2013司法考试刑法之生产、销售假药罪

【相关法条】

第一百四十一条 生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

【知识要点】

1.“假药”仅限于用于人体的药品与非药品，即当行为人将某种物品假冒为对人体使用的药品时，就是假药，而不管这种物品实际上能否用于人体。如果生产、销售假农药、假兽药的，则不构成本罪。

2.刑法修正案八将本罪第一款做了修改，删除了 “足以严重危害人体健康的”规定，所以该罪现在属于抽象的危险犯：只要生产、销售假药，就可以成立本罪。另外，新条文将原来的“倍比罚金”改为了直接规定罚金。

原有刑法条文是：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”3.医疗机构明知是假药而使用或者销售，成立犯罪的，以销售假药罪追究刑事责任。明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪的共犯论处：

（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；

（2）提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的；

（3）提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的；

（4）提供广告等宣传的。

4.实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

5.在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期，生产、销售用于应对突发事件药品的假药、劣药的，依法从重处罚。

【经典考题】（2010年卷二第15题）杨某生产假冒避孕药品，其成份为面粉和白糖的混合物，达15万多元，尚未销售即被查获。关于杨某的行为，下列哪一选项是正确的？

A.不构成犯罪

B.以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚

C.以生产、销售伪劣产品罪（既遂）定罪处罚

D.触犯生产假药罪与生产、销售伪劣产品罪（未遂），依照处罚较重的规定定罪处罚

解析：根据相关司法解释，杨某生产假避孕药品，足以严重危害人体健康，成立生产假药罪。杨某生产伪劣产品尽管尚未销售，但货值金额15万多，达到刑法第140条规定的销售金额（5万元）3倍以上，成立生产、销售伪劣产品罪（未遂）。此外，按照刑法第149条的规定，生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，即杨某的行为触犯生产假药罪与生产、销售伪劣产品罪（未遂），依照处罚较重的规定定罪处罚。ABC三选项说法错误，D选项说法正确。

注意：按照刑法修正案八修改后的规定，只要生产、销售假药就成立犯罪。

本题正确答案为D.