑事处分等等。首先是有罪无罪，其次在有罪的前提下才分轻和重。有罪、无罪当然利害攸关，对任何一个人来讲都是意义重大的，尤其对那些国家干部来讲意义就更加重大。
　　这些公职人员一旦被定罪，“双开”——开除党籍、开除公职，再想当官是不可能的了。即便给你判个缓刑，比如有些贪官现在缓刑适用率很高，判个缓刑，顶多给你保留一个公职。比如企事业单位一般可以不开除，退休工资还有，但是想当官是不可能了。在定罪的前提下，最轻的处罚应该是免予刑事处罚，那也是定罪。你想当官也当不成了，顶多给你保留一个单位，退休工资可能给你，但是要想当官是不可能了。如果是公检法机关，那还得调出公检法机关。所以说一旦定罪，对这些人影响非常重大。对一般的企业家来讲，或者对一般的打工者来讲，有罪无罪对他可能影响不是很大，他关心的是自由，不太关心有罪无罪。公职人员非常在乎这个。
　　所以，公职人员要求做无罪辩护的非常多。有的时候我们也给他讲风险：“你这个案子如果做无罪辩护，一旦被定罪就很重，有可能无期或者十几年，相反，你要认罪有可能轻一些。”但他说了：“我明知道有风险，但我也要求做无罪辩护。”为什么呢？他有多种原因，比如说面子、朋友、关系等等。所以他明知道做无罪辩护不可能的情况下，他也想做无罪辩护。
　　是不是一般的企业家不在乎有罪无罪？有的企业家还是在乎的。因为一旦被定罪，以后移民、出国、出境都受影响。如果你是人大代表、政协委员，那也得撤销。所以罪与非罪是非常重大的一个问题，谁都在乎，谁都重视。
　　2．轻罪、重罪
　　我们国家死刑多、刑罚重，这是中国刑法的一个特色，我们中国的死刑是全世界死刑的几倍还要多。像美国有些州也有死刑，但是多少年不执行，偶尔执行一个死刑那都会引起轩然大波，全世界都知道。
　　我们每年到底执行多少死刑，这是一个高度保密的数字，想说的人不知道，知道的人又不敢说，所以中国执行死刑的数量是一个机密。但是不管怎么样，我们的死刑数量是全世界执行死刑数量的若干倍。我们的刑罚也比较重，比如说贪污受贿，10万就是10年，你贪污受贿10万块钱就是10年，比国外普遍要重一些。
　　有一年西班牙马德里有一个爆炸案，最后这些被告人有几个被判了4万多年的刑罚。因为他们不像我们国家，我们是数罪并罚不能超过20年，他们没有限制，就是累加，无限地累加，该几万年就是几万年。但是他会服刑几万年吗？人的寿命有多少？也不可能。按照西班牙法律的规定，不管是什么罪，不管你被判了多久，实际服刑最长不能超过40多年。所以它表面看起来非常重，几万年，但是实际执行起来都不会那么多，跟中国的法律都没法比。中国就是死刑多，刑罚重。所以，轻罪，重罪这时候也是非常重要的。
　　3．此罪、彼罪
　　既然说定罪不可避免，你这行为肯定构成犯罪了，不是这个罪也是那个罪。这种情况下，轻罪当然有利的多，你如果定了另一个罪，你就可能面临死刑的判决。
　　比如前几年北京有一个足球裁判叫龚建平，他是受贿20万，被判了10年。其实宣武检察院当时起诉的时候，是按照非国家工作人员受贿来起诉的，如果是非国家工作人员受贿，那就是10年以下了。但最后法院把名称改了，改成受贿罪了，就跟一般受贿罪一样了，判了10年。他服刑以后，身体不好就保外就医出来，出来以后很快就死了。
　　当然我想他肯定心里窝囊，觉得不平衡。他肯定心里想：“那么多裁判都收钱，怎么最后就把我给判了？”这也怪不得别人，主要是他自己当时写了封忏悔信，又把20万退了，你是人赃俱在。别人也收钱了，但是别人没承认，证明不了。他肯定觉得心里窝囊，所以很快就去世了。按理说足球裁判经常在场上跑来跑去的，身体素质应该不错，但是为什么这么快去世了，我想可能跟心理因素有关系。这就是罪名不一样，刑期也不一样。
　　另外还有很多罪名，比如说诈骗，我们现在有很多种诈骗，有一般诈骗、合同诈骗、贷款诈骗、集资诈骗、票据诈骗。一般的诈骗最高也就是无期，但是你要是集资诈骗或者票据诈骗，那就有可能判死刑。
　　以前我在北京有一个案子，他们也是诈骗，几个骗子以高息揽储的方式，让首钢把它1个亿的闲余资金存到浦发银行的翠微路支行。这1个亿到浦发银行之后，这几个骗子就通过内部人员把预留印鉴、公章都复印出来，照着这个来刻章，最后把这1个亿转成7000万，转到他们自己公司的账户上去。后来首钢一对账，怎么1个亿刚存进去没几天就剩下3000万了，然后他们就追银行。后来银行给这几个骗子打电话，往回追钱，这几个骗子最后退回来2000万，还有5000万就损失了，没再追回来。
　　当时检察院起诉的时候是按贷款诈骗罪起诉的，贷款诈骗是没有死刑的，最高是无期。所以无论是辩护人、被告人本人都没太当回事，就认为最高是无期，没有生命之忧。但是到了法院，风云突变了，判决给改了，改成票据诈骗了，不是贷款诈骗了，你是通过假的票据把钱转走的，所以你是票据诈骗。结果前三个被告都判的死刑，二审也是维持原判。
　　在这个案件中，我有一个当事人，他被抓的比较晚，等一审判完了以后他才被抓，也是按照票据诈骗起诉和判决的，所以一审、二审他也是死刑。但最后在死刑复核的时候，我这个当事人最后改成了死缓，理由就是一句话：他所起的作用比起同案被告人要小，那几个人都被执行了死刑。可以看出，罪名不一样，刑罚就是天壤之别。
　　以前我在吉林也办过一个集资诈骗的案件，他们找了一种新型的材料，叫“纳士塔”，说市场前景非常好，能赚大钱，吸引了很多人来投资。但后来因为它高息，前面的人赚钱了，后面的人就没钱可赚，就赔了，最后这几个人都被抓起来了。当时就有争议，这些人是定集资诈骗罪，还是定非法经营罪，还是定非法吸收公众存款罪？因为这几个罪量刑轻重是不一样的，非法经营罪最高是15年，非法吸收公众存款罪最高是10年，集资诈骗罪最高是死刑。
　　最后形成这样一个意见，前8名公司的高管定的是集资诈骗罪，因为你们参与了策划、决策，这种高息手段你们是参与决策制定的，你们是明知道不可能实现的，你们有诈骗故意，所以把前8名定的是集资诈骗。后面的那些一般的工作人员，定的是非法吸收公众存款。最后判决下来，前3名被告都是死刑。我那个被告在里面排第六，判了10年。后面的吸收公众存款的就轻多了，因为最高才10年。最后我听说这个案件前3名被告到最高法院死刑复核的时候，第三被告好像保住命了，第一、第二被告都执行了死刑。这就可见此罪和彼罪差距有多大。
　　最近报纸也登了一个案件，我办的一个偷税的案件，是石景山区的一个商业大楼，一审就定罪了，把单位和个人都定了罪，单位判的罚金，然后对这几个个人——董事长、总经理，有判三年半的，有判三年的，有判一年缓一年的。其实偷税数额也很小，才十几万，因为是股东内部的斗争等原因，一审就给定罪了。后来上诉，上诉期间正赶上《刑法修正案（七）》通过，2月28日通过施行的。我们这案子在2月28日的时候还没有二审结论，后来我们就把修正案寄给一中院承办人。因为根据《刑法修正案（七）》，初次偷税一般来讲就不算犯罪了，比如进行了行政处罚，滞纳金也缴了，税款也补缴了，一般来讲就不算犯罪了，就不追究刑事责任了。
　　这就说明你要关注这些实体法的发展和进展。其实在去年的时候，《刑法修正案（七）》就开始讨论，当时叫草案，但当时我们办的案件中只要跟《刑法修正案（七）》有关的，我们觉得引用对我们有利的，我们就会引用。当然公诉人会说了：“这只是一个草稿，没有通过，没有法律效力。”是，我们承认它没有通过，没有法律效力，但是它既然有这样一个草案，这说明什么？刑法需要修改，这是一种导向、一种趋势。所以说你要是认为它对你的当事人有利，你就可以提出来。
　　我们在河南有个案件，被告人几个罪名中就有一个偷税罪，后来在开庭的时候我们就提出偷税不能成立，当时就提到《刑法修正案（七）》草稿，后来法院果真就把偷税罪去掉了。这说明什么？我们对修正案、立法解释、司法解释这些实体法的东西，要非常熟悉，你要跟踪它，最近本领域有什么新的发展，有什么新的动向。
　　这就是我讲的，一定要熟悉实体法，因为罪与非罪、此罪彼罪、轻罪重罪这都是实体法要解决的问题。
　　（二）要熟悉程序法
　　我们中国向来是重实体轻程序，都觉得实体错了才叫错，程序错了就不算错。
　　比如说佘祥林案件，当时认为他杀妻了，当然没判死刑，如果判了死刑，也无法纠正了，也不可能再纠正了，错就错了，当时毕竟还保住一条命。后来他老婆又活着回来了，这才证明这个案件判错了，否则的话无论你怎么申冤、申诉，都不可能改判的。这种情况下，是实体判错了，张冠李戴了，才纠正了，才平反昭雪了。
　　还有以前云南昆明有一个公安民警杜陪武的案件，也说他把妻子和妻子的一个情人给杀人，然后把枪也抢走了。也是经过多方的努力，最后没判死刑，判了个死缓。在他服刑当中，真凶落网了，真凶交代出那两个人是我们杀的，而且在他们身上也找到了那把枪，这才知道杜陪武这个案件判错了，后来才纠正了。
　　所以在我们国家，只承认实体错了才叫判错了，如果程序错了，什么刑讯逼供、超期羁押，这在我们国家不算什么事，领导也不认为那算什么事。有的领导就说了：“人是不是你杀的？既然是你杀的，你都可能被判死刑，打你几下又怎么了？”很多领导都有这种观念，觉得程序违法不算违法。
　　但是作为律师来讲，我们不能说不重视程序，程序是我们刑辩律师安身立命的一个基础。如果法院不讲程序的话，司法机关不讲程序的话，那也没必要要律师了。这个人犯了罪杀了人，直接处死完了，还需要什么程序，什么起诉、审判，那就不需要了。所以说要重视程序，要讲程序，尤其是我们辩护律师要讲程序，要“挑刺”、“挑毛病”。
　　所以程序辩护无非就是挑程序上的“毛病”，挑侦查、起诉、审判、执行中存在的一些问题、违反程序的地方、违反法律规定的地方，这就是程序辩护。简单来说，程序辩护就是“挑刺”，挑司法机关的“刺”、“毛病”，挑你没按程序办的地方，这就是程序辩护。这样做的目的是什么？是以程序公正促进实体公正的实现。
　　其实在国外，他们强调，程序公正要甚于实体公正。当然在中国，目前还不太可能程序公正要大于实体公正，那你起码要并重，程序正义、实体正义要并重。我们刑辩律师首先自己要有信心，要有这么一个理念、观念，然后你才能贯彻到你的行动中去。如果你自己都不认为程序问题算个问题，这些程序问题当然就会越来越严重，永无解决之日。
　　当然，我们办的刑事案件比较多，实践中也了解一些，像超期羁押、刑讯逼供实际上很多案件都存在，但你证明不了。比如有很多嫌疑人，进公安局的时候是活蹦乱跳、年轻力壮的，进去没几天死了，明显肯定是刑讯逼供了，但是证明不了。为什么？因为没有沉默权，也没有律师在场。他审讯的时候也不给你搞录音录像，他打你的时候绝对不会给你搞录音录像，他把你收拾服了、打服了，然后再给你搞录音录像，所以你从录音录像上也挑不出任何毛病。
　　另外有很多人并不是把你放在看守所里，因为看守所毕竟还算稍微正规一点，还算人多眼杂，他搞刑讯逼供容易暴露。一般先找个地方，找个什么警犬基地、度假村、别墅村这些地方，谁都看不见，他想怎么收拾你就怎么收拾你。所以我们说，程序问题是普遍存在的。
　　（三）要熟悉证据法
　　打官司我们认为理想的状态应该是打证据，但是中国现在又成了打官司是打关系。很多当事人找律师时说：“你跟XX法院熟吗？你跟XX法官熟吗？”你要是说不熟，他可能就不找你了。他不是考虑你的水平、资历、能力这些东西，他首先问你关系如何。所以，我们考虑更多的是打关系。
　　当然我们承认，在中国有些案件，我认为有些小的案件是讲关系的。比如说到底该判3年还是5年，是实刑还是缓刑？这种情况下，关系是管用的，那就是法官一句话。比如说简易程序，简易程序就是3年以下，那我判1年也是可以的，2年也是可以的，判缓刑也是可以的，只要我不判3年你就不能说我判错了，那你上诉也没有希望翻盘的。这些小案件我认为关系是管用的。但是大的案件，像中纪委搞的这些案件，像陈良宇等案件，这种案件讲关系恐怕没啥用了，因为首先说话管用的人你找不到，找到以后人家也不一定给你办，所以这种案件讲关系是用处不大的。
　　另外你想做无罪辩护的时候，是与非是截然对立的，这种情况下你找关系恐怕也没有用。那怎么办呢？还是得看事实、证据本身。既然你要做无罪辩护，那只能硬碰硬，针尖对麦芒，到底从证据上，事实上讲能不能定罪，这种情况下找关系意义也不是很大，所以我强调还是要看证据，看事实。
　　首先要看这个事实有没有，比如受贿案件，指控他受贿80万，首先要看他受贿80万这个事有没有，如果有这回事，他也承认这钱确实收了，那再考虑性质，他是不是受贿。首先要考虑能不能证明他收了80万，如果说从证据上来讲，收没收80万都存在疑问，那当然首先要考虑做证据上的辩护，就说他没收这80万，如果你承认收了80万再说不构成犯罪，相对来说就比较困难了。
　　所以说，任何一个事件，不管是谁找你，首先要看看证据情况。有的当事人来找你，说：“这个案件能不能判无罪？”或者“有没有希望保命？”这个时候你实际还没看到案件的证据情况，你都不了解，能办成也罢，不能办成也罢，都是没有根据的，都是不负责任的。
　　还有的时候当事人找你咨询，会谈很多的背景，说：“我们家老公就是由于为人太正直了，就是由于抗上，得罪人了，所以另一派就整他。”这些东西对律师来讲，你可以了解，但是对案件并没有多少意义。为什么呢？因为这个案件已经进入司法程序了，它不是你内部的政治斗争问题了。进入司法程序，那就要看证据怎么样，你别管背景如何、谁跟谁斗。现在就看，不说你受贿吗，就看这件事有没有，钱收没收，如果确实收了，那你再说有没有利用职务便利为对方谋取利益。用这些东西来衡量，再讲什么背景，谁跟谁的关系，谁整谁，那已经没有意义了。
　　所以说，证据是非常重要的。尤其一些死刑的案件，为什么最后被判无罪了，或者说被改判死缓了，有的时候就是证据问题，有些环节卡不死，判死刑心里有点拿不准，还是证据问题。
　　另外，我们作为律师，一些证据规则，证据原理要非常的熟悉。比如证据的客观性、关联性、法律性，还有证明责任、证明标准、疑罪从无等等，这些东西我们都要非常熟悉，因为经常会遇到。尤其你做无罪辩护的时候，我们经常强调这个案件没有达到定罪的证明标准，事实不清证据不足等等，既然这样，就应该疑罪从无。有的时候我们都成了套话了，在辩护词里或者在法庭上，我们经常会想到证据方面。即使你内心认为，其实控方证据挺充足的，因为你做的是无罪辩护，那你也只能说他证据不足。你要是认为证据充足了的话，那还做什么无罪辩护？
　　所以说，证据原理、证据规则，我们作为律师要非常的熟悉。尤其你做无罪辩护的时候，我的经验就是，对控方出示的每一份证据你都不能说同意，你都不能说没有意见。为什么？如果控方出示的一份证据你说没有异议，控辩双方既然对这份证据没有异议，那法庭就可以拿来直接用，就可以作为定罪量刑的根据。所以即便你内心认为这份证据是真的，但你也不要说没有异议，你可以说它的关联性有问题，与本案没有什么关系。
　　比如说受贿罪，因为控方要全面举证，要形成一个证据链条，那么他既然指控你构成受贿罪，比如说你的主体身份，你是处长还是局长，什么时候任命，你的职责范围等等，这些东西他都要作为证据出示的。实际这些东西不可能是假的，他本身就是处长，也干了七八年了，负责很多事务。这些东西本身是真的，当控方出示这些证据的时候，你能说没有异议吗？你可以这样说：“它的客观性没有问题，但是没有关联性，跟指控受贿没有关系。”所以我的经验就是：不要轻易地说同意，也不要说没有意见。
　　另外，被告人经常会说“我受到了刑讯逼供”，公诉方就会出示一些证据，说没有受到刑讯逼供。法官就问律师：“你什么意见？”这种情况下，有没有刑讯逼供，实际律师也不知道，律师当时也不在场，你到底怎么说？我们就应该说：“同意被告人的意见。”
　　还有的时候，公诉方举证的时候，他会把被告人原来在侦查阶段的有罪供述拿出来念。这种情况下，法官首先会问被告人对侦查阶段笔录怎么看，被告人就说了：“我当时是被逼的、被打的，才这么说的。”然后就问律师什么意见，我们一般就说“同意被告人的意见”。因为这种情况下，你也不在场，你说有刑讯逼供没有根据，你说没有刑讯逼供也不客观，所以你干脆说同意被告人的意见。所以，这些证据规则、证据原理、质证的技巧，还是很有用的。
　　因为你是辩方，是跟控方对立的，对控方的观点和主张不能同意。当然你做罪轻辩护，我们现在承认他犯罪了，只不过量刑的时候希望从轻，这是一种求情告饶式的辩护，那就没有必要较真、计较那么多了。但是做无罪辩护的时候一定要注意。
　　根据我的经验，实践中的案件无非就两种情况：一是这件事有没有，然后才说这件事有，它存在，它是什么性质。那这件事有没有，靠什么？靠证据，这就是一个证据问题。比如说受贿、杀人，这件事有没有，你钱收没收，人是不是你杀的，这是一个事实问题。事实问题靠什么来证明？靠证据来证明。因为我们讲的是法律事实，而不是客观事实，客观事实到底是什么样的，那只有上帝知道。现在我们进入司法程序、诉讼轨道了，认定每一个事实都是靠证据，证据能证明多少就是多少，没有证据证明的东西，一些猜测的东西，那是不能用的。
　　有一次我们在甘肃开庭的时候，在法庭上公诉人就讲了很多被告人的“坏话”，什么道德品质败坏，到哪儿吃饭一顿就花了好几万，等等。当时我们就反驳他：“你说这些东西有没有什么根据？再说，即便这些东西有，你的指控里也没有提到，跟你的指控也没有关系，跟有无犯罪也没有关系。”他就是没有证据，你没有证据支持的东西，你说一大堆有什么用呢？
　　所以说，一种情况就是这件事有没有，第二种情况就是这件事有，比如人是我杀的，性质是什么？人是我杀的，可能有N种可能性，故意杀人、故意伤害致死、意外事件、正当防卫、过失致人死亡，等等。所以说很多案件都是这样，钱我也收了，确实收了80万，那是受贿，还是权钱交易，还是礼尚往来，还是馈赠，还是继承？又有很多种说法。所以我们说，这些东西都是要靠证据，要分析证据的。这就是我们讲的证据辩护，重视证据。
　　陈瑞华教授讲过，在三种辩护当中，他认为实体辩护是基础，是第一层次；第二辩护是证据辩护，是第二层次；第三辩护即最高层次应该是程序辩护，这是最高的境界、理想的境界。我不管这事有没有，我不管你证据足不足，这些我都不关心，我就看你的程序正不正当，程序上有没有违法的地方。如果你程序违法，即使你搜集的证据是真实的，也不能用。
　　这就像美国辛普森案件一样，大家都认为他妻子就是他杀的，但由于警察在搜集证据的时候造假、违法，所以就不考虑那些东西了，最后宣告无罪。当然辛普森被宣告无罪有其他很多因素，比如说陪审团的问题，因为陪审团12个人里有9个人是黑人，而辛普森本人又是黑人，被他杀的人又是白人，这些因素肯定是有的。但是不管怎么样，我想有一种观念在他们那里还是深入人心的，就是程序正义。警察不能不讲程序，不能不讲正义，警察为了破一个个别的案件就牺牲整个的程序公正，那是非常危险的，它的后果要远远大于个案的判错，或者个案放纵了一个犯罪分子。他们有这样的理念，最后辛普森被判了无罪。
　　可能还有人表示困惑，刑事上被判无罪，但是在民事诉讼中他又败诉了，赔死者一方3000多万，认定他杀人了。这是怎么回事？这是由于他们刑事判决的标准和民事判决的标准是不一样的，因为在美国甚至在全世界，都认为刑事标准要高于民事标准。为什么呢？就是由于它们保护的利益不一样。民事判决就是财产多少的问题，而刑事判决是自由与生命，所以证明有罪的标准是最高的。这就不难理解，为什么在刑事诉讼中他赢了，在民事诉讼中他又输了，原因就在这里。
　　刚才讲了三种辩护，当然程序辩护是最高层次的、最高档次的，但是在中国目前还是属于阳春白雪，还是属于不太现实的。但是作为律师，要有这样的理念，要有这样意识，要经常提到程序问题，通过我们来促进程序公正在中国早日实现。
　　（四）要讲究辩护策略
　　根据不同的案件，根据你做有罪辩护还是无罪辩护，有不同的策略。我只是简单地归纳了几点，还是要具体问题具体分析。
　　1．死刑案件：“保命”为原则
　　如果这个案件是个死刑案件，有可能判死刑的，这种情况下你以“保命”为原则，为最高的追求目标。为了保命，就要考虑一些情节，有没有自首，有没有立功，有没有对被害人进行赔偿，这些东西都要考虑。
　　你为了保命，你就应该劝说被告人家属要赔钱。首先被害人这一方表示谅解，这样保命才有希望。否则的话，被害人这边一直在闹、一直在告，那么想判死缓恐怕不太容易，实践中是这样的。
　　我以前遇到过这样的案件，男女谈朋友，后来这个小伙子把女的给掐死了，一审、二审发回重审都是死刑。本来审委会第一次讨论的时候是决定给他判死缓的，一是证据上有点欠缺，再一个是过去这么多年了，八九年前的事了，还有没有必要一定要判死刑立即执行。但是被害人家属不干，被害人家属不要钱，赔多少钱都不要。
　　其实被告人家属也多次去死者家里面下跪、愿意赔钱、求情都讲了，但是被害人这方就是不松动。本来审委会表示要判死缓，后来被害人家属又找到法院，说：“你要是在奥运会之前不把死刑判决下来，我就把你们法院大楼给炸了。”法院当然害怕，最后又重新开一次，据说改成了死刑立即执行。所以，被害人这边不谅解的话，判死缓想保住命是有难度的。
　　所以这种情况下，作为律师来讲，你就应该劝说被告人的家属赔钱。没钱怎么办？借钱、卖房子、卖地，也得这么干。
　　2．抓大放小
　　比如黑社会案件，他有十几个罪名，而可能关系到生死的往往是其中一两个罪名，比如故意伤害致死，或者故意杀人，或者强奸罪，这样的有可能判死刑。其他一些小的罪名，什么寻衅滋事、强迫交易、非法拘禁，这些东西对他没啥影响，定不定罪影响也不大，定了也就一两年的事。而真正关系他生死的，你要作为重点，比如到底是不是故意杀人，是不是伤害致死，等等。所以要抓大放小，因为这些小的罪名，你就是不定罪也意义不大，定了罪影响也不大，还是要抓那些重的。
　　比如我们在辽宁办过一个黑社会案件，他是老大，13个罪名，其中有个能判死刑的就是强奸罪。最后果不其然，经过努力，最后没判死刑，把强奸罪判了个死缓，而其他那些小罪名加起来累计是80多年。所以这种情况下，你再纠缠于某一个罪名已经意义不大了。你说这个小罪名不该成立，那个小罪名也不应该成立，费了很大劲，最后给你去掉了。总和80年，你去掉20年、30年又有什么意义？都没有意义。
　　以前我在吉林通化也办了一个黑社会案件，这个人总和刑期加起来是50多年，当然他没判死刑，数罪并罚就是20年。他有一个特殊情况，他进去的时候是活蹦乱跳的一个人，到了里面以后，就坐上了轮椅，就残废了。他现在就说：“你去掉10个罪名也没有用，你去掉30年也没有用，只要能把‘涉黑’去掉就行了。”如果把“涉黑”去掉，他就有可能保外就医，因为已经坐上轮椅了，但如果“涉黑”不去掉，想保外就医就很难。所以在这种情况下，你就应该把重心放在涉黑罪名是否成立上，至于其中一两个罪名、两三个罪名都是没有什么用的。所以说要抓大放小，这也是我们的一个感受。
　　3．见好就收
　　有的案件比如说一审没判死刑保住命了就算不错了，你就不要再折腾了。有时候你一上诉就引起抗诉，有的时候你不上诉人家抗诉也不提了。检察院放出风来了：“你要是不上诉，我们也不抗诉了，如果你要上诉，我们就抗诉。”有这种情况。
　　以前我在辽宁也办了一个黑社会的案件，这个人一审被判了无期，他是第一被告，是所谓的“老大”。第二、第三被告是杀手，判了死刑立即执行。当时我说：“这个案件可以了，咱们就不要上诉，应该知足了。”但是他不干，非要上诉。后来二审又换了别的律师，最后这个案件被发回重审，然后又改判了死刑。这个时候，我想他肯定后悔了。当时如果不上诉，恐怕也就风平浪静，就这样了。他应该知道，因为你是“老大”，你是第一被告，都判了无期，第二、第三被告反而判了死刑立即执行，你还不满足吗？所以，要见好就收。
　　4．从现实出发
　　所以我们说，根据案件的不同，根据你要达到的目标不一样，你要有不同的策略，具体问题具体分析。你是要做无罪辩护还是做罪轻辩护，是为了保命还是脱罪，这都有不同的办法，不同的应对策略。总得原则我觉得还是要面对现实，从实际出发。
　　比如很多高官他一般不愿意认罪，他知道认了罪，定了罪意味着什么，“双开”，名誉、地位全都随风而去，大半辈子心血付诸东流，所以他不愿意做认罪辩护，罪轻辩护的。因为他们觉得，三年、五年确实对他意义不大，只要定了罪，三年、五年没有什么区别。
　　但是作为律师，你要跟他讲清楚：根据中国的形势，从现实出发，中国有几个无罪案件？我们的无罪案件恐怕连千分之一都不到。你做无罪辩护是可以的，图口头的一时痛快，图审判现场的气氛热烈，这是可以的，但是后果谁来承担？后果还是由你当事人来承担。我律师说什么都可以，我讲国内国外，一套一套的这都可以，但是你要考虑到后果，谁来承担后果？还得由当事人和家属来承担后果。
　　如果你反复给他讲清利害以后，他还是坚持要做无罪辩护，那么作为律师应该尊重当事人的意见。不可能说人家要做无罪辩护，你说他有罪，这肯定是不行的。但反过来可以，他说我有罪，他自己认罪，你律师可以做无罪辩护，你律师可以说：“根据本案的事实、证据、法律，我们认为他不构成犯罪。”即便他本人认罪了，你律师可以做无罪辩护，这可以。但绝对不能像我刚才说的那种情况，人家自己都不认罪，你说人家有罪，那你是什么意思？这种情况下，我觉得你要是不同意被告人的意见，你可以退出辩护，我不参加这个案件了，你可以换人。但既然你出庭辩护，你就要尊重当事人的意见。
　　有的时候，我们也会出现表面上自相矛盾的情况。我们首先做无罪辩护，最后我们又退一步，即使被告人构成犯罪，我们希望法庭考虑如下从轻、减轻处罚的情节。为什么这样做？有时候法官也说：“你这不是自相矛盾吗？你先说无罪，现在又说罪轻。”这也是没办法，这就是从中国现实出发，因为在中国无罪太难了、太少了，尤其比较重大的案件，纪委移交过来的案件等等，你到法院想判无罪那是不可能的。
　　所以我们有的时候先说无罪辩护，最后再拐弯一下、退一步，我们可以在前面加个话：“控辩双方有争议是正常的，但是最后定罪量刑毕竟是法院的权力，如果法院认为被告人构成犯罪，也请考虑如下从轻、减轻处罚的情节。”有的法官对此不加制止，不加质疑，也有的法官就不让你说，还损你一通，说你自相矛盾。那没办法，即便说我自相矛盾，我们也只能这样做，就是从现实出发，确实无罪太难了。
　　即便法院认为这个案件不构成犯罪，但法院轻易也不敢判无罪的，他会首先跟检察院商量：“这个案子确实定不了，要不你们先撤回去吧。”这样撤回去谁都没错，大家都能下得来台。你指望法院直接干脆宣判无罪，当庭释放，这种情况是很少的。
　　像刚才我说的由于偷税罪被一中院宣告有罪，二审无罪的案子，他首先也是承认一审判决是没错的，无论是事实、证据、法律都没错。为什么现在说成无罪呢？只是由于新的刑法修正案的通过，根据现在的法律，从旧兼从轻，说他无罪，并不等于一审判错了，人家根据当时的法律也没有错。所以说，我们要认清形势，从现实出发，面对现实。
　　5．考虑从轻、减轻或免除处罚的情节
　　做任何一个案件，不管是有可能判死刑的，还是有可能判缓刑的，有些情节你必须要考虑。首先要考虑到有没有自首，有没有立功，有没有退赔，悔罪认罪如何，有没有赔偿被害人，精神有没有问题，等等，这些你都要考虑到。
　　近两年，我看尤其在凶杀案，连杀几个人的案件中，被告人的律师也好、被告人本人也好，往往都提出来，说精神有问题。如“杨佳袭警案”（在上海杀了6个警察），以前的“马加爵案”等等，被告人本人和他的辩护人都提出来被告人精神有问题，应该做鉴定，当然法官很少允许做鉴定。这些东西作为律师都是要考虑到的，因为一旦他患有精神病，那么往往就判不了死刑，甚至一点刑事责任都不负，关键是你案发的时候精神是否正常。
　　6．明确提出自己的观点
　　最后的终极辩论，比如法庭辩论的时候，如果说你辩护人认为对被告人应该判无罪或者应该判缓刑，你都可以明确提出来。你说：“根据本案的事实、情节，我们认为对被告人应该适用有期徒刑缓刑，也符合判处缓刑的条件。”你就可以加以论述。
　　我发现很多律师往往最后只是说：“希望法庭公正处理。”那什么叫“公正处理”？“公正处理”是什么含义？其实我觉得你就可以明确提出来，就是要求判无罪，或者就是要求判有期徒刑缓刑，或者要求免于刑事处分。作为律师来讲，你说没关系，没什么责任，顶多他不采纳，不采纳对律师也没什么影响。所以我们说，你可以明确提出来，而且你提这个要求可以稍微高一点，稍微高出本案的事实。你认为他判无罪可能性不太大，但你可以提出来判免于刑事处分，或者实际上你内心认为判缓刑可能性不太大，那你也明确提出来，他不采纳是他的问题。
　　当然我们中国的法庭跟国外是不一样的，国外是陪审团制，律师可以煽情，可以忽悠，只要让陪审团认可就行。他在法庭上可以走来走去，比比划划，但是在中国是不行的。在中国你只能坐在那儿，你连站起来发言法官都是不允许的，都是制止的。所以说在中国你感性色彩太浓、太煽情反而是不行的，还是要理智、冷静，有理说理。
　　当然，你说的时候，可以有选择，你不一定写了多少就说多少。有些话不一定说，但是你可以放在辩护词里面交上去，因为他们主要还是看你的辩护词。所以辩护词你可以多写，但不一定都念。
　　另外，辩护词到底写多少算合适，这也没有一定之规，你得根据案件的具体情况。如果他就一个罪名，本人也认罪，那就没必要多说，可能一页纸就可以。但如果他被指控了几十个、十几个罪名，那恐怕你就得几十页、上百页。还是要根据具体情况。
　　（五）要熟悉立法改革、司法改革和学术动态
　　1．立法改革
　　因为刑法、刑诉法都在不断地修改，不断地完善之中，法律永远是落后于社会现实的，所以说作为律师来讲，你就应该关注这些信息，最近什么法律要修改等等。
　　像《刑法修正案（七）》，修正案的正式通过不是一天就形成的，它是有一个酝酿、调研过程的，先是草稿，征求意见，然后才最终通过。这个时候，虽然它没有正式通过，但是如果你认为对你的当事人有利，你就可以引用过来，法官也会考虑的。
　　2．司法解释
　　我们中国法律有个特点，真正的立法定的法律反而不是很多，比如《刑事诉讼法》才200多条，但是公检法司也出了解释，每个解释都三四百条，都远远超过《刑诉法》条文本身。你只看《刑诉法》行吗？肯定是不行的、不够的。公安部的规定、最高检的规定、最高法的规定，你都应该看，这些规定不是可有可无，它对各自的部门都是有影响的，都是有约束力的，所以你要非常熟悉。
　　比如说，近年来诉讼诈骗非常多，我向法院起诉，通过法院判决对方败诉，然后把对方财产拿过来，这到底算不算诈骗？实践中、理论上都有争议。有的学者认为这也算诈骗，它只不过是通过了一个第三方——法院把对方的钱拿过来，它跟传统的诈骗是不一样的。传统诈骗一般是我骗你、忽悠你，你自愿地把财物交给了我，这是传统的诈骗，不通过第三方。而诉讼诈骗是通过法院，我向法院起诉，我伪造一些证据，然后判你败诉，把你的财产拿过来。我是通过法院，通过第三方，而且你也不是自愿把钱给我的，你是被强迫执行的。这算不算诈骗罪？理论上有争议，国内国外的规定也不一样，外国有的规定为诈骗，实践中判的也不一样，有的判无罪，有的就判有罪了。
　　最高检也有类似的答复，法律政策研究室有一个答复，它不叫司法解释，因为它没有经过检委会。最高检的答复就是，这种情况不能定诈骗罪，如果你有伪造证据或者伪造公章的情节，你可以定其他的罪，但是你不能定诈骗罪。虽然最高检有这样的答复，实践中有的检察院就不执行，说这只是答复，不是司法解释，没有经过检委会。法院也有类似的答复，法院说参照检察院这个答复来执行。所以这两年我遇到过很多类似的案件，各地判的也不一样。这都需要我们了解和掌握。
　　3．会议纪要
　　会议纪要在中国也是很有特色的东西，“最高人民法院关于审理XX案件的会议纪要”，比如关于诈骗案件或者经济犯罪案件会议纪要，你说它是法律吗？它不是法律，但是它对法院系统就有约束力，法院系统就要尊重它的意见。
　　律师了解这些以后，你做无罪辩护或者做罪轻辩护的时候，你就可以引用上，你觉得有利，你就可以引用。再比如关于毒品犯罪的会议纪要、关于金融犯罪的会议纪要等等，这些我们都需要掌握。
　　4．司法实践
　　律师还应该熟悉司法实践，在中国有很多的“潜规则”，有很多司法实践中的问题法律上没有规定，一些学者不了解，也没论述过，但实践中就确实存在。
　　比如，在北京对外地人一般不适用缓刑、取保，也没谁明确规定，但在实践中有人这么掌握。外地人想取保不太容易，取保以后上哪儿找你去？外地人判了缓刑谁来监管，谁来执行？
　　还有，比方说这个人现在被取保了，被取保了的情况下一般就不至于再判实刑，就不至于再被“收进去”，这是一般情况。所以为什么取保难，因为它不仅仅是一个强制措施的改变，它还涉及到实体，一旦这个人被取保，往往就意味着这个案件有可能不了了之。比如说合同诈骗还是合同纠纷，不太好定，但是人被抓了，如果你经过多方努力，这个人被取保候审，往往这个案子就不了了之了。或者说，目前这个人被取保了，到法院也就意味着判个缓刑，一般都是这样，当然有个别是例外。
　　以前有人找我咨询过一个案子，这个人是东北人，在北京开了一个公司，然后东北那边有个企业想从农行贷款。农行说：“你得让农总行有指标才行，有贷款额度，我就给你贷。”然后东北那个老板就找到这个人，这个人说：“能办，我给你办，农总行我有人，你先拿钱吧，先交60万。”人家就交给他60万，结果他事也没办成，钱也没退，多次找他，他躲起来了，后来他过年回东北的时候被抓了。被抓了以后，当时就说你把钱退了就放你，所以他的亲戚朋友就把这60万凑上去还了，还了以后并没有放他。东北那边说了：“你这个案子交钱是在北京，你这个案子的管辖地应该在北京，我给你移送给北京吧。”结果移送给北京的西城公安局。
　　到了西城以后，他可能经过活动，还是给他办了一个取保候审，一直到法院开庭的时候，他都属于取保候审状态。但是人家起诉的时候，还是按照诈骗罪起诉的，还是60万，后来过了几天，判决下来了，在判决前一天把他抓起来了。为什么？因为你诈骗60万又没有任何从轻的法定情节，不可能判缓刑的，给他判了10年。后来他的家属找我咨询，我说：“他的律师也是没有经验，按诈骗罪起诉，60万数额这么大，又没有任何的情节，怎么可能判缓刑呢？”这是个别的，一般来讲只要是取保了，也不至于再判实刑。
　　另外，在实践中，我们刚才说判无罪难，但是有很多情况下比如能判个缓刑，能判个免于刑事处分，这已经不容易了，相当于无罪了，我们可以把它叫做“准无罪”或者视为无罪。还有一种情况叫“实报实销”，这个人已经被关了两年多了，现在你想判无罪，怎么可能呢？谁承担错案的责任呢？判你两年两个月，判完以后很快就出来了，这已经算不容易了，在实践中也相当于无罪了。所以，要熟悉司法实践。
　　5．学术动态、国际公约
　　另外，一些学术动态，我们也要经常了解一些。再比如一些国际上的东西，联合国的刑事司法准则，人权公约等等，也应该多了解一些，也许对中国就有利。虽然目前在中国还实行不了，比如沉默权制度等等，我们还实现不了，但是可以把它作为一个发展的方向。
　　我们想做好刑事辩护律师，应该从这些方面多做准备。谈不上策略，就是一些方法，供大家参考。
徐涛律师15327446830   QQ574659129