刑辩十五难及应对策略

发布日期：2012-12-13 作者：徐涛律师

近日，“广西四律师妨碍作证案”使得公众和媒体再次把目光聚焦到了《刑法》第306条上，因此该条的存废也再次成了公众和媒体热议的焦点话题。作为一名执业12年的青年律师，刚开始执业时，办理了不少刑事案件，当时我在哈尔滨执业，一些律师就告诉我，刑事案件有风险，我不以为然；2004年我调到北京后，继续办理了一些刑事案件，北京的同行同样告诉我，刑事案件有风险，我深有体会；为了有更好的发展和在业务上能有所突破，自2010年下半年起，我已开始尝试转型做公司业务，现在我已基本不做刑事案件了，但是办理刑事案件的困难却越来越多，刑辩律师的执业环境却越发险恶，令人忧心、痛心、揪心。
　　我坚信，所有的困难只是暂时的，风雨之后必有彩虹。在当下，我们应当攥紧拳头、抱团取暖，我们更应当深刻反省自己、不断检讨自己的执业行为。基于一段割舍不掉的感情和压得我喘不过气的责任，我将办理刑事案件中的遇到的执业困难归纳为十五难，并提出粗浅的应对策略，算是对“广西四律师妨碍作证案”的声援。
　　第一难、会见难
　　律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人被看守所工作人员拒绝、刁难现象，在2008年6月1日新《律师法》施行前较为普遍，但是自新《律师法》施行后，尤其是2010年6月24日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判定证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》施行后，律师凭“三证”（即律师执业证书、律师事务所介绍信和当事人的授权委托书或法律援助公函）以及预审部门出具的会见函，律师会见已不算困难。一些看守所允许一个律师会见并能当时安排会见（如北京市朝阳区看守所），有些看守所为谨慎起见要求两个律师会见（如天津市的一些看守所，这样对律师来说未必是件坏事，我不反对），至少我在北京、天津、河南、山东等地会见犯罪嫌疑人、被告人没遇到障碍。
　　应对策略：律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人应当带齐“三证”，向预审部门申请；如果预审部门能够当时安排会见最好，如果需要等通知（一般不超过48个小时）的，应当在提交的律师事务所介绍信上注明律师姓名、所在律师事务所、执业证号和律师的联系方式；一般来说，每个看守所都会在周一到周五的工作时间（一般是上午9点到11点半，下午两点到4点半）安排律师会见，律师最好赶在上午9点前或下午两点前提交材料，便于看守所工作人员提前安排会见；如果会见手续齐全，理由正当，看所受工作人员故意刁难的，律师应当及时向看守所负责人或主管看守所的副局长或检察院驻看守所检察室反映。
　　第二难、阅卷难
　　在司法实践中，阅卷一般不难。在审查起诉阶段主诉检察官一般只愿意将部分证据给律师看（往往是一些法律文书和司法鉴定意见书），在审判阶段阅卷容易，以前直接在法院复印卷宗，现在北京很多法院都允许律师带着相机直接拍摄，这样法官和律师都很方便，建议在全国法院推广。
　　应对策略：律师在审查起诉阶段阅卷应当确认案件是否已经移送审查起诉，在审判阶段阅卷应当确认案件是否已经被法院受理。在司法实践中，案件从侦查阶段移送到审查起诉阶段或案件从审查起诉阶段移送到法院受理阶段都需要一段时间（一般需要一周左右），律师应当多到检察院或法院打听；如果律师在审查起诉阶段正当阅卷受到障碍，应当向该院纪检、监察部门反映；如果律师在法院受理阶段正当阅卷受到障碍，应当向该院纪检、监察部门反映。阅卷内容往往涉及国家秘密、当事人的商业秘密或个人隐私，律师不能随便发布网上或向媒体和当事人提供阅卷材料。
　　第三难、调查取证难
　　在司法实践中，律师取证存在着较大的风险，也是“十五难”中的“大难”，律师同仁多在此翻船，尤其是律师向被害人或证人取证。但是并非刑事业务有风险，其他业务就没有风险，关键在于律师本人的风险意识和防范意识。在刑事业务中，律师为了证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或不应受到刑事处罚，应当向有关部门或个人取证。如调查单位的工商登记情况、财产权属和纳税情况等：如调查个人的工资收入情况、出行记录和伤害程度等，律师能取证的可以自行取证，律师不能取证的，应当申请检察院或法院调取证据。
　　应对策略：俗话说：“苍蝇不叮无缝的蛋”，有时候律师也应该深刻反省一下，是否严格按法律的规定取证？是否两个律师取证？如果律师不能取证，应当及时申请检察院、法院调取证据；如果向被害人、证人取证，必须征得检察院、法院以及受害人、证人同意，切不可心存侥幸，非法取证；在紧急情况下，律师也可以委托公证处进行公证取证，以降低刑事业务的法律风险。
　　第四、取保候审难
　　在司法实践中，对于轻微的本地人犯罪、未成年人犯罪、老年人犯罪和患有严重疾病的当事人犯罪，律师申请取保候审的成功率较高；但是，在一般情况下，即使当事人符合法律规定的取保候审条件，律师提交了取保候审申请，也往往“泥牛入海无消息”。为了“捞人”，个别律师经受不住犯罪嫌疑人、被告人近亲属的金钱诱惑，与办案人员沆瀣一气，权钱交易，为犯罪嫌疑人、被告人办理取保候审。
　　应对策略：对于符合取保候审条件的，律师一定要申请取保候审，并提交相应的证据（如出生证明、病历材料和担保书等）；不迎合当事人家属的不正当要求，不充当司法勾兑的掮客。对于不符合法律规定的，不予申请取保候审。
　　第五、通过正常渠道与检察官、法官沟通难
　　在司法实践中，律师与检察官、法官沟通比较困难。一种情况是检察官、法官案子太多（如北京、上海等地），或者需要经常外出办案、参加培训，没时间与律师沟通；一种情况是检察官、法官基于内部规定或某种担心，不愿与律师沟通。导致律师很难见到主诉检察官或主审法官，往往是一个书记员就能把律师给打发了。由于缺乏与检察官、法官正常渠道沟通，使得律师和检察官、法官容易产生隔阂甚至较大分歧。
　　应对策略：在办案过程中，律师通过调查取证发现公安机关的起诉意见书或检察院的起诉书确实存在重大问题或遗漏的，应当及时向检察官、法官沟通；在去检察院、法院前，一定要提前与检察官、法官取得联系，说明原因，当面沟通；如果情势紧急，律师应当把律师意见和相关证据快递给检察官或法官，或直接向检察院、法院主管领导或上一级机关反映。
　　第六、要求检察官、法官调取证据难
　　在司法实践中，律师调查取证的阻力很大，很多单位、个人出于自我保护需要不敢、不愿配合律师取证；尤其是一些金融、财政、税务、房管部门依据内部规定更是有恃无恐，拒绝作证。在此情况下，律师只能申请检察院、法院依职权取证或给律师下发调查令。
　　应对策略：为了取得对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，使犯罪嫌疑人、被告人免受刑罚和减轻刑罚，律师应当及时申请检察院、法院调查取证，提交调查取证申请，并说明事实、理由和该证据的重要性；如果检察院或法院不愿调查取证，律师应及时向主管领导或上级机关反映。
　　第七、要求控方证人出庭作证难
　　证人证言作为七大证据之一，在刑事业务中起着重要的作用；一些关键的证人证言可以致犯罪嫌疑人、被告人于死地（如诈骗案、伤害案、强奸案等）；但是在刑事审判中，证人不出庭已经成为常态，并被法官默认，给律师询问证人、查明真相造成了巨大的障碍。尤其是承办警官、司法鉴定人出庭作证对案件的性质有着举足轻重的意义，检察院或法院为了达到追究被告人的刑事责任的目的，往往控制证人或以证人不愿出庭作证为由，不让证人出庭，搪塞律师。
　　应对策略：在刑事案件审理中，证人没有特殊原因应当出庭作证，接受律师询问，配合法庭调查，这既是证人的权利又是证人的义务。律师要求控方证人出庭作证，应当在法庭开庭前以书面形式向主审法官申请，并说明具体原因和该证人不出庭作证对认定案件性质的严重性，并注明该证人的单位、住址、联系方式等，以便法院准确、及时通知证人出庭作证。
　　第八、申请重新鉴定难
　　鉴定结论（更准确地说，应叫鉴定意见书）作为七大证据中的重要证据，由于是司法鉴定部门的司法鉴定人依据案件事实和技术标准做出来的，具有较高的科学性和权威性；但是，中国作为一个熟人社会，不可否认，关系鉴定、人情鉴定和金钱鉴定的大量存在，导致鉴定意见书的公正性和公信力大打折扣。而且，由于鉴定体制之积弊，导致违规鉴定、多次鉴定和重复鉴定时常发生，孰是孰非，让人无所适从。对于事关当事人生命（如死因鉴定、司法精神病鉴定）和自由（如伤情鉴定、因果关系鉴定）的司法鉴定，如果律师有正当理由合理怀疑，申请重新鉴定的，法院应当询问司法鉴定专家，及时启动司法鉴定程序。
　　应对策略：司法鉴定意见书事关当事人的生与死、罪重与罪轻（如轻伤鉴定和重伤鉴定）、有罪与无罪（如轻微伤鉴定和轻伤鉴定），律师如果存在合理怀疑应当虚心请教司法鉴定专家，并及时向主审法官提出重新鉴定申请，并说明具体理由和相关依据；在必要的时候，申请司法鉴定人出庭作证。
　　第九、要求庭审现场网络直播难
　　由于网络直播是一个新生事物，有的法院的法庭具备网络直播的条件，有的法院不具备网络直播的条件；而且，什么案件可以网络直播？是否将庭审情况网络直播？以何种方式网络直播？在法院内部也存在着较大的分歧。如果法庭具备网络直播的条件，律师承办的案件重大、复杂、典型，应当申请法院将庭审情况进行网络直播。网络直播属于公开审判的一种崭新方式，便于公众和媒体客观、全面了解案情，作出公正、理智的评价。由于将庭审方式进行网络直播，对庭审程序的合法性和法官驾驭庭审的能力具有很高的要求，法院出于各种顾忌，一般不愿将庭审情况网络直播。
　　应对策略：对于具有典型意义的案件或群体性案件，律师应提前向具备庭审网络直播条件的主审法官提议，如果主审法官不同意，可以向该院政治部或庭长、主管副院长反映。
　　第十、二审开庭审理难
　　刑事案件如果被告人提起上诉的，法院原则上不开庭，而是采用书面审理的方式。律师只能将辩护意见提交给法官，由于法官忙于看一审法院移送的案卷材料，对被告人的上诉请求和律师的辩意见往往不够重视，不会引起法官的充分注意，导致二审走形式，难以发挥律师的辩护职能。刑辩律师都知道不开庭将意味着被告人不能直接被改判无罪，顶多在量刑上予以适当调整。除了检察院抗诉案件和死刑案件，二审原则上不开庭。
　　应对策略：由于二审原则上不开庭，律师应高度重视当事人罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的关键证据；如果有新的证据，应当及时告知法官，并予提交；如果需要申请新的证人或司法鉴定人出庭作证的，应当申请法官开庭审理；不管法官是否开庭审理，律师必须高度重视辩护意见的重要性，围绕一审判决和新的证据，提出中肯的辩护意见，影响法官作出公正的裁决。
　　第十一、死刑复核程序律师参与难
　　死刑复核程序是最高法院的内部审批程序，不是正常的审判程序，导致律师无法正常参与进来。如果律师不能及时参与，律师的会见权、阅卷权将无从谈起。而且，很多死刑复核案件，当事人近亲属和律师连复核法官是谁都不知道，更别说交换意见。
　　应对策略：尽管死刑复核程序不是正常的审判程序，但是律师办理死刑复核案件应当本着对被告人负责、对法律负责、对律师职业负责的原则，先摸清案件分到了哪个庭？复核法官是谁？及时将律师意见和证据材料转交给复核法官，不要闹被告人都被执行死刑了律师还不知道的笑话。
　　第十二、超期羁押、超期审判要求及时纠正难
　　在司法实践中，超期羁押、超期审判的情形屡见不鲜，尤其是一些涉黑案件、贪腐案件、走私案件和群体性案件，由于案件的特殊性、复杂性和不确定性，导致办案人员的时间和精力被严重透支，难以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
　　应对策略：律师不仅是犯罪嫌疑人、被告人的权利保护人，还应是公检法依法办案的监督者。对于公检法超期羁押、超期审判的行为，律师应当及时向办案人员反映；对于严重超期羁押、超期审判的行为，律师应及时向主管领导、上级机关和政法、纪检部门投诉，要求及时变更强制措施或无罪释放。
　　第十三、违法违纪警官、检察官、法官要求严肃处理难
　　在刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人的通信权、知情权、要求律师会见权、申诉权、身体健康权和人格尊严权经常被侵犯，律师出于保护犯罪嫌疑人、被告人的目的往往忍气吞声，不敢向有关部门举报；即使举报，也很难得到正式的回复。不仅侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也纵容了公检法工作人员滥用公权力。
　　应对策略：律师作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，其辩护职责不仅应体现在法庭辩护上，对于公检法工作人员的侵权行为应予以坚决揭发。
　　第十四、自诉案件立案难
　　刑事案件有公诉案件，也有自诉案件，根据《刑事诉讼法》之规定，公诉案件由公诉机关（即检察院）向法院提起公诉，而自诉案件则由受害人及其近亲属向法院提起诉讼。但是，在司法实践中，受害人及其近亲属提起自诉，法院基于各种原因，往往以证据不足、不属于法院自诉案件立案范围为由，不予立案，或建议受害人到公安机关报案或到其他部门反映情况，导致受害人及其近亲属立案无门，犯罪嫌疑人却逍遥法外。
　　应对策略：律师首先要准确判断是否属于自诉案件？属于哪个法院受理？如果法院不予受理，应当出具不予立案通知书；如果属于公诉案件，建议受害人及其近亲属及时向公安机关或检察院报案；如果属于其他部门（如劳动部门、工商部门）解决的问题，建议受害人及其近亲属及时到相关部门反映。
　　第十五、要求不予起诉、撤销起诉、无罪释放、判处缓刑、拘役、管制难
　　在当前的司法环境下，公检法“配合”、“协助”有余，“监督”、“制约”不足，重实体、轻程序，一荣俱荣、一损俱损，在部门利益和社会舆论的重压下，当事人的合法权益往往被搁置一边。即使律师提交的证据很充分、辩护意见很到位，但是律师的辩护意见往往不被全部或部分采纳。律师要求检察院不予起诉、撤销起诉的合理请求，要求法院无罪释放、判处缓刑、拘役、管制的辩护意见往往不被检察院、法院重视，由于检察官和法官的惯性思维和职业优势，为可能发生的冤假错案埋下了隐患。
　　应对策略：律师应当根据法律的规定和相关的证据，依法为被告人提供法律帮助；根据最高法院的量刑规范，为被告人提出合理的辩护意见，最大限度地维护当事人的合法权益；律师应当理性辩护，切忌哗众取宠；律师应当谨慎与媒体打交道，不可借当事人的案子来炒作自己。
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　　中国律师是司法改革的参与者，是民主政治的晴雨表，应当恪守游戏规则，坚守职业底线，不越雷池半步；中国律师应当发出自己的声音，不为“坏人”的“坏”辩护，而为“坏人”的“人”辩护，学会保护自己的当事人，以专业技能和负责态度影响法官作出公正的裁决；中国律师应当互相鼓励，协同作战，为当事人提供真真切切的法律服务，与当事人一起成长；中国律师应当跳出律师圈，融入社会大环境，提高法律风险管理能力，努力成为法治舞台上的一支重要力量！徐涛律师15327446830 QQ574659129

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