不当得利“没有合法根据”之概念澄清

【学科分类】民法总则
【出处】《法律科学》2012年第6期
【摘要】不当得利“没有合法根据”的证明责任问题在诉讼法上争议颇多。在探讨“没有合法根据”的证明责任问题前，应首先在民法上澄清“没有合法根据”的具体所指。我国民法对不当得利的理解受到德日的混合影响，但并未察觉德日对不当得利的理解路径是不同的。德国学说通过物权行为等理论构建，奠定了“给付”概念的基础，并进而明确了“没有合法根据”的所指。日本法基于自己的判例构建了与德国形似神异的不当得利学说，其“给付”及“没有合法根据”的所指与德国法不同，并在一定程度上导致了不当得利的“名不副实”。我国法不承认物权行为理论，也不应继受日本异化的不当得利理论，应根据我国现有民法制度重释“给付”概念，并在此基础上确定不当得利“没有合法根据”的具体所指，为其证明责任的确定奠定基础，也为其他诉讼法问题的解决奠定民法基础。
【关键词】不当得利；给付；没有合法根据
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、导言

　　不当得利“没有合法根据”的证明责任分配问题是诉讼法学界争议的焦点之一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 2 条与第 7 条的规定（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 2 条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第 7 条规定: “在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”），表明我国的证明责任分配以大陆法系的法律要件分类说为原则，但并不排除对其他学说的适用。[1]208因而，《民法通则》第 92 条的规定（《民法通则》第 92 条规定: “没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”），原则上表明“没有合法根据”应依照第 2 条由原告即受损方承担证明责任，但也不能排除依照第 7 条由受益方承担证明责任的可能，学说与实务中的争议也与这两种解释路径相关，大致有四种观点。

　　第一种观点认为应由受损方证明受益方受益“没有合法根据”；[2]第二种观点认为应由受益方证明自己受益“有合法根据”；[3]286[4]377第三种观点认为应在区分不当得利类型的基础上分配证明责任，在给付型不当得利中由受损方证明受益方的受益“没有合法根据”，在非给付型不当得利中由受益方证明其受益“有合法根据”；[5]442 －443最后一种观点在方法上是第三种观点的延续，认为对非给付型不当得利应继续区分，对于因受损方行为导致的不当得利，仍应由受损方主张受益“没有合法根据”，对于非因受损方行为导致的，则由受益方证明受益“有合法根据”。[6]

　　欲明了如何分配“没有合法根据”的证明责任，首先应清楚“没有合法根据”究竟指什么，尤其是在我国民法的制度环境下究竟指什么。但我国学界似乎认为“没有合法根据”是一个显而易见、不言自明的问题，只是其证明责任的分配存在问题。实际上，民法学界并没有真正就何谓“没有合法根据”达成一致，一个例证是民法学界的权威学者对与“没有合法根据”息息相关的给付与非给付的区分就存在异议（梁慧星教授认为应区分给付及非给付的情形界定不当得利概念，王利明教授则认为应该不区分给付与非给付的情形予以统一界定。两位教授的观点分别参见，梁慧星主编: 《中国民法典草案建议稿附理由: 债权总则编》，法律出版社 2006 年版，第 14 页，以及王利明主编: 《中国民法典学者建议稿及立法理由: 债法总则编·合同编》，法律出版社 2005 年版，第 40 页。）。

　　我国学者对《民法通则》第 92 条的解释及“没有合法根据”的解释大多参照德、日及我国台湾地区的学说展开，但对上述国家及地区迥异的不当得利学说却疏于考察。德国不当得利学说的建构围绕着“给付”概念的重构展开，我国台湾地区“民法”紧随德国学说，不仅继受了德国法的给付概念，而且还继受了与给付概念相关的物权行为等理论。日本则走出了一条完全不同的道路，日本民法并不认可物权行为理论，其不当得利制度的构建也并非像德国那样以“给付”概念为基础。

　　我国《物权法》原则上并不承认物权行为理论（在《物权法》颁布前，学界对于物权变动模式的争论异常激烈，一般认为在立法论的层面，《物权法》采纳了债权形式主义。在《物权法》颁布后，若干学者从解释论的角度，认为基于我国《物权法》的相关规定，完全可以解释出我国物权法规定了物权行为理论的结论。相关问题可以参看葛云松: 《物权行为: 传说中的不死鸟》，《华东政法大学学报》2007 年第 6 期及田士永: 《物权法中物权行为理论之辨析》，《法学》2008 年第 12 期。本文依照《物权法》不认可物权行为理论的见解展开。），因而不能在德国法意义上理解给付及给付不当得利。在不承认物权行为理论这一点上，我国法虽与日本法一致，但没有必要以日本的特殊方式理解不当得利。我国法应以扬弃的立场考察德国和日本的相关学说，基于给付的“事理之性质”及我国民法的制度局限，确定我国法上不当得利“无合法根据”的具体所指。

　　二、“给付”概念的域外法问题

　　( 一) 概说

　　各国民法中普遍存在着给付概念，但德国民法及台湾地区“民法”因承认物权行为等理论而使给付具有了特殊意义。与特殊的给付概念相应，才有给付不当得利与非给付不当得利的特殊区分。这种区分出现在《德国民法典》颁行之后，历经威尔伯格等德语学者的总结成型。[7]23同为大陆法系法典的《法国民法典》及《意大利民法典》虽一个颁布在《德国民法典》之前，一个颁布在《德国民法典》之后，但并没有给付不当得利与非给付不当得利的区分（《法国民法典》并未规定不当得利一般条款，《意大利民法典》尽管规定了不当得利的一般条款，但并不区分给付与非给付不当得利。《法国民法典》第 1376 条至第 1381 条仅仅规定了非债清偿。参见《法国民法典》，李浩培等译，商务出版社 1979 年版，第 189 页。《意大利民法典》第 2041 条与第 2042 条规定了不当得利一般条款，但迥异于《德国民法典》，《意大利民法典》并不区分给付与非给付不当得利，同时强调不当得利请求权的补充性。参见《意大利民法典》，费安玲等译，法律出版社 2004 年版，第 479 页。）。

　　日本民法的情况有些特殊，其当前的主导学说是加藤雅信的缩影说，这一学说对不当得利的基本观察并非基于给付与非给付的二分，而是“移转”功能与“归属”功能的二分，这是一种日本学界认为让人面目一新的学说，尽管日本民法对给付与非给付的区分也是熟悉的。[8]

　　我国《民法通则》第 92 条的规定中并没有出现给付不当得利与非给付不当得利的区分，但无论民法学界还是民诉法学界，几乎都基于这一区分考虑不当得利问题。《民法通则》第 92 条规定的“没有合法根据”，往往被等同于《德国民法典》第 812 条规定的“无法律上的原因”，[9]301“没有合法根据”的具体判断也被区分为“给付”与“非给付”两种情形。实际上，德日两国的民法基本制度并不同，对“给付”及“没有合法根据”的理解也不同。我国究竟应何去何从，着实需要仔细考量。

　　( 二) 德国民法的学理创见

　　德国学界的通说认为，给付是导致利益变动的法律行为。[10]275 －276为何将给付限定为法律行为? 又有哪些法律行为可以直接导致利益变动? 对这两个问题的回答实际上牵涉了德国法学一系列特别而卓越的理论建构。

　　给付及给付不当得利的法理基础是德国海德堡大学的罗马法教授贝克尔在 1889 年出版的著作中系统总结的，限定了给付必定是法律行为; 能够直接导致利益变动的法律行为的类型，则是由萨维尼、索姆、巴尔等创设的物权行为理论、处分行为理论、抽象债权行为理论逐步丰满起来的（这种逐渐丰满并非是指此等法学家在时间次序上在贝克尔之后的逐渐丰满，而是逻辑上丰满了贝克尔的理论。在历史上，萨维尼和巴尔要早于贝克尔( Ernst Immanuel Bekker，1827 －1916 年) ，索姆( Gotthold Julius Rudolph Sohm，1841 －1917 年) 与贝克尔是同时代人，巴尔则早在 1855 年的著作中就阐述了抽象债权理论。See Von Me-hren Arthur，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol． VII，Chapter 1，Tubingen : J． C． B． Mohr ( Paul Siebeck) ，Hague，Boston，London: Martinus Nijhoff Publishers，1982，p． 59。）。

　　根据贝克尔的观点，给付就是直接减损自己财产利益的法律行为，作出此等法律行为的人必有其目的，这一目的的存在证明了减损其利益的正当性。在目的没有达到时，直接减损自己财产利益的当事人就应当获得救济。[10]282从贝克尔的理论可见，给付必须是一种法律行为，其正当性基础就是法律行为的目的。法律行为与其目的的关联决定了给付不当得利的正当性依据，我们可以将之理解为一种基于经济人或理性人假设的利益衡平考虑。

　　按照德国民法学说，给付不当得利中的给付( Leistung) 应当包括“给”的给付和“为”的给付，其中“为”的给付可分为作为和不作为两种，“给”的给付可分为货币给付和非货币给付。

　　上述这些给付形式在各国法中并没有区别，但得益于德国法学的特殊贡献。非货币给付又可分为处分物权、处分债权以及债务承认和债务约定的给付（债权让与及债务承担仅仅是德国法上的概念，法意等国将相应制度置于债的更新( novatio) 制度中。），这些特殊的给付分类就为别国所不具备了。与这些特殊的非货币给付相对应的，分别是萨维尼的物权行为理论、索姆的处分行为理论、巴尔的抽象债权行为理论。[11]正是因为这些特别的理论架构，德国民法上的给付及给付不当得利理论才显得卓尔不群。

　　“为的给付”可以导致财产利益的直接减损，在劳务行为完成后，接受劳务的一方当然受益。“货币给付”由于货币本身占有即所有的特性，能够导致财产利益的直接减损，接受货币的一方也当然受益。而德国法学家有关“非货币给付”的一系列理论建构，从本文的视角看，就是对“为的给付”及“货币给付”的一种模拟，但这种模拟又从根本上改变了对“为的给付”及“货币给付”的学理解释路径，最终形成契合贝克尔学说的统一的“给付不当得利”解释依据。

　　“物权行为”、“准物权行为”以及“抽象债权行为”的理论建构（除了众所周知的德国法上的物权行为理论，《德国民法典》第137 条规定了包括处分物权和处分债权在内的处分行为的权利能力不因法律行为的限制而丧失，第 780 条和第 781 条规定的债务约定和债务承认两种类型皆属于抽象的债权行为。参见《德国民法典( 第三版) 》，陈卫佐译，法律出版社 2010 年版，第 49 页、第 295 页。），使得这几种本来不具备抽象性的行为都具有了“抽象性”，这种抽象性是基于理论解释的一种人为拟制，[12]与“为的给付”及“货币给付”所具有的抽象性具有本质的不同，后者是一种自然的因给付本身的物理性质所具有的抽象性——劳务给付完毕就会使接受方受益、货币转移占有后就会当然与接受人的货币发生混同从而变为受益人的财产。物的交付、债权的处分及设定，并不当然具有抽象性，恰恰是因为德国法学家的理论解释才具有了抽象性，[13]193但这种抽象性理论建构一旦完成，就可以用这种人为的抽象性来解释“为的给付”与“货币给付”所具有的物理上的抽象性，从而将后者也统一到人为的抽象性理论中来，即用人为的法律行为的抽象性替代物理上的抽象性。

　　“为的给付”与“货币给付”不再是因为给付本身的性质而具有抽象性，而是因为给付法律行为的抽象性而具有抽象性，是基于法律行为而不是不含当事人意志的自然事实使得接受人直接得利。具体说来，“为的给付”与“货币给付”不再是因为劳务本身的抽象性及货币转移占有即转移所有的“物理”定律使得接受人受益，而是因为给付人给付的法律行为使得接受人受益。由此，统一的给付抽象性原理得以成就，与之相应的贝克尔的给付原理及给付不当得利原理也得以圆满。

　　与此相应，“给付”应当是一种双方法律行为，需要为给付和接受给付的双方的合意，缺乏这种合意，则不构成给付不当得利。缺乏合意时因物理性质发生利益转移的情形，构成非给付不当得利，在利益不发生转移的情形，则不发生任何不当得利。

　　( 三) 日本民法的独特发展

　　日本民法中的不当得利理论有一个历史的发展过程。按照星野英一的概括，这一理论始于我妻荣，受判例影响，最终成于加藤雅信。加藤雅信将不当得利最终定位为所有权益变动的缩影。[14]序言部分从比较法的角度看，日本法中的不当得利是相当特殊的，而这种特殊的不当得利学理又影响到了中国民法学界，但这种影响难以说是有益的。

　　按照加藤雅信的观点，不当得利法具有两种功能，一种是移转功能，另一种是确保归属的功能。前者是指，不当得利法以一对一的形式，在法律关系无效、不成立时发挥自己的职能，这一职能贯穿于整个实体法中，因而构成实体法的缩影，起到财物移转职能。后者是指，所有权中所固有的将其价值分配给权利人的职能创造了不当得利返还请求权。[15]可以说，正是加藤雅信所说的第一种功能扩张了不当得利的范围，使得不当得利脱离了其本义。

　　第一种功能强调法律关系无效、不成立时，通过不当得利来“移转”以回复先前状况。这种思路将法律关系无效或不成立与不当得利一一对应起来，实际上扩张了不当得利的范围。依照日本法，买卖合同无效但交付标的物的情形，由于不承认物权行为理论，标的物所有权并未转移，卖方应径直依所有权主张返还，并不存在买方就所有权的“得利”，因此理论上也谈不上买方的不当得利，但此时日本法恰恰赋予卖方的不当得利返还请求权。在不法占有的情形也是这样，本应通过主张所有权返还的，日本法也认可了不当得利返还请求权，尽管此时并没有法律认可的“得利”。可以说，此时的不当得利已经背离了其矫正不当得利的初衷。这种背离，实际上是日本判例长期发展积累的结果。

　　日本学者实际上对德国法上的不当得利有着非常清醒的认识。我妻荣认为: 如果原因关系无效或被撤销，就不会发生限制物权、债权等的受益，也就不会发生不当得利问题。[14]54 －55我妻荣进一步认为不当得利实际上是对形式上的“得利”的“实质”上的否定性评价，因此形式上的得利是不当得利的前提。我妻荣阐述道: “不当得利是形式上的、一般的角度正当地转移财产，但从实质的、相对的角度则是不正当地转移财产。”[14]91我妻荣进一步认为，在包含给付财物行为目的的行为不成立、无效、被撤销或解除时，并不应存在不当得利问题。[14]93 －95

　　但日本的判例并不这么看。其判例之一认为因契约无效请求返还给付财物与基于不当得利的返还财物请求是相同的，[14]95其另一判例也将基于解除契约而提出的恢复原状请求与不当得利返还财物视为同等的性质（对于契约解除，最初日本法院对恢复原状请求与不当得利请求作了不同判决( 大判大正 6． 10． 4 民 1391 页) ，其中阐明解除承包契约时，请求返还此前交付的预付款，不能以不当得利请求返还财物作为理由。但后来法院把解除契约而提出的恢复原状请求，与不当得利返还财物视为同等的性质( 大判大正6．10． 27 民1867 页) 。参见[日]我妻荣: 《债权各论》( 下卷一) ，冷罗生等译，中国法制出版社 2008 年版，第 97 页。）。这实际上等于承认了不当得利在没有“得利”时依然可以发生，背离了我妻荣在上文中对“不当得利”的界定。但大概是因为判例作为实证法具有的拘束力，我妻荣在其著作中虽提到了上述案例，但并未展开对上述案例的批判，反而有一种不置可否的态度。判例认可的这种没有法律上认可的得利的不当得利，最终演化为加藤雅信缩影说所总结的移转功能，成为与不当得利原本具有的“确保价值归属”的职能并列的两种功能之一（日本法上的“确保价值功能”，可参见渠涛编译: 《日本学者对不当得利的最新研究———加藤雅信的观点总概述》，《外国法评议》1993 年第 4 期; 也可参见王泽鉴先生的类似论述。参见王泽鉴: 《不当得利》，北京大学出版社 2009 年版，第 3 页。）。

　　从给付概念的角度看，日本法上的给付并不具有移转所有权、物权及债权的功能。所有权、物权及债权的变动，按照日本法合意主义的物权变动模式，取决于给付发生的根据而不是给付本身。因此，日本法上的给付是不同于德国法上的给付的，后者导致得利的原因是给付，而前者导致得利的原因不是给付，而是给付的发生根据——债权合同。日本法与德国法上的给付虽同有给付之名，但其实际内容却迥乎不同。

　　三、“给付”概念的中国法问题

　　( 一) 日本学说的中国影响

　　日本学说对中国法的影响是巨大的，首先是学说上，有重要学者认为不承认物权行为理论的我国在合同无效或解除时依然发生不当得利。[16]8其次是在司法判决中，最高院公告的近二十个涉及不当得利的案件中（从北大法宝数据库以“不当得利”为关键词可搜到最高人民法院公告的近二十个有关不当得利的案件。），其中的五个都明显在以日本学说的方式理解不当得利，这五个案例又可大概分为两个类型。

　　先看最高院公告的一系列有关“合同无效或被解除”导致不当得利的案件:

　　案例一: 广西壮族自治区高级人民法院于 2005年9 月20 日作出( 2005) 桂民一初字第3 号民事判决中，就广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案认为: “鉴于当事人并不享有确认合同无效的法定权力，合同只有在被法定裁判机关确认为无效之后，才产生不当得利的财产返还请求权及该请求权的诉讼时效问题。”其中的隐含命题是“合同无效”构成不当得利的“没有合法根据”。

　　案例二: 在广西壮族自治区高级人民法院于2008 年 12 月 25 日作出 ( 2007) 桂民一初字第 2 号民事判决中，就上诉人广西泳臣房地产开发有限公司( 以下简称“泳臣公司”) 与被上诉人广西桂冠电力股份有限公司( 以下简称“桂冠公司”) 房屋买卖合同纠纷一案，广西壮族自治区高级人民法院认为: “合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。”其中的隐含命题是“合同解除”构成不当得利的“没有合法根据”。

　　案例三: 在湘财证券有限责任公司( 以下简称“湘财证券”) 与被上诉人中国光大银行长沙新华支行( 以下简称“光大新华支行”) 及原审第三人湖南省平安轻化科技实业有限公司( 以下简称“平安轻化”)借款合同代位权纠纷一案，不服湖南省高级人民法院( 2005) 湘高法民二初字第 14 号民事判决，向最高人民法院上诉一案中，最高人民法院认为: “故本案《受托投资管理合同》及《补充协议》作为委托理财合同整体无效。受托人湘财证券应当将委托资金本金返还委托人平安轻化，并按中国人民银行规定的同期定期存款利率标准支付利息。平安轻化不得向湘财证券要求合同约定的投资收益部分，其已收的 780 万元作为不当得利应返还给湘财证券。”此时也是将合同无效与不当得利直接挂钩。

　　在上述三个案例中，合同无效或解除都与不当得利直接挂钩，似乎一旦合同无效或解除就一定发生不当得利，但实际上，由于我国法并不承认物权行为等德国法理论，所以合同无效或撤销时“得利”就丧失了发生依据，所以并不存在“得利”。因此，上述三个案例对不当得利的认识显而易见是日本式的，即认为不当得利未必要以法律上的“得利”为前提。

　　再看最高院公告的两个有关“不法占有”导致不当得利案件:

　　案例一: 在韩国三荣公司诉盘锦庆道服装有限公司海运货物纠纷案中，大连海事法院认为: “争议提单项下的货物在原告承运期间至收货人凭提单提取之前，应属原告合法占有，被告与发货人之间虽有《来料加工皮革服装合同》，但未向银行付款赎单，依法无权提取并占有该批货物; 原告将货交与被告是基于被告的补单承诺而为之。因此，被告仅在提单流转至开证银行前可以占有该货物。当提单流转至开证银行，被告不予赎取，违背了先前的承诺，继续占有该批货物没有合法依据，强行占有属不当得利。”在该案中，未赎提单就不能取得所有权，因此主张不当得利的理由是不法占有，而不是不法取得所有权。

　　案例二: 在原告徐进良与被告王忠海不当得利纠纷案中，安图县人民法院认为: “通过庭审，可以认定原告徐进良丢失的装有 15680 元的黄色女式提包，确系王晓东拣到交给了被告王忠海。《中华人民共和国民法通则》第 92 条规定: ‘没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。’王忠海的儿子王晓东将拣到的提包交给王忠海，应属没有根据取得的不当利益，依法应当返还原告徐进良。”因为我国法律并不认可拾得人对遗失物的权利，自然也就不存在取得所有权的问题，仅仅存在取得不法占有的问题。

　　在上述两个案例中，同样体现了日本法式的不当得利观，即一种没有“得利”的不当得利观。即使日本法认为不法占有构成一种得利，也无法解释如下问题: 既然得利是不法占有，为什么返还的却是所有权，而不仅仅是占有? 而且一旦认可不法占有构成一种得利，实际上就等于承认在盗窃等场合，窃贼对盗窃物存在法律认可的“得利”，而这有悖于自罗马法以来的基本法理（至少自盖尤斯起，罗马法学家就认识到盗窃是不能导致赃物所有权转移的。当然，出于对窃贼的痛恨，为了使其受到多种诉讼的追究，除双倍或者四倍的罚金之外，也可以为获得物的返还而对窃贼以“如果查明他应当给付”的程式提起诉讼，尽管针对他应当提起的是那种主张某物是我们的诉讼。参见[古罗马]盖尤斯: 《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社 2008 年版，第 207 －208 页。）。

　　综合上述五个案例，可见最高院的判决非常忠实地反映了加藤雅信的不当得利观，即不当得利具有移转功能，而这种移转功能并不需要以法律上的“得利”为前提。这一观点是需要重新审视的，因为其所说的不当得利难免受到“名不副实”的诘难———如果没有相应的“得利”，那么如何可能存在相应的“不当得利”。总之，日本学说的发展从我妻荣时代起就因为判例的异变而出现了偏差，中国法没有必要遵从这种名不副实的“不当得利”学说。

　　( 二) 基于中国民法的重释

　　中国民法学界对于德日不当得利的学理一直未予严格的区分，未予区分导致的结果就是混乱继受，既东拼日本的学说，又西凑德国的学说。这种未予严格区分的局面，恐怕和德国、日本、中国民法不当得利制度的形似有关，其差异并非可从形式上直接观察出来，而是必须结合各自不同的学理才能“同中辨异”。

　　在合同无效、解除情形下，德国、日本学说都认可存在不当得利返还请求权，但其背后的学理完全不同。德国学理认为存在不当得利，是因为即使合同无效、解除，给付也能够导致得利的发生，而给付目的未能达到，所以存在不当得利。日本学理认为存在不当得利，与给付并无关联，仅仅是因为合同无效、解除后，要以不当得利制度来实现财产的“移转”功能。尽管在合同无效、解除时都存在不当得利返还请求权，但其背后的逻辑依据是完全不同的，德国法因为承认物权行为等理论而存在因给付的得利，而日本法并不认可物权行为理论，因而也并不存在因给付的得利（值得特别说明的是，在日本民法的制度环境下，合同无效、解除时的给付是不能导致得利的。即使合同无效、解除时，因为添附发生了得利，那也不是因为“给付”而发生的不当得利。）。

　　如前所述，日本法上的不当得利是“名不副实”的，应予抛弃，但德国法上的物权行为理论我国又不予认可，我国法因而注定只能基于自己的制度环境另辟蹊径对不当得利予以重释。在本文看来，这种重释的基点应是货币给付与劳务给付天然具有的抽象性，或者说依事理之性质所具有的抽象性。

　　尽管同德国法一样，我国民法对给付也有“给”的给付与“为”的给付的区分，“给”的给付也有相应的货币给付、非货币给付等类型区分，但我国民法原则上并不认可物权行为理论，也不认可准物权行为和抽象债权行为理论，[11]因而我国民法中的给付必然与德国民法中的给付貌合神离、形似而神不似。

　　如前所述，得益于德国民法的一系列理论成果，给付不当得利的正当性基础在于: 为给付的法律行为导致利益移转，利益移转必有目的，目的不达则发生不当得利。如果利益移转并非基于法律行为发生，就谈不上给付不当得利。

　　在不承认物权行为理论的我国民法中，劳务给付与货币给付也同样导致不当得利（这根本上是因为劳务给付与货币给付在物理上就具有抽象性。），但此时的学理解释就面临两难。

　　一方面，如果认为劳务给付与货币给付导致利益移转的原因是法律行为，那么就必须解释非货币实物给付及处分债权为什么不能导致利益移转。解释的最终结果无非是要么普遍认可德国法上的一系列抽象法律行为理论，要么将劳务与货币给付做特殊化处理，认为劳务给付与货币给付这两种特殊给付才具有直接转移财产利益的效力。前一种解决方案简单明快，遵循德国老路，但涉及到与其他民法制度的协调问题，尤其在《物权法》原则上不认可物权行为理论的背景下，几乎没有可行性。后一种解决方案实际上牺牲了学理的统一性，将给付不当得利的范围严格限于劳务和货币，而其他的给付则被排除在给付不当得利之外。

　　另一方面，如果认为劳务给付与货币给付导致利益转移的原因是给付本身的物理性质，那么接受人的得利就不是因为给付的法律行为，也就无法归为给付不当得利的类型，因此在我国法上也就不存在所谓的给付不当得利了，给付与非给付的不当得利区分也就失去了法律意义。

　　跳出德国民法看待给付问题，给付的确是一个普遍存在于大陆法系的概念，我国学界也未必一定要因循德国的学理。但需要注意的是，如果不遵循德国的特有的给付学理，那么沿袭德国民法上给付不当得利与非给付不当得利的区分就可能会存在问题，民法学理紧密相关，皮毛关系不可不察。法国法与意大利法均未有德国式的给付概念，但这两国法同时也没有德国式的给付不当得利与非给付不当得利区分。

　　从我国法的既有立法、学说和判例看，将给付不当得利限于劳务给付及货币给付似乎是我国法目前唯一的现实选项。立法方面，《物权法》原则上不认可物权行为理论，基本上断绝了我国学界全面承袭德国法给付及给付不当得利理论的可能，但《票据法》认可了票据行为的抽象性，所以基于票据行为的给付是可以适用给付不当得利的，构成货币给付的一种特殊形态。学说方面，虽然对给付不当得利与非给付不当得利的区分存有疑虑，但绝大多数学说均认可这一区分，尽管语焉不详，但围绕给付与非给付的不当得利理论建构几乎已成定型。判例方面，给付不当得利作为判决的基础已经屡次出现在了司法判决中，而这些判决几乎全部围绕货币展开。总之，尽管承认给付不当得利的类型并将给付不当得利限于劳务给付与货币给付具有逻辑上的瑕疵，但现阶段也只能如此解释。

　　在承认劳务给付与货币给付为给付不当得利的基本类型后，非此类的不当得利均构成非给付不当得利，其发生的原因可能是非给付的法律行为，如为拍卖标的而支付标的剩余未付价款，也可能是事实行为或纯粹的事实，如因错误喂养了他人的牲畜、添附及侵权行为，而在添附的情形，可能就会有在先的无效的或被解除的合同。

　　四、“没有合法根据”的概念澄清

　　( 一) 概说

　　给付不当得利与非给付不当得利的区分肇始于围绕“给付”概念的一系列理论建构，非“给付”的不当得利均归为非给付不当得利的类型，给付不当得利与非给付不当得利并无一一对应的关系，非给付不当得利的诸种类型也是一种经验的而非逻辑的总结。因此，对于诸种不当得利而言，所谓的“没有合法根据”是当然不同的。

　　“没有合法根据”表明了法秩序对于不当得利的否定性评价，这种否定性评价因不当得利的不同类型有不同的学理基础。如前所述，给付不当得利“没有合法根据”的基础是贝克尔的给付学说，非给付不当得利“没有合法根据”的学理基础则因给付不当得利的类型不同而不同。中国法上“给付”与“非给付”不当得利中“没有合法根据”的确定，应以前述基于中国民法制度环境的“给付”概念为基础，即“货币给付”和“劳务给付”才为给付。在此前提下，才能结合贝克尔的学说，运用给付不当得利与非给付不当得利的原理，厘定各种情况下“没有合法根据”的具体所指。

　　( 二) 给付不当得利“没有合法根据”

　　给付不当得利的正当性基础在于给付转移了财产利益，但给付的目的没有达到。前文已述，在我国法中，给付应限于劳务给付和金钱给付，可以说我国法上的给付相对于德国法而言范围已经相当狭小，但准确理解给付不当得利并非易事。与此相应，确定给付不当得利场合的“没有合法根据”也并非易事。

　　金钱转移及为某事的事实构成给付的必要条件，但并非所有的金钱转移及为某事都构成给付。构成“给付”的金钱给付应具备两个条件，一方面“得利”是因为“给付”的法律行为，而不是货币移转占有的事实，另一方面导致“得利”的“给付”伴随着给付方对接受方的特定要求，这种特定要求与导致“得利”的给付构成一种利益平衡。

　　在非给付不当得利的典型类型“费用支出型”不当得利和“求偿性”不当得利中（有关这两种不当得利的具体含义，参见王泽鉴: 《不当得利》，北京大学出版社 2009 年版，第 157 －158 页。），尽管也会发生金钱的交付，但并不构成“给付”，因而也就不构成给付不当得利。

　　就“费用支出型”不当得利而言，得利的发生源于金钱本身特有的“占有即所有”规则，给付人并没有使他人获利的意图。就“求偿性”不当得利而言，得利的发生虽然源于交付金钱的行为，但这种交付金钱的行为并不是为了要求接受方有所为或有所不为，而与接受方的行为无关，在完成金钱交付的同时，交付人的目的就已经实现了，不用再期待依靠接受方的行为实现自己的目的。这种区别，也可归结为给付不当得利场合学者所说的给付目的具有二重性，[7]31而求偿性不当得利并不具备这种目的的二重性。

　　“给付”不当得利意在强调“得利”是基于“给付”，而“给付”又必有特定“目的”。重点在于“得利”、“给付”与“目的”三者间存在法逻辑上的相关性。费用支出型不当得利与求偿性不当得利虽然在形式上都有转移金钱的特点，但这两种类型的不当得利恰恰是非给付不当得利，前者的“得利”并非基于“给付”，而后者的交付金钱并没有与之构成利益平衡的“目的”。

　　给付不当得利之所以发生，就是因为给付虽然完成了权利的变动，但给付人并没有实现其给付的目的，因此发生不当得利的债法请求权，给付不当得利请求权虽然是一种法定的返还请求权，但其正当性基础仍在于给付人的意思。与之相对应，对于给付不当得利而言，“没有合法根据”指的就是给付的目的没有实现。

　　( 三) 非给付不当得利“没有合法根据”

　　给付不当得利反映了基于给付人意志的一种正当性逻辑，即当事人通过给付出让财产利益，给付目的有赖接受给付者予以实现，给付目的一旦不能实现，则通过不当得利制度求得已转让利益的返还。这种正当性逻辑反映了一种基于交换正义的给付与给付目的之间的对应性。

　　非给付不当得利也反映了一种交换正义，但这种交换正义与当事人的意志无关，因而被排除在给付不当得利的类型之外。借用亚里士多德的分类，给付不当得利反应的应是一种自愿的交易，而非给付不当得利则反映了一种非自愿的交易（亚里士多德观点之原文参见[古希腊]亚里士多德: 《尼各马科伦理学》，廖申白译，商务印书馆 2003 年版，第 134 页。）。尽管存在这样的区分，但二者所反映的都是一种利益上的衡平，即都遵从交换正义的基本原则，只是贯彻这一原则的机制不同。给付不当得利贯彻交换正义的机制在于内部的基于当事人意志的得利与目的间的关联，非给付不当得利贯彻交换正义的机制则在于外部的对利益是否平衡的评价。

　　相对于给付不当得利，非给付不当得利的“没有合法根据”，也并非目的未实现，而是这些不当得利的事实本身，就说明了其得利是“没有合法根据”的，是有违交换正义的利益平衡要求的。

　　按照德国学界的总结，非给付不当得利主要有三种: 侵权型不当得利; 求偿型不当得利; 费用支出型不当得利（对这三种不当得利类型的具体阐述，可参见王泽鉴: 《不当得利》，北京大学出版社 2009 年版，第 113 页，第 157 －158 页。）。在侵权的场合，得利与侵权是一枚硬币的两面，侵权本身就说明了得利是“没有合法根据”的，因而无需另行证明“没有合法根据”的构成要件，只要证明侵权即可，各种侵权的证明责任分配规则，对于侵权本身是否构成同样具有意义。在求偿及费用支出的场合，双方间有违交换正义的利益不平衡状态就说明了得利“没有合法根据”。因而，“没有合法根据”也不需要另行证明，只要证明“得利”已经发生，也就是利益已经发生了移转即可。这一事实本身，就足以说明“得利”是有违交换正义的，也就是“没有合法根据”的。

　　五、结论

　　在明了何谓“没有合法根据”之后，才能讨论“没有合法根据”的证明责任分配问题。“没有合法根据”在给付不当得利的场合，指的是“给付的目的未达到”，在求偿和费用支出的场合，指的是“得利及利益不平衡的事实”。只是在侵权的场合，在证明作为得利原因的侵权时，应当遵从侵权法本身的证明责任分配规则，未必需要原告去主张作为“没有合法根据”之明证的侵权事实。

　　明确“没有合法根据”在民法上的所指，也不仅仅对于证明责任分配的问题有意义。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》( 法释[2008]11 号) 第 8 条规定: “返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。”在不当得利类型不同时，知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日的时间也不同。其中，“知道或者应当知道不当得利事实”的判定，与对“没有合法根据”的理解也息息相关，因为“没有合法根据”是不当得利的构成要件，只有满足构成要件了，才会发生不当得利，也才会有知道或不知道不当得利事实的问题，而此时的“没有合法根据”正如前文提到的那样，依据不同的不当得利类型是有所区别的。

　　可以说，民诉法问题的展开应以准确的民法概念为基础，不当得利“无合法根据”的证明责任问题之所以在我国诉讼法学界讨论得极其热烈，恐怕与其民法上讨论得不那么热烈有关。[1]张卫平． 民事诉讼法[M]． 北京: 法律出版社，2008．
[2]刘言浩． 不当得利诉讼中的证明责任分配与法官的释明权[J]． 人民司法，2009，( 23) : 97 －100．
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[7]王泽鉴． 不当得利[M]． 北京: 北京大学出版社，2009．
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[13][德]梅迪库斯． 请求权基础[M]． 陈卫佐，译． 北京: 法律出版社，2012．
[14][日]我妻荣． 债权各论( 下卷一) [M]． 冷罗生，等译． 北京: 中国法制出版社，2008．
[15]渠涛． 日本学者对不当得利的最新研究——加藤雅信的观点总概述( 续完) [J]． 外国法评议，1994，( 1) : 89 －97．
[16]梁慧星． 民法总论[M]． 北京: 法律出版社，2011．




【作者简介】
娄爱华，苏州大学法学院讲师。


【注释】
[1]张卫平． 民事诉讼法[M]． 北京: 法律出版社，2008．
[2]刘言浩． 不当得利诉讼中的证明责任分配与法官的释明权[J]． 人民司法，2009，( 23) : 97 －100．
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[13][德]梅迪库斯． 请求权基础[M]． 陈卫佐，译． 北京: 法律出版社，2012．
[14][日]我妻荣． 债权各论( 下卷一) [M]． 冷罗生，等译． 北京: 中国法制出版社，2008．
[15]渠涛． 日本学者对不当得利的最新研究——加藤雅信的观点总概述( 续完) [J]． 外国法评议，1994，( 1) : 89 －97．
[16]梁慧星． 民法总论[M]． 北京: 法律出版社，2011．