危险犯中危险状态的判断

【内容提要】随着科技的发展和风险社会的到来，危险犯在刑法中的地位日益突出。因此，明确危险犯之危险状态的判断标准，既是司法实务中裁判危险犯是否成罪的关键，也是对危险犯理论相关争议进行廓清的一种有效手段。因此，需要在明确危险犯中相关概念的基础上，对危险状态判断的各家学说进行评析，进而提出危险状态评判的实质、时点和标准，并对具体危险犯和抽象危险犯中危险状态的判断提出基于中国立场的合理化建议。
【关键词】危险犯 危险状态 判断标准


　　以危害结果在犯罪构成中的地位为标准，犯罪可以分为实害犯与危险犯。对于实害犯而言，刑法或司法解释多对其所造成的实际损害结果做出了较为明确的规定，故而在认定上分歧不大。而对于危险犯之危险状态，刑法大都未进行明确界定，加之危险作为一种可能发生的损害结果，与现实发生的损害结果相比更为抽象，因此在危险状态的认定上存在极大争议。


一、危险状态的判断


　　危险状态的判断在刑法理论上是一个相当复杂且颇具争议的问题，特别是针对危险状态的判断材料、判断时点、判断标准以及具体判断因素，争点纷呈，影响到司法的具体约定。
　　（一）危险状态的判断材料
　　危险状态的判断材料，是指作为判断危险状态存在与否的根据的事实范围。危险状态具有造成实害结果发生的现实可能性，这是危险犯本质之所在。对于如何圈定这种危险状态的判断资料，理论界有不同的认识。
　　1．纯粹主观说
　　纯粹主观说以行为人本人认识到的事实为基础，并且以行为人本人的认识为基准判断危险的有无。宫本英修是纯粹主观说的代表。宫本的纯粹主观说是以其主观主义刑法理论为依据的。[1]（p191—192）宫本不是着眼于犯罪的客观事实，而是将犯罪行为看作犯罪人危险性格的征表；他同时认为，刑法规范以行为人的意思为评价对象，而不是以客观行为为评价对象；故只要行为人认为某种行为有危险进而实施该行为的，就是危险犯。
　　纯粹的主观说没有得到日本刑法学者与审判实践的赞同，这是因为该说存在许多问题：其一，根据纯粹主观说，只要存在故意并表现为客观的行为，就是危险犯。换言之，如果原封不动地适用该说，则只要认定行为人意欲发生犯罪结果，就均应作为危险犯进行处罚。这便会产生三个方面的问题：（1）容易导致主观归罪；（2）扩大了处罚范围；（3）与危险犯的性质相悖，因为危险犯不是故意的问题，而是客观的行为问题，故着眼点应放置在行为本身的危险性上，而不是故意的有无上。其二，纯粹主观说一方面以征表说为根据，认为犯意表现为客观行为时就是危险犯，但另一方面认为迷信犯不可罚，这是自相矛盾的。因为根据主观主义的征表说，处罚的根据不在于犯罪行为，而在于反复实施犯罪的危险性格，犯罪行为只具有征表危险性格的意义。既然如此，在迷信犯场合，行为人实施的迷信行为也征表出其危险性格，也具有作为犯罪进行处罚的根据，但纯粹主观说却认为迷信犯不可罚，这就与征表说的本来立场相矛盾。其三，作为纯粹主观说基础的主观主义刑法理论本身就存在缺陷。纯粹主观说以行为人的危险性为根据，但这一观点在日本已被否定。
　　2．抽象的危险说
　　抽象的危险说，也称主观的危险说。其基本观点是，以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，那么就是危险犯。例如，行为人本想将毒药投放在公共食堂但错将砂糖当作毒药，如果按照行为人的计划将毒药投放在公共食堂，就具有致人死亡的危险，因而是危险犯。与纯粹主观说一样，抽象的危险说也以行为人认识到的事实作为判断资料，所不同的是后者以一般人的观点来判断行为人所认识到的事实有无发生结果的危险。在日本刑法学界，持抽象的危险说的代表人物除牧野英一、木村龟二以外，还有齐藤金作、冈野光雄等人。[2]（p310）
　　但现在几乎没有学者采取这种学说，因为这种学说也存在不少问题。其一，抽象的危险说扩大了危险犯的处罚范围。这主要表现为客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就可能作为危险犯来处罚。例如，行为人相信是毒药而投放在公共食堂，但事实上是完全不可能致人死亡的白砂糖时，因其不可能对法益造成任何损害及危险，也就不能因为行为人主观上有杀人的故意而作为危险犯处罚，否则就陷入了主观归罪的泥淖。其二，抽象的危险说对危险的判断存在缺陷。因为抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。其结局是，只要行为人认识到的事实“是一般人认为有危险的事实”，不管客观事实究竟如何，都认定为有危险。换言之，只要行为人对实行行为有认识（有故意），不管客观上有无实行行为，都认为有危险。但反过来，如果客观上是投放氰酸钾在公共水源使人饮用，而行为人误认为“是用盐水杀人”，抽象的危险说则认为没有危险性，因为一般人并不认为盐水有致人死亡的危险。
　　3．具体的危险说
　　具体的危险说，也称新客观说，其基本观点是，“以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基准，从客观的见地、作为事后预测，判断有无发生结果的危险”。[3]（p88）如果判断存在具体的危险，则成立危险犯。在日本刑法学界，平野龙一、福田平、大塚仁、大谷实、西原春夫、香川达夫、川端博、野村稔、奥村正雄等学者均采取具体的危险说。
　　可以说，迄今为止，具体的危险说在日本是一种通说。具体的危险说虽然得到了许多权威学者的支持，但其同样也存在缺陷。第一，具体的危险说具有不明确性。首先，具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实与一般人可能认识到的事实作为判断资料决定行为是否具有危险性，但如果行为人特别认识的内容与一般人可能认识的内容不一致时，不明确究竟应以什么事实作为判断资料。其次，具体的危险说均主张以一般人的判断为基准决定行为是否具有危险性，例如，福田平主张以“一般人的判断”为基准；[4]（p222）大塚仁主张以“社会中一般人的判断”为基准；[5]（p231）西原春夫主张以“一般人的经验判断”为基准；[6]（p111）如此等等。但是，实际上“一般人的判断”基准是什么并不明确。这一点，连主张具体的危险说的平野龙一也承认，他说：“这一见解的缺点在于，从一般人的立场上看什么行为是危险行为，其界限并不明确。”[7]（p326）第二，具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实及一般人可能认识到的事实为判断资料，因此在以行为人特别认识到的事实这一点上，与抽象的危险说得出的结论相同，容易导致根据行为人认识的有无来决定危险性的有无。如中山研一指出：“如果以行为人认识到的事实为基础进行判断，那么，行为人以为存在某种事实时，具体的危险说与抽象的危险说得出的结论便相同。”[8]（p242）第三，具体的危险说主张以行为当时一般人的判断为基准决定是否存在危险性（事前判断），而完全不考虑事后判明的情况，这不科学。[9]（p70）刑事诉讼法设立了鉴定人制度，而鉴定都是在事后进行的，鉴定人制度意味着要考虑事后判明的情况。[10]（p357—358）第四，具体的危险说以行为时一般人的危险感为基准，即只要一般人认为有危险时就判断为存在危险，这有悖刑法保护法益的目的，连在科学上完全没有危险的行为也肯定其危险性，这扩大了处罚范围。第五，具体的危险说在某些情况下也可能导致缩小处罚范围。即根据科学的因果法则，某种行为具有侵害法益的可能性，而一般人的社会观念还没有意识到这一点时，如果彻底坚持具体的危险说，则应认为这种行为没有危险性，这便缩小了危险犯的处罚范围。[8]（p250）
　　综上所述，具体的危险说存在难以克服的缺陷，正因为如此，客观的危险说便再度兴起。
　　4．客观的危险说
　　客观的危险说主张，在认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础或资料，进行事后的判断。由于这种学说是一种较古老的学说，所以也被称为旧客观说；由于这种学说主张在判断有无危险性时完全不考虑行为人的主观内容，有时也被称为纯客观说。
　　大谷实曾经采取过客观的危险说，他认为：“对行为是否具有侵害法益的具体的、现实的危险性的判断，应当是纯客观的判断，但有以下三个保留条件：第一，即使是客观的判断，也应将行为人的主观意思、计划纳入判断资料；第二，既然发生危险是构成危险犯的要件，那么，就不是事前判断行为是否具有危险性，而是考虑行为后的状况，判断行为在具体状况下有无侵害法益的可能性；第三，对侵害法益的可能性的判断，是科学法则上的可能性判断。换言之，科学上的可能性与法律上的可能性具有不可分离的关系，如果在科学上完全没有侵害法益的可能性，而以一般人具有危惧感、不安感为前提予以处罚，则是过度行使刑罚权的表现。”[11]（p131）可见，大谷实主张将行为人的主观内容纳入判断资料，进而进行事后的、科学的判断，并且反对将判断资料抽象化，主张根据具体事实进行具体判断。
　　宗冈嗣郎极力主张客观的危险说，其基本观点可概括如下：第一，只能以行为时的客观事实为依据判断该行为有无危险性，不能将行为人的主观内容纳入判断资料；[12]（p124）第二，判断行为有无危险性时，不能将事实进行抽象化，只能进行具体判断；第三，对危险性的判断不是基于行为当时的立场进行判断，而是进行事后判断；第四，对危险性的判断不是以一般人的危险感为基准，而是以科学的因果法则为基准。[13]（p31）
　　客观的危险说论者的上述观点，在判断基准（科学的判断）、判断时点（事后判断）与判断方法（对客观事实不进行抽象）方面是一致的，只是在应否将行为人的主观内容纳入判断资料的问题上，其内部也存在分歧。
　　如前所述，纯粹主观说与抽象的主观说是主观主义刑法理论的产物，它们与其他学说的争论实质上是主观主义刑法理论与客观主义刑法理论的争论。但是，目前在刑法学界，主要的是具体的危险说与客观的危险说的争论，即客观主义刑法理论内部的争论，其对立的实质涉及到三个问题：
　　第一，刑法规范是行为规范，还是裁判规范？
　　如果强调刑法规范是针对一般人的行为规范，则主张以一般人的认识为基准的事前判断，即采取具体的危险说；反之，如果强调刑法规范是裁判规范，则主张以科学的因果法则为基准进行事后判断。[14]（p287）
　　川端博认为，刑法具有作为行为规范的机能。“刑法”具有这种作为行为规范的性质，进而获得了具体的行为义务规范性，这便是有责性问题。即对该行为人赋予了不决意实施该具体违法行为的义务。所以，刑法不只是以裁判官为对象的裁判规范。根据这种将刑法规范理解为行为规范（评价规范）的立场，一般人的见地及行为时的事实就具有极为重要的意义，结果的违法性也应以行为时的事实为基础进行判断，即所发生的结果的客观的归责，应以行为时行为人认识到的以及一般人可能认识到的事实为基础进行判断。[15]（p296—297）
　　如前所述，团藤重光、福田平、大塚仁等人认为构成要件具有社会心理的基础，主张以一般人的危险感为基准进行判断，这也是以刑法规范是行为规范的观点为前提的。
　　与此相反，主张客观的危险说的学者一般认为刑法规范不是针对一般人的行为规范，至少主要不是行为规范。因为刑法的目的不是单纯地禁止什么行为、命令什么行为，事实上有许多人（如年幼者、精神病患者）根本不理解刑法规范，但仍然可以根据刑法判断其行为是否侵害或威胁了法益。刑法以保护法益为目的，是否违反刑法取决于行为客观上是否侵害或者威胁了法益。裁判官就是根据刑法规范来判断行为是否违反刑法的，所以刑法是（或主要是）针对裁判官的裁判规范。违法性的判断是对客观事实的一种客观评价，既然如此，判断行为有无发生结果的危险，就只能以客观存在的事实为基础，站在行为后（裁判时）的立场，根据科学的因果法则进行认定。这得出的正好是客观的危险说的结论。[16]（p66）
　　第二，违法性的根据是行为无价值，还是结果无价值？
　　承认或者强调行为无价值论的学者，将行为本身的反社会性、反伦理性以及行为人的主观恶性作为违法性的根据，同时认为构成要件具有社会心理的基础，因此，根据社会一般人的判断，某种行为具有侵害法益的一般危险时，该行为就具有反社会性、反伦理性，因而具有违法性，成立未遂犯。承认或者强调结果无价值论的学者，将行为对法益造成的侵害与具体危险作为违法性的根据，同时认为侵害与危险是一种客观存在的事实，因此，根据科学的因果法则，某种行为具有侵害法益的具体危险时，该行为才具有违法性，才成立未遂犯。所以，具体的危险说与客观的危险说的对立实质在于如何认识行为的违法性根据。
　　第三，违法性的实质是规范违反说，还是法益侵害说？
　　与上一问题相对应，具体的危险说论者往往认为违法性的实质是违反社会伦理规范，因此，主张以行为人认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础、以一般人的认识为基准判断行为的危险性。例如，手枪中本来没有子弹而行为人误认为有子弹而开枪的行为，即使没有致人死亡的具体危险，但这种行为违反了社会伦理规范，具有违法性。与此相反，客观的危险说论者通常认为违法性的实质是对法益的侵害与威胁，即使行为本身具有反伦理性，但如果客观上没有对法益造成侵害与威胁，也不具有违法性。因此，判断行为是否具有违法性（包括判断行为有无发生侵害结果的危险）时，只能以客观存在的事实为基础，以科学的因果法则为基准作出结论。[14]（p289—290）
　　笔者认为，上述诸说中，具体的危险说主张的一般的危险判断实则仅指危害行为本身的判断而已。构成要件的行为一经实施终了，即视为危险已经发生，而不论实际上危险是否存在。然而，危险都是具体的，这种以拟制的抽象危险来代替行为具备危险状态的具体分析，作为追究行为人危险犯责任的依据，并不符合罪责关系的基本原理。如只要行为人事实上针对交通工具实施了破坏行为，即视为存在交通工具发生倾覆、毁坏的危险，并不论破坏的具体部位、行为实施的程度、使用的手段等行为时的具体情况是否足以产生这种危险。即使行为破坏的仅是车船的门窗、座椅等不影响车船运行安全的设施，仍视为“危险”已经发生，此说显然与实际情况不符。
　　主观的危险说认为危险之判断虽然是处于事后立场的判断，对已实施的行为造成的危险状态的一种推测，但其实质仍是一种事先之判断。然而，危险状态作为危害行为引起的一种客观现象，并不是一种推测，更不是一种事前的推测，而是一种事实的认定。同时，主观危险说强调以行为时一般人可能认识或行为人所认识之事实作危险判断，无疑否定了危险状态的客观性。危险犯之危害行为本身包含着造成法定危险状态的质的规定性，这种危险状态一经发生，便客观地存在着，并不以行为人或一般人的认识为转移。将行为人或一般人的认识作为危险判断的基础，无疑将危险（状态）的判断完全等同于危险犯刑事责任的判断，实际情况是行为人故意实施了危害社会的行为，并未造成法定的危险状态，可能构成危险犯的未遂；反之，即使存在某种危险状态，但无特定的行为，也并非是危险犯既遂标志的法定危险状态，根本不能成立危险犯。因此，主观的危险说也不能解决危险犯之危险状态的认定问题。实际上，危险犯之危害行为是否造成了法定的危险状态，与判断某一行为是否属于危险犯之行为，即行为是否具有造成法定危险（状态）的属性是两个根本不同的问题。而主观的危险的缺陷也就在于恰恰忽略了二者的差别。
　　客观的危险说，强调根据事后判明的行为及客体的性质判断危险的有无，无疑也存在严重的缺陷，该观点主张事后判断危险是否存在，明显与行为本身的性质不一致。因为危险是依据某种预测，很有可能不久即将发生某种实际损害的一种违反常规的不正常状态，是一种造成实际损害的现实可能性，若仅根据已经发生的行为的具体情况判断，往往也与实际情况不符，失去了危险的本来含义。如某厂矿工人，因违反操作规程受处分不满，将剧毒物投入职工食堂的面粉之中，但后因某种原因，这些面粉并未用来做成食品供应该单位人员。如依事后判断自然亦无损害不特定多人生命、健康的危险。事实上，该案中行为人向公共食堂投放毒物的行为，已经造成了法定的危险状态的出现，只是由于偶然情况的发生，实际危害后果才未发生，这正是危险犯之危险的实质含义。若仅依事后判断危险是否存在，不仅违背了立法设立危险犯之目的，而且还会轻纵犯罪分子，不利于保护社会。
　　虽然客观危险说存在上述不足，但比之具体的危险说和主观的危险说，它的合理之处还是比较明显的，因为危险状态的判断归根结底是针对客观存在的现象而言的，因而是一种客观的事实判断，既然如此，就不应以行为人的主观认识为基础进行判断，也不应以先验的一般的危险为基础进行判断，而应进行客观的判断。总之，以一般的危险为基础进行危险状态的判断，可能作出不符事实的判断；而以行为人的主观认识为判断基础进行判断，危险状态的客观性将不复存在，对于客观的存在还是回到客观的途径来加以解决比较妥当，因此，相比而言，客观的危险说较为合理。
　　（二）危险状态的判断时点
　　危险状态的判断时点，是指判断危险状态的基准时间，具体说来，对危险状态是站在行为时的立场进行（事前）判断，还是应站在行为后（判断时）的立场进行（事后）判断。这实际上是对作为判断危险状态的客观事实范围的框定。
　　危险犯所涉及的事实，都是未对法益或者客体造成现实的侵害，即实害没有发生，所涉及的问题是对危险是否存在进行判断，以决定是否对行为人进行处罚。危险是可能性而不是现实性，当事件已经结束而刑法所保护的利益没有受到现实侵害的情况下，事后判断危险的有无，也只能“在行为时代之以现实存在的事实，考虑大体上存在什么事实的话，法益侵害——根据科学的因果法则——会发生。问题便在于这种现实并不存在的（假定的）事实被认为具有何种程度的存在可能性。即应通过考虑‘根据科学的因果法则使法益侵害结果发生的事实——虽然是现实并不存在的事实——被认为具有何种程度的存在可能性’来判断具体的危险”。[17]“在这个意义上说，应当将现实存在的事实置换为假定的事实，通过考察假定事实的存在可能性来具体判断有无具体的危险，而且只能这样进行判断。”[14]（p265）如果这样进行判断的话，一方面这种判断是在事后假定某种事实存在，再考察这种假定事实存在的可能性，而当事件已经确定的情况下，这种假定也只能是假定自身事中进行判断，因而一定意义上也可以认为是事前的判断。实质上，事前判断坚持的是主观的标准，事后判断坚持的是客观的标准，一定意义上的事后判断事实上可能也包括了事前判断的成分，事前判断又有一定的客观基础，二者相辅相成，因此完全隔离二者的尝试可能是不成熟的做法。
　　因此，在危险状态的判断时点上，既不能只顾事前而忽略事后，也不能只考虑事后而忽视事前，而是应当瞻前顾后，将事前判断和事后判断有机地结合起来。一方面，虽然危险状态的司法判断是一种事后判断，但这种判断是通过回溯行为实施时存在的客观事实为基础而进行的。也就是说，如果不联系行为时客观存在的情况进行考察，就无从得出危险状态存在与否的结论，因为危险状态无非是由行为时客观存在的情况自然发展而来的。可以说，事前判断主要解决的是行为是否具有造成危险状态的属性的问题；如果通过事前判断就可以否定行为具有造成危险状态的属性，事后判断自然也就无需再进行了。另一方面，通过事前判断可以确认行为具有造成危险状态的属性后，也并非就能够直接得出存在危险状态的结论，毕竟危险犯的危害行为是否造成了危险状态与某一行为是否具有造成危险状态的属性是两个截然不同的问题。这样，就有必要在事前判断所得出的肯定行为具有造成危险状态的属性的基础上进行进一步的事后判断。事后判断的核心在于确认是否出现了足以发生一定实害结果的可能性的危险状态。这并不意味着以事后是否发生了实害结果作为判断是否存在危险状态的标准。即不能认为事后出现了实害结果，才可以判定危险状态的存在；如果没有出现，则否认危险状态的存在。这里的关键是查明实害结果没有发生的原因，即是因为行为人实施的行为根本没有造成足以发生一定实害结果的危险状态，还是因为已经造成了危险状态，但由于行为人意志以外的原因致使实害结果未能出现。
　　（三）危险状态的判断标准
　　判断标准是衡量危险状态的有无及程度的标尺。在不能犯的学说中，对于以什么为基准判断危险，存在着不同观点。第一种观点主张以行为人本人的经验、知识为基准进行判断，即行为人主观上认为有危险时就是有危险，行为人主观上认为没有危险时就是没有危险。第二种观点主张以一般人的知识、经验为基准进行判断，即一般人认为该行为有危险时就是有危险，一般人认为该行为没有危险时就是没有危险；不管行为人本人如何认识，也不管从科学观点上看有无危险。第三种观点主张，应当以全人类的知识、经验即科学法则为基准进行判断，即科学法则认为该行为具有危险时就是有危险，科学法则认为该行为没有危险时就是没有危险；不管行为人、一般人是如何认识的。[18]（p103）
　　对此，我国不同的学者给出了不同的答案。有的学者提倡，对危险状态的判断应采取“科学的一般人标准说”，即以有较高科学知识的一般人的知识水平而不是以一般人的知识水平作为判断危险的标准。[19]（p147）有的学者认为，判断的标准通常是科学的因果法则，但根据科学的因果法则判断为不具有侵害法益的危险，而从公民的法感情来看需要进行处罚时，则以一般人的认识为标准进行判断。理由是：法律应与科学相一致，因为行为是否具有危险性，通常应以科学标准进行判断。但是，法律是人民意志的反映，当根据科学标准得出没有危险的结论，而一般人认为存在危险时，应当适应人民的法感情，根据一般人的判断标准，将其认定为犯罪。[14]（p224—226）有论者赞同科学标准说，其理由择其要者概括如下：首先，所谓的一般人，是一种极不明确的观念。其次，即使一般人的概念能够得以明确，一般人的认识也不宜与科学法则相结合而成为判断危险状态的基准，更不宜单独地成为危险状态的判断基准。再次，以基于科学知识的因果法则和经验法则作为危险状态的判断基准，具有明显的优点。一方面，以科学法则为基准，能够使危险状态的判断具有统一性，而不至于得出因人而异的结论。另一方面，以科学法则为基准，有利于制约法官的任意性。“很难想象经不起科学推敲的审判会有什么样的法律效果和社会效果。”最后，以科学上的标准作为判断危险状态的基准，不单是学理上的结论，在相关司法解释中也获得了支持。[20]（p63—65）
　　笔者认为，科学的标准说、一般人标准说均存在不妥，而折中说貌似合理，其实不解决实质问题，因为在面对两者冲突的情况下，折中说必将束手无策。
　　1．关于科学标准说
　　科学标准是完全依据客观的、甚至是实验室的试验结论来确定事物的。如果刑法的价值就在于单纯的保护具体事态中的具体利益的安全，科学标准就是合理的，因为依据科学的标准，没有发生的事就是不能发生的事，没有导致结果发生的行为就是对具体的法益没有危害的行为，将其规定为犯罪是违反科学规则的，也就是违反法的价值的。但问题在于：其一，自然科学与社会科学不同，如果说自然科学是求真，要发现存在的真实，那么社会科学就是求善，要发现的是社会的公正与合理；如果依据科学标准作为判断某种社会事项的标准能够达到善，即科学标准与合理标准达到了统一的话，科学标准是合适的，但这种合适不是因为其科学，而是因为其合理；但如果科学标准并不能达到善，即合理的要求，科学标准则不能成为社会科学的判断标准。其二，刑法中的规则，是为了追求科学的结论吗？或者说刑法的价值就仅仅在于对一个个具体的利益之保护吗？如果并不仅仅是这样，科学标准虽然是科学，也未必可以直接作为社会行为的标准。[17]
　　这里涉及的是刑法规范的价值追求的问题。我们知道，刑法规范既是裁判规范也是行为规范。刑法规范作为社会规范，并非仅仅从自然的角度来确认事实，更要对事实做出价值评判，以便通过规则的设定来确认或者引导国民的行为，以形成社会秩序。正是这种社会规则与自然规则即科学因果法则的不同，说明了作为社会科学的事项之判断标准不能仅仅依据自然科学的法则。规范不是规则，不是一种一般性的命令。刑法规范具有社会性，是一种社会规范，因而具有两重含义：一方面，它表明通常的或者多数人的事实行为；另一方面，社会规范通过其存在和发展，影响着集体的、社会的意识；它调整着人们的行为，并因此“规范地”发挥作用。一个人如果不想被孤立，就必须将社会规范作为自己的行为标准。[21]（p125）这种对社会中生活的人进行规范引导的作用，是法规范的重要特性。
　　2．关于一般人标准说
　　抽象的危险说主张以一般人的认识为判断基准，这实际上意味着判断危险的主体是一般人。那么，这里的一般人是社会普通的一般人呢？还是科学的一般人呢？牧野英一主张：“不应以科学的一般人的判断为基准，而应以社会普通的一般人的判断为基准作出是否存在危险的结论。”木村龟二则认为，考虑到刑事诉讼法设立鉴定人制度的精神，应以科学的一般人的判断为基准作出是否存在危险的结论。[22]（p178）
　　如果以一般人的标准来判断“危险状态”，那么就可能存在最终会肯定一些从客观的、物理的观点来看并不存在危险的情况，就可能将对某些危险犯的处罚根据委之于一般人对于犯罪行为的畏惧感、不安感这类感情的、感觉的判断，同时，有可能使具体的危险犯摇身一变成了抽象的危险犯，进而也可能最终转化为行为犯。因此，为了不使作为危险犯的处罚根据的危险概念的存在意义消失，就必须从自然的、物理的观点以客观的情况为基础来进行各种危险的判断。
　　3．关于行为人标准
　　如果依据当事人的判断，除非完全依据当事人的陈述作为唯一的证据，否则就难以有其他的能够证明当事人之陈述是否真实的标准。因为，一方面当事人的认识如何，到现在为止，还没有科学方法能够对人的思想内容进行探明，只能依据行为人的陈述，而除非圣人，普通人是难于保证其所陈述的就是发生的客观事实的，尤其对涉嫌犯罪的行为人来说，其陈述的自己当时的判断，是与自己的行为是否成立犯罪有关，期望他们完全依据自己的良心进行客观真实的陈述，是不客观的。另一方面，如果行为人的陈述也需要证明，其证明的标准除了社会一般人的认识之外，难以找出其他的标准，在依据社会一般人的认识作为判断行为人的陈述是否真实的标准的时候，观察问题的主体就实际上已经是社会一般人了。
　　笔者认为，对于危险状态的判断标准，虽然一般人的标准说也存在种种不足，但相比较而言，它还是比较合理科学的；如果辅之于行为人特别认识到的情况为参考，理论可能就更为完善。
　　虽然刑法中的犯罪必须以实际侵害或足以侵害法益的行为为限，但是，刑法保护法益的根本目的是维护现存的社会秩序。而对社会秩序的维护，除了对侵害法益的行为即犯罪行为的惩罚之外，更重要的是通过事先明确规定犯罪和刑罚，向社会一般人提供行动的准则和指南的方式来实现的，因此，对于刑法上的观念或内容的理解，不能脱离一般人的理解，否则，通过罪刑法定来为一般人提供行动的指南的理念就会成为一句空话。[17]同时，刑法规范是行为规范和裁判规范的复合体。刑法一经公布，便是“一旦实施符合构成要件的行为，就会被处以某种刑罚”的表现，其中包含着国家禁止人们实施某一行为的强烈愿望。一般人意识到这一愿望并依此采取行动，在现实生活中也是极为自然的。因此，刑法在成为法官定罪量刑的判断标准的裁判规范之前，首先应看成是一般人预测自己行为后果的指南的行为规范。从这一意义上讲，对于刑法中的规定的意义的理解，首先必须以社会通常观念即一般人的理解为标准来判断。根据以上立场，笔者认为，从这一意义上讲，从一般人的立场来判断行为的客观危险性的具体危险说是妥当的。同时，即便是从一般人的观点看并不是危险的行为，但行为人本人知道是存在危险的话，就应当说具有发生结果的现实危险，所以，行为人特别认识到的情况也应当作为判断的基础。这么说来，危险犯中危险性的判断的有无，应以行为人特别认识到的事实以及一般人能够认识到的事实为基础，以行为时为基准，从一般人的立场出发，进行全面、客观的判断。
　　（四）危险状态的判断因素
　　就危险状态的具体认定而言，应坚持综合考察的方法，即对行为时以及行为后的具体情况进行综合考虑。具体说来，在认定危险状态时，应着重考察以下因素：
　　第一，危害行为的属性。危险状态由危害行为造成，危害行为是原因，危险状态是后果。不是危害行为所造成的结果，不可能属于危险状态。同样，危害行为不具有造成特定危险状态的属性，其所造成的结果也不可能属于危险状态。因此，虽然危险状态已经脱离了行为属性，是对危害结果之客观判定，但是在认定危险状态时，仍应以行为自身为依托，结合危害行为是否具有造成危险状态的属性进行考察。
　　第二，危害行为的方法、侵犯的对象。从我国刑法关于危险犯的规定来看，危险状态得以发生，有的主要取决于危害行为的方法本身，如放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪等，而有的则主要取决于特殊的犯罪对象，如破坏交通工具罪、破坏交通设备罪、破坏易燃易爆设备罪等。对于这些犯罪而言，在认定危险状态时，就应当对危害行为的方法（手段）、侵犯对象的特点进行着重考察。我国刑法理论一般认为，在破坏交通工具罪的场合，判断是否足以发生倾覆、毁坏的危险，主要从两个方面入手：一是看交通工具是否正在使用期间；二是看破坏的方法和部位。[23]
　　第三，危害行为的实行程度。一般说来，危害行为的着手实行与危险状态的发生之间总是存在一定的时间间隔，在这段时间间隔内，可能会存在各种各样的原因导致危险状态最终未能发生。因此，在认定危险状态时，危害行为的实行程度也应当成为重点考察的因素。比如，在放火罪的场合，行为人刚把引燃物点着，但还未来得及将之与目标物接触，或者虽已接触但还没有把目标物点燃到能够独立燃烧的程度，放火行为便被迫停顿下来或者行为人自动放弃了行为，这时，就应认为危险状态尚未出现，而应认定为放火罪的未遂犯或者中止犯。
　　第四，实害结果发生的现实可能性。在确认行为人已经将危害行为实施完毕的情况下，对危险状态认定的关键，就转移到对实害结果发生的现实可能性的评估上来。在评价实害结果发生的现实可能性时，有以下两点值得引起重视：一是危险状态是质与量的统一体，也就是说，危险状态不但存在发生与否的问题，还存在程度轻重的问题。在危险程度的量上，危险状态只存在质的基础上量的积累，只有存在着向刑法所假设的危险状态发展的质，并达到了刑法所假设的危险的量的要求，才能认定具有刑法意义的危险而成立危险犯。从我国刑法关于危险犯的规定来看，往往对危险状态都有一定的量的限制，尤其对过失危险犯的危险状态就更是如此。这就意味着，并不是在只要确认了实际损害具有发生的可能性后就可以得出存在危险状态的结论，问题的关键是看实际损害发生的可能性的范围和程度与刑法对相应危险状态在量上的要求是否相吻合。二是要注意查明实害结果没有出现的原因。在行为人将实行行为实施完毕后，实害结果没有出现的原因是多种多样的。查明实害结果没有出现的原因，对于区别实害犯之完成与未完成形态是重要的。例如，《刑法》第114条规定的是以放火、决水、爆炸、以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的行为；而第115条规定的是以放火、决水、爆炸、以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，造成严重后果的行为。有学者认为114条是危险犯，而115条是实害犯；而有的学者则认为114条是115条之实害犯的未完成形态，只是立法将其设置为既遂；[24]（p126）有的学者虽然也认为114条是115条之实害犯的未完成形态，但是认为在此处114条并非法定既遂，而就是以未完成形态规定的；[25]有的学者则提出，实害犯可以被视为行为人所实施的作为基本犯的危险犯的行为，因造成了法定的实害结果，因而刑法对其规定了较重法定刑的犯罪，也就是说，与危险犯相对应的实害犯实际上是结果加重犯。[20]（p230）第114条和第115条唯一的区别就在于是否“造成严重后果”，尚未“造成严重后果”的是危险犯，已经“造成严重后果”的是其结果加重犯。尚未“造成严重后果”并不等于就是未造成任何后果，更不等于就是犯罪未遂。笔者也赞同这一观点。
　　第五，在客观认定的基础上还需要结合行为人的主观方面，如动机、目的、故意和过失加以判断。这里涉及到两个方面的问题：一是对于想像竞合的案件应当如何认定危险状态的问题，二是对于过失危险犯的危险状态认定问题。对于第一个问题，即如行为人是以盗窃之目的偷割电缆，但是其在刚刚要割电缆之时，被巡逻人员发现，则其行为构成盗窃罪未遂与破坏电力设备罪的想像竞合犯，按照从一重处罚原则，应当定破坏电力设备罪。笔者认为，这种情况下应当以本着主客观相统一的原则，要结合行为人的动机和目的，对危险状态加以认定。而对于第二个问题，有人认为过失犯必须以危害结果发生为必要，因此不存在过失危险犯。笔者认为，这是由于对于危害结果认识偏差所导致的，是将危害结果与实害结果混淆的表现。危害结果包括实害结果和危险状态两种类型，因此过失犯完全可以存在以危险状态作为其既遂标准的情形。所以对于过失危险犯之危险状态也应按照故意危险犯的判断标准来认定。


二、具体危险犯和抽象危险犯中危险状态的判断


　　（一）具体危险犯中危险状态的判断
　　对具体危险状态的判断应坚持“一般人标准为基础的一般人标准与行为人标准相结合”的判断标准。也就是说法官在判断具体危险是否发生时，既要考虑一般人的常识，又要参考行为人自己的具体情况。例如破坏交通工具和破坏交通设施案件，是否足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，首先，应当以社会上一般人标准作出初步判断。具体说，对某一具体状态，如行为人在公路行车道上放上一个大石头或将公共汽车的刹车泵悄悄拆下，以社会上具有一般认识水平的人来看，上述破坏行为是否认为有可能造成交通工具倾覆、毁坏的危险，如果认为存在这种危险，就可以得出上述破坏行为足以造成交通工具倾覆、毁坏危险的初步结论。这种一般人的标准，在一般情况下可以给我们提供一个参考。
　　在对一般人的标准作出初步判断的基础上，再进一步作行为人标准判断。之所以需要以行为人特别考虑到的情况为危险判断标准，主要是为了避免客观归罪和结果责任主义，因为归根结底，危险并不可怕，可怕的是要刻意制造危险，故行为人的具体情况必须加以考虑，才符合立法的初衷。
　　具体危险状态不是一般人的危险感觉，也不是一般人对当时情况所进行的大致判断。对具体危险状态的证明和判断，应当由司法官员以及其他有专门知识或专业认识能力的人，以行为当时的各种具体情况以及已经判明的因果关系为根据，认定行为是否具有发生侵害法益的可能性。例如，故意破坏交通工具罪是具体危险犯，拆卸一个车轮的行为一般人当然认为有危险，但并不是所有拆卸车轮的行为都具备犯罪构成要件中所要求的具体危险，还必须进一步判断：1．该车辆在被拆掉一个车轮后仍能行驶（至于行驶距离远近则在所不问）；2．这样的行驶会造成颠覆或者冲撞事故；3．司机有可能在启动汽车前或开始正常运行时难以意识到车辆的这一缺陷；4．该车辆正在使用期并实际投入了使用。缺乏上述任何一个条件，都不能认定为存在具体危险状态，只可能成立故意毁坏财物罪，而不成立本罪。
　　（二）抽象危险犯中危险状态的判断
　　有学者认为，抽象危险犯，只要实施了刑法分则规定的行为，就具有产生某种结果的危险，而不需要结合案情加以判断，而具体危险犯则是指需要根据案件的具体情况加以判断的犯罪。笔者认为，以这种观点和方法来认定危险是否存在未免显得过于简单，例如，非法持有的枪支是仿真的玩具枪，难道能认为这种行为已经达到法定的抽象危险状态，构成既遂？因而这种观点是不科学、不可靠的。
　　虽然抽象危险是立法上推定的危险，但由于允许被告反证，故在认定抽象危险是否存在时，法官的判断仍然是必要的，由此才能确定有无立法者推定的危险。对抽象危险的判断，应以行为本身的一般情况或者一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。例如，《刑法》第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪中，行为人并无利用枪支、弹药作出非法行为，而是出于私藏的主观故意，所以并未对公共安全构成具体的威胁，但是对国家对枪支、弹药的管理制度造成了侵害，使公共安全、社会管理秩序处于一定的危险状态，是一种经过立法确定的对社会公共安全构成的“拟制危险”，这种犯罪一般可以认定为抽象危险犯。但是，如果行为人持有、私藏的枪支、弹药，实质并不会对社会构成现实的危险，当然也不会形成法定的危险状态。在这种情况下，就很难以“拟制”的危险认定其成立抽象危险犯的既遂。又如在暴力危及飞行安全罪案件中，行为人甲与空中服务小姐发生争执，甲在盛怒之下，动手打了空姐，这就是对航空器上的人员实行了暴力行为，按照抽象危险的理论，认为一般危险随之出现，成立暴力危及飞行安全罪。但是，殴打空姐的行为并非必然会危及飞行安全，相反，在某些情况下有可能不会危及空中飞行安全。如以非常轻微的力量殴打等，很难说会导致危及飞行安全的危险状态出现，也就当然谈不上成立犯罪既遂了。可见，若以上述主张作为认定危险是否存在的依据，就会将犯罪未遂认定为犯罪既遂，从而混淆未遂与犯罪既遂的界限，甚至会混淆罪与非罪的界限。故上述对抽象危险的确认依据是不符合客观实际情况的，是不科学、不准确的。如果按照这种观点行事，势必混淆罪与非罪、既遂与未遂的界限。
　　总之，我国刑法概念中的犯罪，不仅具有质的规定性，而且具有量的规定性，在质方面强调的是行为的社会危害性，而且在量方面规定的是行为的严重程度，认定犯罪与否，都必须进行客观的、准确的判断。无论对哪一种形式的危险犯，对其危险有无的确定，既要坚持结合法律的规定，又要坚持对具体案件案情进行实事求是的分析，只有这样，才能正确划分罪与非罪、既遂与未遂的界限。
　　
注释与参考文献
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【作者介绍】西北政法大学刑事法学院教授，硕士研究生导师
【文章来源】《法律科学》2012年第5期