董事、高级管理人员对公司侵权的责任承担

　[案情]
　　原告(被上诉人)：北京国际艺苑有限公司。
　　被告(上诉人)：薛雯，女。
　　原告为一家中外合资经营企业，由北京艺苑美术服务中心(中方)与安业控股有限公司(港方)出资成立。2005年3月8日，原告经董事会决议聘任被告为公司董事兼任总经理。后因经营需要，原告与交行北京分行签订借款合同，约定原告借款4000万人民币，借款期限自2005年8月3日至2006年8月3日。2006年7月28日，原告的全体董事(包括被告)一致通过并形成董事会决议，内容为向交行北京分行申请4000万元贷款  以偿还于2006年8月3日到期的该行等额借款。原告为此制作了不可撤销承诺函，并签署了借款合同和抵押合同。2006年7月30日，被告认为董事会决议存在与公司中方股东利益冲突的问题，遂将上述董事会决议及不可撤销承诺函从公司财务处取出并交给了原告的副董事长孙玉栋，公司董事长邓国强发现后立即下发紧急通知，暂停了被告的总经理职务及其所有权力。对此，包括被告在内的公司3名中方董事向董事长邓国强致函表示反对。董事长邓国强建议于2006年8月8日召开紧急董事会，命令被告立即交出擅自扣押的7月28日通过的董事会决议及不可撤销承诺函等相关文件正本。并对违规行为作出书面解释。8月7日，中方三名董事回函表示：“公司的重要经营文件在被告的保管之下，正是其职责所在，在未经公司董事会合法程序解聘被告总经理职务情况下，公司董事会商议命令被告交出经营文件，不仅完全不符合公司的章程规定，也是对被告履行职务的非法干涉，如此作为，不能参与。”故8月8日的董事会未能按计划召开。
　　现原告认为被告身为总经理，拒不执行董事会决议，且私自藏匿相关文件，致使原告无法向银行申请贷款，导致原告逾期还款并被加收罚息、强制扣收贷款、限制公司对外支付款项，故起诉至法院，请求判令被告赔偿给原告损失503479.05元。被告则辩称其行为属于正当履积行为，公司所受到的损失与其无关。同时，被告亦认为本案原告、被告主体均不适格。
　　[审判]
　　北京市东城区人民法院一审认为，根据相关法律规定，公司的高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；公司高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案被告作为原告的总经理，应按公司章程的规定，组织领导原告的日常经营管理工作，直接对董事会负责，执行董事会的各项决定。2006年7月28日原告董事会做出决议、原告给交行北京分行出具不可撤销担保函后，被告未按董事会的指示，将董事会决议及其他文件送交交行北京分行，致使未能与交行北京分行重新办理贷款事宜。原告董事长邓国强得知被告的不作为情况后，曾发送召开紧急董事会的通知，但包括被告在内的3名中方董事共同致函邓国强，表示不能参与。中方3名董事均不出席董事会时，原告无法通过命令被告交出董事会决议或重新形成新的董事会决议的途径，达到与交行北京分行签订新贷款合同以偿还已到期贷款的目的。被告虽称其将文件拿出后即交给了副董事长孙玉栋，但2006年8月7日，中方3名董事共同给邓国强的回函中已明确表示合资公司的重要经营文件在薛雯总经理的保管之下，正是其职责所在。因被告未执行董事会决议，原告又无其他救济途径，致使交行北京分行对原告逾期还款加收罚息和复利，并通过诉讼向原告主张权利，由此给原告造成的支付复利及支付诉讼费等经济损失，被告应承担赔偿责任。
　　被告作为原告的总经理，应按公司法及公司章程的规定履行自己对公司的义务。被告不但不执行董事会决议，而且还将董事会决议等重要文件取出交与他人，以致给原告造成经济损失，对此被告亦应承担赔偿责任。
　　对于被告认为的原告、被告主体不适格的答辩意见，因公司法规定股东派生诉讼条款是当公司受到侵害时，公司不提起诉讼的救济方式，本案公司已自行提起诉讼，主张权利，不需采取派生诉讼的救济方式维护公司权益，故原告具有诉讼主体资格。被告虽是原告中方股东的法定代表人，但被告也是原告董事会聘用的总经理，被告不执行原告董事会的决议，是不履行原告总经理的义务，而不是在行使原告中方股东法定代表人的职权，故被告认为应由原告中方股东承担被告不执行原告董事会的决议所引起的法律后果的答辩意见，不予采信。
　　一审法院依照公司法第一百四十八条第一款、第一百五十条的规定，判决：一、被告薛雯于本判决生效后10日内赔偿原告北京国际艺苑有限公司罚息损失241519.69元、复利损失19969.27元；二、被告薛雯于本判决生效后10日内赔偿原告北京国际艺苑有限公司其他经济损失180544元。
　　被告不服一审判决，上诉至北京市第二中级人民法院。二审法院审理后判决驳回上诉，维持原判。
　　[评析]
　　本案系一起公司董事、经理损害公司利益纠纷案，涉及的主要问题是董事、监事、经理侵害公司权益法律问题。此外，还引申出实践中存在的一个重要问题，即公司僵局问题。
　　一、董事、高级管管理人员损害公司利益纠纷的成因探析。
　　“公司设立是基于各个设立人的共同意志，为了各设立人的共同目的和利益而进行的，公司设立的完成要取决于大多数投资者的共同意志。”由此可见，股东之间的合作和共同意志被看成是公司产生的人性化前提。股东之间或基于彼此间的相互信任、共同利益，或基于联合投资的契约结构、管理权分配的制衡机制等因素维系合作。但是，基于对权利的本性渴望以及追求利益最大化的内心驱使，使得股东冲突的存在成为必然。当公司利益的分配出现与股东心理预期的差距时，冲突就会被酝酿、发酵，甚或演变为对抗。因此，股东冲突的本质是股东间的利益冲突。
　　公司治理是一个系统工程，公司治理所要解决的问题，一方面是解决公司内部成员之间的利益冲突问题，另一方面就是追究公司董事、高级管理人员侵权应承担的责任。当公司利益分配与股东心理预期出现偏差而引起公司股东之间、董事之间发生利益冲突时，公司董事、高级管理人员往往会因此做出侵害公司权益的行为。该行为不仅会影响公司的正当利益，也会对公司的其他股东(尤其是公司的中小股东)的合法权益造成损害。如何衡平公司内部股东成员之间的利益冲突，已成为当今公司法实务中的一个难点问题。由此可见，董事、经理的义务与责任问题是公司治理制度的重要内容，对于研究公司董事、高级管理人员对公司的侵权行为及责任承担具有重要意义。
　　二、董事、高级管理人员的基本义务与责任。
　　董事、经理对公司和股东承担责任是以存在义务为前提的。承担根据董事义务的内容，可以将董事义务分为注意义务与忠实义务两大类。所谓董事注意义务，是指董事执行职务时应履行的注意义务。董事注意义务作为公司董事这种特定主体在执行公司职务这种特殊活动中所应具有的注意，其是根据注意义务的主体对注意义务所作之分类中的一种，它与注意义务是种属关系。董事注意义务通常又被称为董事的善管义务。我国公司法欠缺关于董事注意义务的规定，但是亦有相关体现，如公司法第六十三条规定，“董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”公司法第一百一十八条第三款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”这些条文中就包含对董事注意义务的规定。关于董事的忠实义务，法律仅仅做了规定，但是亦并未给出忠实义务的概念。一般认为，忠实义务应当是指董事应当遵守法律和公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，未经公司同意，不得利用自己在公司的职位为自己或他人谋取利益。公司法第二十一条第一款、第一百四十八条第二款以及第一百四十九条列举了董事、经理忠实义务的具体内容。
　　三、董事、高级管理人员对公司的侵权责任。
　　董事、经理违反忠实、注意义务侵害公司权益有多种表现形式。从行为表现来看，大体可分为积极作为与消极不作为。
　　(一)董事、高级管理人员积极作为的侵权。如前所述，公司法第一百四十九条列举了董事、高级管理人员不得为的八种行为。若违反该八种行为，法律赋予的救济方式首先是董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有，即公司收缴董事、高级管理人员违法所得；若仍不能弥补公司损失，则公司可以起诉要求前述人员承担赔偿责任。这是公司法列明的董事、高级管理人员积极作为侵害公司权益的救济。
　　然而，本案中薛雯作为公司董事兼总经理，未按董事会指示，将董事会决议及其他文件送交交行北京分行，致使公司利益受损，其应当对公司损失承担赔偿责任。但细观本案不准发现，薛雯的侵权行为方式为消极的不作为。不作为侵权是指行为人在某种情况下，负有特定的作为义务而不履行其义务，导致他人损害。不作为的行为和损害后果之间具有因果关系，行为人应对损害结果负责。对于该类侵权行为的法律救济，公司法未给予明确的法律规定。
　　(二)董事、高级管理人员消极不作为的侵权。在我国，对于侵权责任的承担主要有三种类型。第一种类型为直接责任和替代责任，第二种类型为单方责任和双方责任，第三种类型为单独责任和共同责任。同时，随着侵权行为法的发展，扩大了公平原则的适用，公平责任随之产生。而对于不作为侵权的责任承担，有学者认为可以借鉴侵权责任的三种类型，划分为直接责任和补充责任。直接责任是指违法行为人对自己实施的行为所造成的他人人身损害和财产损害的后果由自己承担侵权责任。补充责任是指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任归于消灭的侵权责任。在侵权行为法中，补充责任可以分为法定义务不履行行为与他人的侵权行为发生竞合；约定义务的债务不履行行为与他人的侵权行为发生竞合；数个侵权行为偶然竞合而产生的补充责任。不作为侵权行为的补充责任即属于第一种。
　　回归公司法领域，从公司内部角度而言，对于董事、高级管理人员的不作为侵权行为的责任承担，笔者认为，公司法给予了三种与积极作为侵权共同适用的责任承担方式：1、公司法第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。此条赋予了公司起诉侵权行为人要求损害赔偿的权利。2、股东代表诉讼制度，即公司法第一百五十二条规定的董事、监事、高级管理人员、他人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。3、股东直接诉讼制度，即公司法第一百五十三条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”
　　本案原告作为一个合资企业，董事长及总经理分别代表了港方、中方股东的利益，因两方股东之间利益冲突，导致被告身为总经理，因利益冲突做出损害公司利益的行为。一审法院认为被告的行为损害了公司权益，因公司无其他救济途径，给公司造成了巨大经济损失，故其应当承担赔偿责任。然而，本案中我们不难发现，公司法中董事、经理对公司的不作为侵权因其特殊因素往往给案件的审理带来种种困难。薛雯作为公司董事兼总经理，未按董事会指示，将董事会决议及其他文件送交银行，致使公司利益受损，公司股东大会或者董事会本可以召开会议命令负有义务的董事、高级管理人员交出董事会决议或者重新形成新的会议决议从而达到预期目的，但是此案最终诉至法院解决就是因为此种方法在该公司行不通。因为本案中，依据合资公司章程规定，董事会由7名董事组成，出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，不够三分之二人数时，通过的决议无效。现在包括案中被告薛雯在内的3名中方董事拒绝出席公司董事会，使董事会出席人数达不到法定人数，阻碍了公司决策机构的正常运行。不难看出，本案虽然判决薛雯赔偿公司损失，解决了本案争议纠纷，但如果原告内部的股东利益冲突不能根本解决的话，原告将会出现公司僵局问题。
　　四、案件审结之后的思考。
　　公司在正常情况下，由股东会、董事会、监事会三权分立，配合协作，保证日常的正常运营。但是公司除了具有资合的特征外，还是一个人合体，以彼此的信赖为基础维持人与人之间的合作，一旦出现信用危机，人合的基础就会被打破，从而出现公司僵局。所谓公司僵局，是指因股东之间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾，导致股东大会、董事会、监事会等公司权力机构和管理机构无法对公司的任何事项做出任何决议，出现公司运行的障碍，严重者甚至使公司的一切事务处于瘫痪状态。公司僵局会对由于股份有限公司的股东可以通过公开市场将自己的股份出售，故在有限责任公司中公司僵局的问题更加凸显。在本案中的表现即为依公司章程规定，董事会由7名董事组成，出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，不够三分之二人数时，通过的决议无效。现在包括被告薛雯在内的3名中方董事拒绝出席北京国际艺苑有限公司董事会，使董事会出席人数达不到法定人数，阻碍了公司决策机构的正常运行。
　　实际上，本案中虽然法院判决被告薛雯赔偿因其侵权行为导致公司产生的损失，但案件中的公司僵局问题一直处于持续之中。由于中方3名董事的缘故，薛雯的总经理职务得以存续，但是公司经常无故扣发薛雯的工资，致使其不得已付诸于劳动仲裁或者诉讼以维护自身的利益，双方的矛盾日益激化。对于公司经营管理发生严重困难，继续存续将使股东利益蒙受重大损失，通过其他途径不能解决时，公司法第一百八十三条赋予持有公司全部股东表决权10％的股东，请求法院解散公司的权利。但是解散公司毕竟是救济的最终途径，更多的股东或者公司债权人仍然希望公司能够维系正常经营。因此，对于公司僵局，法院干预有一定的必要性。
　　对于如何进行法院干预，我国立法未有明确规定。从国外立法来看，除了法院强制公司解散和清算外，还有以下几种方式：1、通过任命临时董事破解公司僵局。任命临时董事是法院破解公司僵局的司法救济措施，法院通过住命临时董事来为公司董事会指定一个打破公司僵局的中立第三方。临时董事拥有与普通董事性质相同的董事表决权，其作用是通过投票打破公司僵局。2、通过指定管理人或者临时接管人破解公司僵局。为公司指定管理人或者临时接管人是法院打破公司僵局的外部干预型司法救济措施，管理入或者临时接管人通过管理公司事务来解决公司僵局问题。笔者认为可以借鉴国外经验，做出进一步的司法解释来解决公司僵局问题。就目前来说，法院加强调解工作来平衡各方的利益冲突，打破公司僵局亦不失为一种有效途径。
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