共犯的处罚根据与共犯的认定

【内容提要】关于共犯的处罚根据，理论上存在着各种学说，其中，惹起说（因果共犯论）具有理论的合理性。但是，在惹起说内部，又存在着混合惹起说和修正惹起说的对立，这两种学说的对立直接反映出结果无价值论和二元论的对立，不能将这两种学说视为一种学说，予以折中调和。应该从刑法理论的基本立场、共犯是否具有固有的可罚性、共犯和违法性的关系、共犯和构成要件的关系等方面，正确看待混合惹起说和修正惹起说在理论上的本质对立，但在实务中认定共犯的时候，根据这两种理论可能会得出相同的结论，只是在片面共犯和中立的帮助行为等特殊场合，才会得出不同的结论。
【关键词】共犯 处罚根据 修正惹起说 混合惹起说


一、问题的提出


　　关于共犯的处罚依据，在理论上存在着各种学说的对立。其中，惹起说（因果共犯论）认为，共犯的处罚根据，在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害（构成要件该当事实），据此，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯。正犯与共犯的差异在于引起法益侵害的样态不同[1]。在惹起说内部，有学者认为存在纯粹引起说和折中引起说的对立。折中引起说认为，处罚共犯的唯一根据在于：共犯行为导致构成要件意义上的法益侵害后果，即共犯行为与正犯基于构成要件行为所造成的结果之间存在的引起、被引起的关系（因果性）⑴。但是，也有学者主张存在纯粹惹起说、混合惹起说和修正惹起说三者之间的对立，并基于结果无价值论的立场，主张修正惹起说，而摒弃混合惹起说⑵。
　　可以说，在大的方向上，惹起说认为，正犯是直接侵害法益，而共犯则是间接地侵害法益。正犯和共犯虽然在违法性的量上存在差别，但是，在因果地引起法益侵害的一点上，两者之间没有本质上的差别。惹起说本身就强调在和犯罪结果（法益侵害）的关系上理解共犯的处罚根据，合乎结果无价值论的立场。但是，惹起说内部，在多大程度上承认违法的连带性（从属性），以及如何考虑共犯独有的违法性的有无及其程度等问题呢[2]？混合惹起说和修正惹起说正是在对这两个问题的回答上存在着根本的差别。正是由于存在这个根本的差别，导致了从不同的理论处罚，对具体案件中共犯的认定在结论上可能会有所不同。如何正确地认识上述学说的差异与对立，并合理地看待理论的差异对于具体案件认定上的影响，正是本文试图解决的问题。


二、“结果无价值”和“二元论”


　　如果我们以行为无价值论和结果无价值论作为两个极端的话，我们会发现一个清楚的现象：行为无价值论的立场是纯粹惹起说，认为共犯的违法性以共犯自身的违法性为基础，完全独立于正犯的违法性，全面肯定违法的相对性。无疑，“全面承认违法相对性的纯粹惹起说，是从行为人的角度把握违法性的人的不法论的归结，从而偏离了从法益侵害说的角度考虑共犯的处罚根据的引起说的立场，非常接近行为无价值论的观点。”相反，“修正引起说，以完全不承认共犯的独立的违法要素的违法（共犯）从属性理论为基础，认为由于共犯参与正犯的侵害法益行为，共同引起正犯的不法结果，因此，共犯的违法性要以正犯的违法性为基础。意图将违法的连带性贯彻到底的修正惹起说的理论基础，是否认随着人的不同，违法评价也不一样的‘违法相对性’，而主张一方违法的话，另一方也违法的客观违法论的‘没有对象的规范’的思想。”[2]在全面肯定违法的相对性和全面否定违法的相对性之间，是混合惹起说的立场，混合惹起说认为共犯的违法性以共犯行为自身的违法性以及正犯行为的违法性两方面为基础。可见，混合惹起说正如其名称所示，部分地承认违法的连带性，同时又部分地肯定人的违法的相对性。简而言之，混合惹起说认为，共犯的违法性，一半连带性地来自于正犯行为；一半相对性地来自于其自身行为。
　　经过上述分析，混合惹起说和修正惹起说的区别就是一目了然的了：修正惹起说对于共犯的处罚根据，自始至终，所秉持的都是纯粹的结果无价值论的立场；而混合惹起说，在侵害法益的结果无价值之外，将侵害法益的方法、形态之类行为无价值也考虑在内，在承认共犯的一半违法性来自于其自身行为方面，依然贯彻了行为无价值论的立场。可以肯定地说，混合惹起说是二元论的立场。台湾辅仁大学的甘添贵教授正是基于保护法益和维持伦理的理念，在此立场下，主张“违法性的本质，除结果无价值外，行为无价值亦须一并斟酌，始较妥适。所以，在惹起说的内部，似以折中惹起说的见解，较能说明违法性的本质之所在。”[3]
　　本文认为，正是由于存在着上述基本立场的差异，混合惹起说和修正惹起说不能等同，也不能合并。但是，由于违法的连带性并不能贯彻到底，修正惹起说在违法的连带性问题上在不断地进行修正，从而承认个别场合的“违法相对性”也存在，尽管修正的理由各不相同，但这样一来，修正惹起说与混合惹起说之间在“共犯和违法性的关系”上的差别在逐步减少。在这样的场合，区分修正惹起说和混合惹起说，面临着一定程度的困难。


三、“共犯固有性说”与“共犯借受性说”


　　围绕着共犯处罚根据的讨论，决定论者态度不同的分歧点之一是关于共犯固有说和共犯借受说’的对立。共犯固有说主张共犯本来具有固有的处罚根据，而共犯借受说则坚持共犯的可罚性是从正犯那里借受来的。但是，因为个人责任原则在现代刑法上具有妥当性，承认某人的可罚性成为他人受到处罚的理由，有违个人责任原则，所以共犯借受说并没有得到很多学者的支持；相反，共犯固有说支持者较多。例如，有学者认为，“我国刑法学对修正引起说的贯彻也是建立在共犯固有说基础之上的，即应当承认共犯固有的可罚性，因为共犯只是通过正犯行为实现了对法益的侵害的危险的结果，不能说共犯的可罚性是从正犯那里借受来的。而且，虽然我国刑法没有关于个人责任原则的明文规定，但是在积极建设法制国家的今天，不能不说我国刑法实质上也坚持了个人责任原则。在这种基础上，就不能承认共犯借受说的立场。”[4]
　　应该说，混合惹起说认为共犯的一半违法性来自于其自身行为方面，正是基于共犯固有说的立场；而修正惹起说在产生早期就是与共犯借受说相亲近的。这可以说是二者的一个对立。如果说共犯固有说能够得到支持，则混合惹起说在根基上就可能更加稳固，而修正惹起说要在共犯固有说的基础上构筑自己的理论，则显然是后天嫁接。本文并不认为共犯借受说违反个人责任原则，理由如下：1．共犯固有说直接宣称共犯本来具有固有的处罚根据，又不能说明其为何本来固有该处罚根据，无异于无中生有，缺乏理论的说服力；2．共犯固有说忽略了共犯没有实施符合构成要件的行为的一面，如果不承认其可罚性从属于正犯的可罚性，无异于直接根据共犯的“思想”而对其进行处罚，这又违反了刑法的另一基本原则：“任何人不因思想而受处罚”；3．共犯是违法形态，承认共犯借受说，仅仅是在认定共犯形态上承认其与正犯行为的关系，在责任的认定上，依然是遵循了个人责任原则，批评者的理由不成立。
　　正是因为存在着“先天”的对立分歧，混合惹起说和修正惹起说应该说并不是一回事，尽管有主张修正惹起说的学者赞同共犯固有说，仍然不能抹杀二者在共犯和违法性的关系上的理论区别。


四、共犯和违法性的关系


　　（一）修正惹起说的立场
　　修正惹起说的理论来源，是否定违法相对性的客观违法论。作为客观违法论根据的“不限定对象的规范的思想”（即前述曾根提到的“没有对象的规范”的思想），在行为人共同引起法益侵害的场合，各个参与者都是平等的，一方的行为被评价为违法的话，另一方也不能例外。因此，违法性。在各个行为人之间相互具有连带性。从这种立场来看，在共同犯罪中，如果说正犯行为违法的话，那么，共犯行为也很难说合法[5]。正是由于理论根基上对违法的连带性的过度强调，如果要彻底地贯彻修正惹起说，会在很多问题上得出不妥当的结论，必然会导致共犯的处罚范围过宽。为了应对这样的批评和弊端，修正引起说进行了如下两个方面的说明或者说“修正”：
　　1．曾根威彦教授的观点
　　曾根威彦教授承认特殊情况下违法的连带性被否定：X根据A的请求，剥夺其生命但未得逞的场合，“曾根教授是这样说明的：正犯和共犯是从对结果的因果性的强弱这种量的观点上来加以区分的，因此，只要说X的行为是可罚的违法行为，就不能说为这样行为提供原因的A的行为完全合法。但是，在上述事例当中，A是违法行为的教唆人的同时，又是杀人未遂行为的被害人，根据被害人承诺的原理，其具有决定自己利益的自由，由于这种特殊情况的存在，因此，该教唆行为的可罚的违法性就被否定，在此范围内，违法的连带性也被否定。”[6]黎宏教授认可曾根威彦教授的上述修正，但是本文认为，曾根威彦教授的上述修正并不真正具有说服力，尤其是，他竟然承认根据被害人承诺的原理，个人的生命也是自己具有决定自由的事项。另外，被害人承诺的原理，仅限于极其特定的场合，上述修正依然不能否定被害人承诺无效或者不得承诺的场合的违法的连带性，例如，未满14周岁的卖淫少女诱使他人对自己实施嫖宿行为，他人构成嫖宿幼女罪，为何该少女不构成嫖宿幼女罪的教唆犯？这就不是被害人承诺的原理所能解释得了的。
　　2．崛内捷三教授的观点
　　崛内捷三教授认为，违法的连带性，不是在“正犯违法的话，共犯就成立”的意义上发挥积极肯定作用的概念，而是在“正犯不违法的话，共犯就不成立”的意义上发挥其消极否定作用的概念[7]。崛内捷三教授的观点确实很有新意，既然积极的肯定作用意义上的违法的连带性具有很多弊端，干脆对其否定，仅肯定其消极的否定作用意义上的违法的连带性。乍看来，这种理解为否定“没有正犯的共犯”找到了理论根据，但是依然不能否定“没有共犯的正犯”这一主张。甚至于，这种主张直接跟混合惹起说站到了同一阵营，在结论上与混合惹起说也并无二致。
　　3．大越义久教授的观点
　　大越义久教授在一定限定内承认违法相对性的“第三引起说”，这是一种积极肯定违法相对性的方向。这种观点将法益侵害说的主张和个人自由主义的思想相结合，重视法益的价值侧面，在参与人中包括法益主体的情况下，承认法益主体和法益主体以外的人之间的违法相对性成为可能。另一方面，尽管法益侵害说是一种客观地考虑违法性的立场，但是并非完全否认存在主观要素对危险判断不可欠缺的情况。因此，在行为人的认识对危险判断具有影响的情况下，也可能存在违法的相对化[8]。大越义久教授的尝试在本文看来依然是不成功的，正如批评者所说的那样，他的观点同样可能导致过于扩大处罚范围。
　　（二）混合惹起说的立场
　　修正惹起说首先站在肯定违法的连带性的立场上，试图从个别化的角度否定因为全面贯彻连带性而导致结论不合理的场合，结果并不是非常成功。与修正惹起说不同的是，混合惹起说先是站在否定违法的相对性的立场上，通过否定全面的违法的相对性，从而承认违法的连带性。而站在结果无价值的立场上，全面的违法的相对性是“相对”来说容易否定的。从这个角度来看，不得不说，混合惹起说比修正惹起说更“聪明”，因为通过这一路径，混合惹起说避免了“说理”，也是因为这样，有学者批评混合惹起说在共犯处罚根据的说明上，存在着不透明之处。尤其是在违法性的相对性与连带性的关系问题上，根据混合惹起说，“强调前者的话，就会导致共犯违法的个别性、相对性，强调后者话，就会到这共犯违法的连带性、普遍性，那么，在二者发生冲突的时候，何者优先，就成为问题。”[6]
　　说理不透彻的问题确实存在，但是不得不承认的是，混合惹起说看待共犯和违法性的关系的角度更加合理。合理归合理，依然不得不承认的是，违法性的连带性与相对性的含义区间到底应该各自划定在什么位置，这是两个学说都无法最终解决的问题。或许正是由于这种界限的模糊与相互靠拢，使得有学者主张模糊掉这两个学说的区别，将二者视为一个学说。


五、“违法性的量的不同”与“违法性的质的不同”


　　从法益侵害说的立场出发，共犯与正犯之间在法益侵害这一点上，并不能有违法性的质的不同，而只能有违法性的量的不同。这是因果共犯论与责任共犯论和违法共犯论的“本质”区别。正是基于违法性的量的不同这一出发点，修正惹起说的早期理论既不承认“没有正犯的共犯”，也不承认“没有共犯的正犯”。后来，经过理论的修正，在个别的场合承认违法的相对性，从而部分地承认了“没有共犯的正犯”，但是其承认的范围比混合惹起说要窄。而就混合惹起说而言，由于其同样坚持违法性的量的不同这一出发点，所以，在共犯与正犯的成立问题上，一般性地承认“没有共犯的正犯”，而不承认“没有正犯的共犯”。
　　有批评者认为，混合惹起说在“没有共犯的正犯”的情况下，在即使存在正犯不法也可能没有共犯不法的意义上，肯定了正犯和共犯之间因人不同的违法相对性，即尽管正犯是违法的但共犯是适法的，在另一种意义上肯定了违法的质的不同，未必妥当。本文觉得这个批评还是能够成立的，混合惹起说基于二元论的立场，承认共犯固有的违法性，因此，在一般性地场合，都要对共犯和正犯的违法性进行单独的判断。按照修正惹起说，首先判断正犯有没有违法性，如果正犯有违法性，则共犯有违法性，一般的场合并不需要对共犯的违法性进行单独的判断，仅在特别的场合否认共犯的违法连带性；而混合惹起说需要一般性地对共犯和正犯的违法性进行单独判断，确实会出现肯定二者之间违法性不同的结论，因此，会违背其遵从“违法性的量的不同”的初衷。
　　有意思的是，在所谓利用正当防卫行为的间接正犯的情况下，日本的町野朔教授同样对质的不同的违法相对性提出疑问。如果承认利用人成立正当防卫的间接正犯，就是承认了正犯行为和教唆行为的违法性的质的不同，但是，町野朔教授认为，这种情况并不存在违法性相对性的理由。因为利用人是通过正当防卫行为引起了合法的结果，而不是引起了违法的结果，不能说他的利用正当防卫的行为是违法的。如果根据引起说，共犯的处罚根据和正犯的处罚根据没有什么不同。如果从“行为之所以是违法的是因为引起了违法，而不是因为违法地实施行为”这一结果无价值的违法概念出发，在上述设例中的因果过程中，所发生的结果的性质在这个引起的过程中没有中途发生质变[5]。应该说，町野朔教授的观点有一定的道理，但是一概地否认这种情况下的间接正犯的成立，确实难以被一般人所接受。因此，违法性的量的不同与质的不同，这中间的界限问题，也是非常地耐人寻味。


六、“共犯和构成要件的关系”的非凡意义


　　在区分正犯与共犯的体例下，通常来说，亲自实施符合构成要件的行为，实现自己的犯罪意图的人，就是正犯；反之，不亲自实施符合构成要件行为，而是帮助或者教唆正犯实施犯罪行为的人，就是共犯。共犯的处罚根据所要研究的问题，恰恰是共犯并未亲自实施构成要件的行为，为什么还要被作为犯罪处罚的问题。因此，对于共犯与构成要件的关系的态度，成了区分学说之间的重要标准。
　　纯粹惹起说承认“没有正犯的共犯”，就与构成要件的关系冲突：在正犯没有引起法益侵害结果的时候，共犯如何能够引起构成要件结果呢？除非将因果关系抽象为心理上的因果关系，否则是难以想象的。所以，共犯的违法性，结局上，只能在有正犯介入法益侵害的场合才能存在，否则，很难想象其有独自的违法性[6]。持混合惹起说的周光权教授认为：1．共犯的处罚依据是从正犯符合构成要件且侵害法益的行为中“推导”出来的。2．共犯行为是原因，正犯的构成要件行为是媒介，法益的侵害或者威胁是结果。3．正犯行为是符合构成要件规定的行为，其对法益的侵害是直接侵害；共犯行为是对正犯的加功行为，是间接的法益侵害行为。4．对共犯的处罚取决于正犯的不法程度和范围，共犯的不法性仍然与构成要件有关[9]。
　　可以说，无论是混合惹起说还是修正惹起说，在共犯的认定上都是以构成要件为基准的。这点在德日刑法上也是一样，例如，“Roxin和Jacobs都认为，即使共犯的责任亦为个别责任，系独立于正犯之外，但其责任之认定则在于共犯行为不法之上，而对于共犯行为不法之认定，应以构成要件为基准。”[10]
　　虽然混合惹起说和修正惹起说对于构成要件为基准没有大的异议，但是，由于行为无价值论和结果无价值论对于构成要件的“不法”之内涵存在相当的分歧，因此，可以说，这种分歧在混合惹起说和修正惹起说之间依然可以看出对立。例如，教唆犯的成立除了客观上必须引起被教唆者的实行行为之外，是否还要求引起被教唆者的故意？帮助犯所帮助的正犯，是否仅限于有犯罪故意的正犯[11]？张明楷教授对此持否认态度，认为上述情况不需要引起正犯的犯罪故意，可以直接认定共犯的成立。相信混合惹起说的支持者对此会有不同的立场，在此不展开论述。


七、共犯处罚依据对共犯认定的影响


　　经过上述分析，混合惹起说和修正惹起说在大多数场合在结论上趋于一致，虽然思维路径不同，但殊途同归。但是，二者之间又存在着上述难以弥合的分歧。正因为如此，在共犯的认定上，二者依然可能会得出不同的结论。大体而言，共犯的处罚根据会影响到必要共犯、身份犯、未遂教唆、共犯从属性立场、部分实行全部责任、片面共犯以及中立的帮助行为七个方面的认定。但值得注意的是，虽然混合惹起说和修正惹起说在这七个方面的问题上的思维路径不同，但对于具体案件的结论在很多情况下都是一致的，只有在特别的场合，对具体案件的结论存在不一致。本文试举几例：
　　（一）认定结论基本上一致的方面
　　1．必要共犯的处罚
　　必要共犯中成为问题的是片面的对向犯的场合，如贩卖淫秽物品一般只处罚卖者一方，不处罚买者一方。那么对于买者一方是否可以根据共犯理论加以处罚？修正惹起说由于主张违法的连带性，所以在必要共犯的处罚上采取的是可罚说，但是考虑到全部可罚又显得不合理，于是不得不寻找不可罚的理由，一般的理由是“立法者原意说”或者“实质说”或者二者并用说。混合惹起说由于承认违法的相对性，所以在必要共犯的处罚上显得不是特别困难。但是，二者之间对于不可罚的理由的说明基本上是一致的，或者说，二者判断的具体方向大体上是相同的。值得注意的是，理论上的说明往往与司法实践不一致，在司法实践中，法院并不排除在某些学理上认为不可罚的场合，认定共犯的成立。所以，必要共犯的可罚与否离不开具体的个案判断。
　　2．未遂教唆
　　修正惹起说认为，共犯是因为引起了由正犯行为所导致的法益侵害结果而受到处罚。根据该说，在教唆犯的构造上，客观上要求教唆行为引起正犯实行行为，并通过正犯实行行为实现侵害法益结果；在主观上，不仅要求教唆人认识到自己教唆行为引起正犯犯意，而且正犯基于该犯意实施了犯罪实行行为，并且造成了法益侵害结果。在未遂教唆的情况下，主观上教唆人不仅没有对正犯行为导致法益侵害结果的认识，而且因为是以使正犯一开始就终于未遂的意思进行教唆，因此也不具有希望或者放任正犯结果发生的意志要素。总之，在未遂教唆情况下，由于教唆人不具有对正犯结果的故意，不符合主客观相统一原则，因此不可罚。同样，洛克辛（Roxin）根据折衷引起说（混合惹起说）得出不可罚说的结论。他认为法律上的共犯只存在于共犯侵害了对他本身也受到保护的法益的情况，指出法益侵害是共犯不法的独立要素。警察密探的不可罚性可以在虽然构成要件的保护法益对于参与人也是受保护的，但是参与人没有侵害意图这一点上得到说明[12]。可见，二者在未遂教唆问题上的结论基本上是一致的，但是理论方向存在着区别。
　　3．共犯与身份问题
　　修正惹起说由于坚持违法的连带性，因此，在非身份者教唆真正身份者实施犯罪的场合，非身份者因为正犯违法的连带性，对非身份者以真正身份犯的共犯处罚，为共犯与身份的问题找到了很好的说明。由于混合惹起说既部分承认违法的连带性，又部分承认违法的相对性，说明共犯的处罚根据也没有特别的困难，而且，混合惹起说对于所谓的“违法的身份”和“责任的身份”的概念也予以承认。其他方面如从属性等问题，也都在认定结论上基本上是一致的，在此不展开分析。
　　（二）结论不一致的方面
　　1．片面共犯
　　修正惹起说基于违法连带性的立场，一般性地承认片面共犯的成立，而且，片面正犯、片面教唆和片面帮助在理论上都有其成立的余地。因为共犯从属于正犯的违法性，而违法是构成要件的违法，不包括故意的从属，因此，在理论上全面承认片面共犯；而如果是基于混合惹起说的立场，一般仅承认片面帮助犯，而否认片面正犯和片面教唆的成立。这可谓二者一个比较大的区别。当然，对片面共犯是采取肯定说还是否定说，也有学者认为应从“行为共同说和犯罪共同说的基本内核作为立论的根据”[13]。这种观点有一定道理，但从“行为”共同还是“犯罪”共同出发来寻找片面共犯的处罚依据，最终还是要回到违法是具有连带性还是具有相对性的问题，因此，从共犯的处罚根据出发，更有利于认定片面共犯的处罚根据。
　　2．中立的帮助行为
　　相对于修正惹起说，混合惹起说对于中立的帮助行为的认定，倾向于更加严格。一般而言，修正惹起说认为，如果行为人只是大体上估计对方将来可能实施犯罪行为的，对于行为人实施的日常生活行为不宜认定为帮助犯。但是，如果行为人明知对方正在或者将要立即实施实行行为，却将对方运往现场、向其出卖工具或者实施其他有助于对方的实行行为的，则应认定为帮助犯。而混合惹起说，因为在理论上比较重视共犯自身的一半的违法性，所以对于中立的帮助行为的成立显得比较慎重，如果共犯自身的行为不具有违法的样态，一般情况下对中立的帮助行为不认定为犯罪。


结论


　　应该说，修正惹起说和混合惹起说都各有其优劣，而在很多场合，混合惹起说具有结论上的合理性。但是，就批评者所说的问题，修正惹起说并不是不能解决。基于结果无价值的立场只能赞成修正惹起说，但不得不承认，就修正惹起说而言，理论的内容依然需要进一步进行“修正”！厘清共犯的处罚根据与德日刑法的犯罪支配理论、实质犯罪论与共谋共同正犯的处罚根据等问题相互契合⑶，也与实践中共犯的认定等具体问题息息相关。
　　
注释与参考文献
　　⑴陈兴良，周光权著：《刑法总论精释》，北京：人民法院出版社，2010年版，第516页。同样，西田典之在其《刑法总论》中直接用“构成要件引起说”来说明共犯的处罚根据，其构成要件惹起说可以理解为混合惹起说。
　　⑵我国明确区分混合惹起说和修正惹起说的学者有黎宏、杨金彪等。
　　⑶关于犯罪支配理论、实质犯罪论和共谋共同正犯等问题的详细论述，请参见张红艳著：《论德日刑法的犯罪支配理论与共谋共同正犯》，载于《河北法学》2011年第9期。
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【作者介绍】清华大学法学院刑法学博士研究生，研究方向：刑法学；浙江省杭州市西湖区人民检察院党组成员、纪检组长，研究方向：刑法学
【文章来源】《河北法学》2012年第8期