集中是发展方向 散在为存在形态

【学科分类】刑法学
【出处】《法治研究》2010年第5期
【关键词】集中；散在；经济犯罪；立法模式
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、引言：我国经济犯罪立法模式历程回顾

　　经济犯罪立法模式之所以引起学界的广泛关注，与我国20多年来的社会经济发展、经济犯罪发展态势和刑事立法内容的特点密不可分。

　　在计划经济时代，经济活动相对贫乏单调、经济活跃程度不大，可能针对经济制度进行法益侵害的行为无论是在类型或量的层面上都没有明显的值得人们重视的特点，因而反映在1979年刑法典中，经济犯罪的数量不多，也没有必要就经济犯罪的立法模式进行思考和研究。但是，1979年刑法典施行伊始，我国就拉开了改革开放的序幕，前所未有的经济体制改革和对外开放，客观上给经济犯罪的滋生、繁衍和扩张提供了条件。[1]为了应对各个时期不断出现的、新的经济犯罪问题，以及适时调整原有的不能完全适应当时惩罚需要的经济犯罪规范，全国人大常委会自1982年至1995年间，先后制定了9个单行刑法对经济犯罪进行修改补充。这些单行刑法的件数，占1981年到1995年之间单行刑法总件数的40％左右。在规范条文的总数上，则比例更高。[2]单行刑法规定的绝大多数的经济犯罪，也都规定了单位犯罪。某些单行刑法还对以往刑法总则的一些原则性问题进行了突破。比如，1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第2条在刑法溯及力问题上规定了有条件的从新（从重）原则。又如，1992年《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第6条第2款规定以暴力方法抗税致人重伤或者死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚，并依照抗税罪的规定处以罚金，这是我国刑法立法上惟一有关罪刑可以分离的规定。

　　单行刑法大量修改补充经济犯罪，不仅其内容引起了学界和立法、司法机关的广泛讨论（讨论涉及规范的解释适用、新旧法律的关系、立法补充修改的合理性等等），而且其立法的形式和模式也渐渐为人们所争论、怀疑、反思。在旧刑法时代，一方面，很多学者认为我国立法机关适时颁行单行刑法特别是规定经济犯罪的单行刑法，灵活、及时有效地惩治了新型经济犯罪，调整了不合时宜的经济犯罪规范，有力地维护了社会主义市场经济秩序，因而不断以单行刑法的模式完善经济犯罪罪刑规范是值得肯定的。另一方面，也有学者认为，单行刑法的立法模式导致立法散乱，有“头痛医头、脚痛医脚”之弊，还可能造成单行刑法条文与原刑法典条文之间法条关系混乱、司法适用十分不便甚至有时无所适从。正值单行刑法模式盛行之时，我国刑法全面修订工作也在不断酝酿。1997年修订刑法典时，官方明确了这样的指导思想：“要制定一部统一的、比较完备的刑法典；将刑法实施17年来由全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编人刑法；将一些民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的规定改为刑法的具体条款……”。[3]在这样的立法思想指导下，我国1997年刑法典分则第三章设立八节集中规定了经济犯罪，成为我国刑法分则条文数量最多的一章。新刑法典颁行后不久，全国人大常委会又于1998年12月29日通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，设立了骗购外汇罪、修改了逃汇罪，明确了非法买卖外汇的行为可以按照非法经营罪定罪处罚。但是，这一《决定》是新刑法典颁行之后迄今为止的惟一一件单行刑法。1997年刑法典颁布后的10余年来，对于经济犯罪的修改补充，我国最高立法机关主要采取了刑法修正案的方式进行。自1999年12月25日至2009年2月28日为止的7个刑法修正案，涉及到对某些经济犯罪的构成要件重构扩充、废止、修改、补充和新设。例如，对走私珍稀植物及其制品罪、擅自设立金融机构罪等罪的构成要件的充实，将证券、期货内幕信息交易罪修改为利用内幕信息或其他未公开信息交易罪，将编造、传播证券交易虚假信息罪修改为编造、传播证券、期货交易虚假信息罪，将徇私舞弊造成破产、严重亏损罪修改为国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，增设了隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，组织、领导传销罪等犯罪。

　　10多年来逐步放弃单行刑法转而以修正案为主要形式的立法方向，被学者认为有集中性、统一性的性质。[4]由此也再次引发了学界关于经济犯罪立法模式究竟应当如何科学发展的争论。

　　二、当下主要见解概览

　　经济犯罪的立法模式究竟应当采取什么立场、坚持什么方向？归纳起来大致有三种观点：

　　（一）单独立法说

　　有的学者主张，我国应当制定一部相对独立的《经济犯罪法》。理由是：“经济犯罪总是随着社会的经济体制、经济生活的发展变化而发展变化的，这种异常活跃的市场经济犯罪时时会向刑法的稳定性发起挑战。既要保持刑法的稳定性，又要不失规范的有效性，以便遏制经济犯罪，打击经济犯罪，预防经济犯罪，在种种矛盾冲突的情况下，将经济犯罪从一般的犯罪中独立出来，打人‘另册’，应当是一个必要的选择。”[5]

　　（二）附属刑法说

　　有学者在论述我国整个刑事立法方向问题时主张，立法机关宜在经济法等非刑事法律中对于严重违反经济法规范的行为直接规定罪状与法定刑，其优点主要是：（1）由于经济法与刑法内容在同一法律中相互对应，有利于犯罪的认定。（2）可以使相关从业人员同时了解和预测经济违法与经济犯罪，有利于预防犯罪。（3）有利于与经济法的修改相适应，及时修改经济犯罪的处罚范围。（4）避免法条重复现象。[6]

　　（三）综合规定说

　　有学者提出，我国经济犯罪的立法模式应当采取以附属刑法为主要模式的“双轨制”，即以附属刑法规范为核心辅之以刑法典的模式，将部分立法技术成熟的、伦理性不强、不法性较高、行为客观特征相对稳定和典型的类型规定在刑法典中，而将其他的法律性质变化较频繁的、行为特征较复杂的犯罪（特别是与国家经济管制有关的行为），以附属刑法的形式规定在非刑事法律中，在附属刑法规范中明确规定具体的刑罚内容。[7]还有的学者认为，我国采取单行刑法与修正案的方式对经济犯罪规范进行修改补充，是立法上的一个弊端，不仅浪费大量的立法资源，而且严重破坏了刑法典的权威性与稳定性，故提出“分步走”的建议，即在目前应当坚持“集中与分散相结合”的立法模式，随着社会、经济的发展，在市场经济逐步成熟、法治环境逐步改善的情况下，可以考虑单独设立经济刑法典，把所有经济犯罪单独加以规定。所谓“集中与分散相结合”，是指非专业的经济犯罪由刑法典集中规定，专业的经济犯罪（如会计人员的犯罪）在专业法中以各种附属刑法规范给予分散规定，且以叙明罪状描述构成要件，明确相应法定刑。[8]

　　三、笔者的见解

　　笔者认为，经济犯罪采取何种立法模式，必须立足于本国的立法体制机制之现实，顺应国民的犯罪观念，尊重立法技术的合理性，考虑司法适用的便捷。从以上因素综合考虑，我国今后仍然应当积极应用单行刑法的方式规定经济犯罪，但以刑法典集中规定为最终目标。具体来说，立法机关应当根据惩治经济犯罪的需要，适时以单行刑法的方式修改、补充、增设经济犯罪规范，当单行刑法规定的内容经过一定时间的司法实践检验后，对刑法典进行全面修订时将经济犯罪规范予以编撰入典。

　　（一）不应独立设立《经济犯罪法》而应以单行刑法方式规定经济犯罪的理由

　　第一，我国立法机关采用单行刑法立法模式技术娴熟、经验丰富。自1979年刑法典施行之后至1997年刑法典颁行之前，尽管我国刑法学界一直把附属刑法与单行刑法相提并论作为刑法的渊源，但实际上当时我国刑法的渊源只有刑法典和单行刑法，所谓附属刑法根本不存在罪行规范，不足以成为刑法渊源之一；我国立法机关在长达近20年的刑事立法中，主要采用了单行刑法方式对刑法进行修改补充，规定经济犯罪与其他类型的犯罪，积累了非常丰富的立法经验。我国1997年刑法典将单行刑法的大部分内容纳入其中，也正体现了单行刑法在内容上的基本合理性，反映了我国单行刑法立法技术具有较高的水平。

　　第二，单行刑法具有很强的针对性与及时性，能够快速适应惩治经济犯罪的时代需要。由于单行刑法可以在一定时期内相对灵活、集中地将各种严重经济不法行为分门别类地犯罪化，在法律文本内达到系统化的结果，因此可以避免采取附属刑法分散立法（规定罪状和法定刑）的凌乱。另外，采取单行刑法的立法模式，要比单独设立《经济犯罪法》具有明显的优越性，因为如果单独设立《经济犯罪法》，也难以一劳永逸地将经济犯罪予以涵盖，在具有法典性质的《经济犯罪法》之外，不免还要通过制定单行法律或修正案对独立的《经济犯罪法》进行修改补充，最终的结果是不仅难以保持法律的稳定性，而且造成刑法渊源的繁杂。因此，祈望以独立规定《经济犯罪法》的模式来解决刑法稳定性与适时性之间的矛盾冲突是不可能的。

　　如何看待对单行刑法立法模式的批判？笔者认为，尽管单行刑法存在技术和实质内容上的诸多问题，但这些问题都不是根本性的缺陷，比如单行刑法的出现在一定程度上会导致单行刑法与刑法典法条关系的困惑，但这到底属于刑法解释的问题，因为刑法典内部法条之间也不免存在关系困惑的现象；又比如为人诟病的所谓“头痛医头、脚痛医脚”问题，无非是指单行刑法因为仅仅特别针对某些犯罪、某类犯罪进行修改补充从而造成刑法典其他条文不能同时作相应修改补充，但实际上这样的批评没有道理，因为“头痛医头、脚痛医脚”总比“头痛不医头、脚痛也不医脚”要好，适时以单行刑法修改补充刑法典总比长时间不修改补充而期待一次性全面修订要好。

　　当然，在社会转型、经济发展变化的时代不断采取单行刑法方式规定经济犯罪，并不是说要把单行刑法这样的刑法渊源与刑法典的地位相提并论，而应当强调，刑法典始终应当成为单行刑法的归宿，单行刑法的内容最终要经过编撰后融入刑法典。

　　（二）采取附属刑法方式规定经济犯罪的弊端及刑法典作为最终归宿的理由

　　如果一改附属刑法为刑法的实质渊源，在非刑事法律中规定经济犯罪，将产生如下问题及一系列弊端：

　　第一，将经济犯罪分散规定在经济法律法规中的做法，不符合我国一贯以来的“一典独大”、“以典为范”的观念，大大降低了刑法规范的威慑力，影响刑法预防犯罪的效果。一些学者之所以主张分散立法，一个重要的理由就是西方的发达国家如日本，其经济犯罪大部分规定在非刑事法律中，这样的立法可以让专业人士认识到经济违法行为不仅会受到行政处罚而且也同样受刑事处罚。作为发展中国家的中国应当积极借鉴这样的立法模式。笔者认为，对此，应当正视中外刑法中犯罪概念以及中外国民关于犯罪观念的区别。在西方国家，违法和犯罪的界限并不明显，或者说，人们对一般违法和犯罪行为的界分并没有深刻的情感区别，而在中国，犯罪是非常严重侵害他人法益的行为，[9]将经济犯罪规定在非刑事法律中，反而会导致刑法预防犯罪功能的降低，因为人们可能会产生这样的感受—经济犯罪被规定在非刑事法律中，而故意杀人罪、抢劫罪等自然犯罪被规定在刑法典中，这是否意味着经济犯罪与自然犯罪之间存在负价值上的区别？经济犯罪的客观危害与主观恶性要小于自然犯罪？构成经济犯罪要比成立自然犯罪值得人们同情与谅解？

　　第二，由于刑法的补充性特征，犯罪行为类型与经济法律法规中的行为类型未必一一对应，如果采用附属刑法分散立法，在行为类型化的问题上将面临极大的困难甚至无法解决的障碍。例如，合同诈骗罪以“在签订、履行合同过程中使用欺诈手段骗取对方当事人财物”为行为类型，这一类型可以涵盖市场经济关系中各种合同诈骗的行为，而如果采取在经济法律法规中分散立法，分别规定各种合同诈骗犯罪及其法定刑，则势必出现这样的尴尬局面—要么在众多的、可能涉及合同签订或履行的经济法律法规中重复地规定合同诈骗罪（作为同一个行为类型被重复规定），要么分别作出不同罪名的规定（利用不同合同进行诈骗的行为被规定为不同的罪名，如“承揽加工合同诈骗罪”、“借款合同诈骗罪”、“技术转让合同诈骗罪”等等），人为地造成“过分类型化”之不合理现象。

　　第三，如果采用附属刑法分散立法，法定刑的设置将由于缺乏集中比较机制而容易造成罪刑失衡，影响罪刑相适应原则在立法中的贯彻。

　　第四，刑法规范只有全国人大及其常委会有权制定，如果要求经济犯罪被规定在经济法律法规中，是不现实的。因为根据我国《立法法》的规定，经济法规的制定主体是国务院及其部委，而这些主体无权制定刑法规范。

　　（三）对目前单行刑法和刑法典中空白罪状的理性分析

　　主张在附属刑法中规定法定刑、使附属刑法真正成为刑法实质渊源的观点，有一个重要理由，那就是避免罪刑分离，避免在刑法典或单行刑法中使用空白罪状。笔者认为，这一理由是不能成立的。首先，刑法典或单行刑法中空白罪状的运用并没有使罪刑分离，而仅仅是使经济犯罪的构成要件需要借助经济法律法规的规定确定。其次，运用空白罪状不会造成或增加经济犯罪构成要件认定的困难，因为“违反……法的规定”之类的含义说到底是法律解释的问题，如果说法律解释存在问题或争议，那么，即使在附属刑法中明确罪状与法定刑，问题或争议同样存在，我们不能把空白罪状解释的困惑根源归结到立法模式上。第三，在刑法典或单行刑法中运用空白罪状，在保持刑法稳定性方面具有附属刑法立法不可比拟的优越性。即使相关的经济法律法规内容频繁发生变化，刑法典或单行刑法中的空白罪状也未必需要更改。而如果在经济法律法规中直接规定罪状与法定刑，则经济犯罪的罪状必然要跟随经济法律法规内容的更改而变动。因此，可以说，大量使用空白罪状的做法，恰恰是我国刑法典和单行刑法立法上较之于日本等国家经济犯罪立法上的一大优点。




【作者简介】
肖中华，单位为中国人民大学。


【注释】
[1]笔者认为，经济制度的变革客观上给经济犯罪的变量产生影响：第一，当鼓励新型经济活动的制度创设时，需要相应的刑法规范规制破坏该制度的严重不法行为，如在工程建设领域实行招投标制度的同时，为了维护公平的市场秩序就有必要设立串通投标罪；现代企业制度要求企业进行公司制改造，就有必要在刑法领域设立各种妨害公司、企业管理制度的罪名。第二，经济制度变革会造成相应规范的真空或滞后，同一经济行为在不同的人看来可能会产生不同的评价结果，这种模糊因素必然增加经济犯罪的总量。比如人们对于非法经营罪中“违反国家规定”的理解分歧．对于侵犯商业秘密罪中“商业秘密”的内涵的认识差异，都不可避免地增加相关犯罪总量。
[2]对于全国人大常委会1981年至1995年之间制定的单行刑法之统计，如果仅以1997年刑法典附件一和附件二为依据，为23件。但是，学界也有将以下几个《决定》或其中部分统计在内的：1981年《关于死刑案件核准问题的决定》、1982年《关于宽大释放全部在押的原国民党县团以下党政军特人员的决定》、1987年《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》。
[3]王汉斌1997年3月6日在第八届全国人大常委会第五次会议上《关于＜中华人民共和国刑法（修订草案）＞的说明》。
[4]张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。
[5]杨兴培：《经济犯罪的刑事立法模式研究》，载《政治与法律》2006年第2期。
[6]同注[4]。
[7]唐稷尧：《论我国经济犯罪的立法模式选择—兼谈空白罪状内涵的解释与补充》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2006年第6期。
[8]袁庆远、刘晓辉：《社会转型期经济犯罪立法模式的完善》，载《政法论丛》2006年第6期。
[9]与西方国家相比，中国的“犯罪圈”非常小，许多在国外被视为犯罪（违警罪或轻罪）的行为（如一般的殴打行为或醉酒驾驶行为甚至随地吐痰行为），在中国皆由治安处罚法予以规制而不作为犯罪看待。