“借证”经营烟草行为的法律认定

2009年2月，某县烟草专卖局向王某（女）颁发了烟草专卖零售许可证（个体）。2010年9月，王某因车祸去世。同年12月，王某的丈夫钱某将王某生前经营的商店转让给孙某经营，同时将以王某名义办理的烟草专卖零售许可证交给孙某使用（未收取任何费用）。2011年12月至2012年5月期间，孙某持王某的烟草专卖零售许可证、以王某的名义从该县烟草公司购进香烟共计1300条用于经营，经营额为135000元。

对于孙某的行为如何认定，有三种不同意见：

第一种意见：孙某的行为构成非法经营罪。孙某无证经营额达135000元，属情节严重，已构成非法经营罪。

第二种意见：孙某的行为构成非法经营罪，但应免予刑事处罚。孙某借证经营，与一般的无证经营行为有本质区别，其社会危害性小，可定罪但应免予刑事处罚。

第三种意见：孙某的行为不构成犯罪。孙某虽然没有取得烟草专卖零售许可证，但其销售的卷烟是从该县烟草公司购进，并未违反烟草专卖法所保护的法益，其行为不构成犯罪。

笔者同意第三种意见，理由如下：

首先，烟草专卖法第一条明确规定其保护的法益为消费者利益和国家财政收入。孙某借用他人的烟草专卖零售许可证从烟草公司购买烟草用于经营，既没有销售假烟，也没有偷逃税收，故没有违法侵害消费者利益，也没有影响国家财政收入，不具有刑法上的社会危害性。

其次，烟草专卖法对借用他人烟草专卖零售许可证从事烟草经营行为的刑事责任未作明确规定。该法第三十九条仅规定“伪造、变造、买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依照刑法有关规定追究刑事责任”，对于出借等行为未予明确相应法律责任。

再次，“借证”经营与“无证”经营的违法性及社会危害性不等同。从表象上来说，“借证”经营属“无证”经营的一种，但从违法性及社会危害性来说，则与“无证”经营完全不同。借证经营行为既不存在出售假烟、影响零售点合理布局等损害消费者利益、严重扰乱烟草市场秩序问题，也没有损害国家税收等利益，不符合我国刑法第二百二十五条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条关于非法经营罪“情节严重”的适用条件和刑罚标准，不能认定为构成犯罪。

最后，对于“借证”经营行为的违法性完全可以根据行政法相关规定予以行政处罚，没必要动辄就上升到刑罚层面来调整，这不仅符合刑法的谦抑性原则，也有利于推进社会管理和维护社会稳定。

（作者单位：重庆市第三中级人民法院李 健）