对《公证程序规则》第52条的理解和把握

【学科分类】诉讼法学
【出处】《中国司法》2013年第2期
【关键词】公证程序规则
【写作年份】2013年


【正文】

一、现场监督公证规范的现状

一是在法律层面。“现场监督公证”一词在《公证法》中没有提及，只是在关于公证机构办理的事项中涉及现场监督公证的两种类型，即《公证法》第11条第1款第5项规定的招标投标、拍卖公证事项中涉及。二是在规章、规范性文件层面，《公证程序规则》涉及现场监督公证的专门规范为第52条。涉及现场监督公证的规范性文件有两部。即，1992年10月19日颁行的《招标投标公证程序细则》和2004年7月1日施行的《开奖公证细则》。

1992年10月19日颁行的《招标投标公证程序细则》（以下简称《细则》）一是表现出规范本身的不适应。如该《细则》第19条规定了无效标书认定情形。无效标书的评价标准不应该，也不能由司法部来制定。二是适用情形的不适应。《细则》只设计了对整个招投标活动予以证明的情形。而在实践中，公证处是可以根据《招标投标法》第36条第1款的规定或当事人的申请，对开标阶段或对招投标活动的招标、开标、评标、定标整个活动分别作出证明的。三是规范间冲突的不适应。《细则》第26条规定，公证处应在公证员宣读公证词的七日内出具公证书。《公证程序规则》第52条第1款规定，承办公证员应当现场宣读公证证词，并在宣读后七日内将公证书发送当事人。显然“出具”和“发送”的要求是不同的。出具不意味着已经发送，发送的时限要求更高更明确。

2004年7月1日施行的《开奖公证细则》实际上是应对“西安宝马彩票”公证负面影响的产物，其仓促痕迹是很明显的。该规范看起来，更像是一部专门调整彩票开奖公证的程序规则，留有很大的需要完善的空间。《开奖公证细则》对其他现场监督公证也不具有普遍的指导意义。

二、现场监督公证的定义

现场监督公证规范的匮乏或者说不健全给公证人员准确定义和规范操作带来的困难是显而易见的。公证一线执业人员、司法行政机关的管理人员对现场监督公证的认识是模糊的或似是而非的。实务中，受困于“公证员出席现场”这个表象，把公证员出席现场执行职务的公证活动都简单地界定为现场监督公证。

现场监督公证，是根据活动举办人的申请，公证处指派公证员依照有关规定，通过事前审查、现场监督，即时证明活动过程及其结果真实性、合法性的活动。从以上现场监督公证定义分析，可以明显确定场监督类公证的三个阶段特征：即，事先审查、现场监督、现场即时证明。这些特征使现场监督公证明显区别于也需要公证员亲临现场的保全证据公证。

三、现场监督类公证的几种主要形态

目前，公证现场监督类公证，主要包括以下几个类别：

1、招标投标公证。主要涉及工程建设项目，材料、设备采购（包括政府采购）、科研课题承接、国有建设用地土地使用权出让、转让等。这类公证是目前现场监督类公证的主要事项。

2、拍卖公证。主要涉及房屋买卖、企业债权转让、电视台广告段位竞卖、法院执行程序中的财产变卖、海关罚没物品处理、国有建设用地使用权出让、转让等领域。

3、国有建设用地使用权出让、转让的挂牌。国有建设用地使用权出让、转让的挂牌竞合了投标和拍卖两种竞争形式。原来称为国有土地使用权出让、转让的挂牌。

4、开奖。涉及借用计算机系统的、利用摇号器具的、抽签的、累计积分等多种形式的开奖。

5、抽签、电脑派位。如，股票上市发行中的中签号或配售比例确定、初中新生入学的电脑派位、经济适用住房配售和商品房销售、拆迁评估机构选择等。

6、评选。如，文艺类评选、知识竞赛、楼盘评选、大赛标记（标识）评选、公司徽记评选。

7、公司创立大会、公司股东大会和董事会。如，年度会议、临时会议、专题决议会议。

8、有奖票据印制现场监督。以上这些基本类型可能归纳得不够准确，也不一定全面。根据收集的资料反映，各地还在村委会换届选举、安置房抽签选房活动、民主评议政风、行风问卷测评等方面也在积极地延伸公证监督的领域。

四、对《公证程序规则》第52条规定的理解

《公证程序规则》第52条是关于办理招标投标、拍卖、开奖等现场监督类公证的专门规定。司法部将其纳入特别程序范畴。

（一）关于出席现场公证员人数的争议及理解

关于出席现场的公证员人数，《招标投标公证程序细则》和《开奖公证细则》都有相关规定。《招标投标公证程序细则》第11条规定，公证处应派二名以上公证人员（其中应至少有一名公证员）参加整个招标投标活动。《开奖公证细则》第9条规定，办理开奖公证，公证处应当派两名以上公证人员在开奖现场对开奖活动的全过程进行监督。《公证程序规则》52条新增了现场监督公证应当由二人共同办理。上述规定中出现的关于出席现场的公证员人数的表述有三个：一是“二名以上公证人员（其中应至少有一名公证员）”；二是“两名以上公证人员”；三是“二人”。关键词的不一致就给理解和解读留下空间。“二人”从字面上理解可以是“两名公证机构工作人员”、“两名公证员”、“一名公证员加一名公证机构其他工作人员”。

解读一：司法部公证司编《公证程序规则（试行）》（司法部令第13号，1991年4月1日施行，已经失效）释义中指出，出席现场的公证员一般应为三级以上公证员。这个不是强制规范，只能说明立法者的理想设计，是有指引性的。从立法本意上讲，此类公证应选派经验丰富，法律修养好，应变能力强，口才好的公证员承办。

解读二：2004年5月31日，司法部召开了关于开展现场监督公证专项整顿规范活动电视电话会议。会后，湖北省司法厅曾拟实现办理现场监督类公证承办人员准入制度，对公证员进行专项培训，颁发专项合格证书后方可上岗执业。上述制度虽然没有落实，但能看出立法者和管理部门对出席现场的公证员人数及身份有特殊要求和预期。

解读三：河北省玉田县公证处刘凤悦在其新浪博客（2009年6月16日）“从青歌赛公证看现场监督公证”的杂谈中认为，现场监督类公证参加人员必须是两名公证员共同参与。实务中对此规定误解为一名公证员和一名其他工作人员是错误的。理由是“现场监督类公证程序的复杂性、情况的突发性、涉及法律的多样性，要求具有谙熟法律、法规的公证员在现场沟通互补，将公证风险降到最低，以确保所监督事项的真实性、合法性。”排出了“灵活性”裁量的特殊规定。应该理解为现场监督类公证参加人员必须是两名公证员共同参与。

解读四：“二人”应当均是公证机构的工作人员，且其中一人应当为本公证事项的承办公证员；另一个可以为公证员，也可以为公证机构的其他工作人员。二人以上不违反规定。笔者认为，第四种解读应该能准确反应立法者的思想，是关于“二人共同办理的”正确解读，应成为公证工作中的指引。

（二）现场监督公证适用主办公证员负责制，属不需要审批的公证事项

笔者认为，这是《公证程序规则》第52条规定中的一个隐含的程序设定。对这一程序设定的执行，可能产生一些疑义。即，现场监督类公证是否设计有审批程序。为厘清这一问题，有必要先探讨两个问题。

1、事前审查是否等同于审批程序的前置设计。事前审查，是承办公证员对活动举办者制定的规则、方案及活动举办者资质合法性审查。实践中，现场监督类公证很大一部分属重大民商事和文化事业，有的还会涉及政治生活。在公证处内部可能延伸为室主任、公证处主任、副主任介入审查，甚至签署相关审查意见，但这种事前审查内容，不可能涵盖现场活动部分。对活动举办单位执行法律、规则、方案的严格、规范程度的判断，还有赖于承办公证员的临场判断。事前审查产生的结果是公证处作出受理或不予受理的决定。人为地确立“审批前置”程序，既不现实，也有悖《公证程序规则》的特别规定。因此，笔者认为，事前审查不等同于审批程序的前置设计。

2、公证文书的审签是否等同于审批程序的后置安排。《公证程序规则》要求，宣读公证词后七日内作成公证书发给当事人。实践中，公证文书制作前一般需履行审签程序，即由公证处主任或授权人员签发后，方可印作公证书。那么，对公证文书的签发是否应认为是对现场监督公证事项的审批。如果是，一旦审签人认为已经现场确认的公证结论有误时，问题就凸现出来。如武汉体彩事件中，公证员已经现场宣读了公证词，彩民在现场提出质疑并瞬间转化为刑事案件。审签人明知有误，谁还敢签发公证书；如果签发，显然有悖审签人真实意思。不签发，好象也不行。因为，程序启动后即不可逆转。《公证程序规则》第52条规定，公证证明从宣读之日起生效。这就使问题陷于两难。这条规定确定和强化了现场监督类公证不可复原的特性。所以说，公证文书的审签不等同于审批程序的后置安排。也就是说公证文书的签发不应被认为是此类公证的法定审批程序。

为了强化上述观点，可以再比较一下《公证程序规则》第52条和第48条、第50条的规定。第52条是特别规定，事前审查、现场监督、即时证明的职责和不予办理的决定权力在承办公证员手中。第48条、第50条是规定的普通程序，不予办理、终止公证的审批权在公证处负责人手里。

综上所述，笔者认为，现场监督公证应适用主办公证员负责制，属不需要审批的公证事项。这是对规范本意的解读。实践中如何具体落实，还有待公证人员去把握。笔者的这个观点绝对不排斥公证处领导对现场监督公证事项本身的关注、指导、甚至决定。比如，涉及重大国计民生的现场监督公证，为防范风险，一是应当指派有能力有经验的公证员承办，二是可以制定现场监督公证工作预案以指引公证员的行为。

（三）公证具有当场制止现场失范活动在程序上进一步

发展的特有效能，承办公证员应审慎判断和处置现场行为《公证程序规则》第52条的规定，对当事人有弄虚作假、徇私舞弊、违反活动规则、违反国家法律和有关规定等行为的判断权，赋予承办公证员不予办理公证的现场处置权。现场监督类公证所涉及的法律关系从表面上看较简单，但实际风险很大。因为公证员要当场确认活动是否合法，并当场宣读公证证词；现场监督类公证通常涉及不特定的多方主体的利益，但公证机构无法对这些参加主体的意思表示进行核实；申请公证的活动通常无法重复或重复成本极高，如出现瑕疵还可能导致重大纠纷。上述情景一旦发生，由于公证人员的现场拒绝和退出将直接使现场程序陷于停滞状态，同时也将使活动的有效性失去合法基础，更使活动的结论无法对抗广泛的群体和不特定的第三人。正是由于公证具有制止违法和失范行为这一特有效能，一方面使公证在监督上更具现实性，使公证监督有别于其他各类监督的滞后和空泛。同时也对承办公证员的处置行为提出很高要求。所以，承办公证员应审慎判断和处置现场行为。

（四）关于现场监督类公证的公证书落款日期问题

现场监督类公证的公证书自宣读公证证词之日起生效。这一规定没有引起有关人员的高度重视。实务中，往往是公证员出具的现场监督类公证书的落款时间与公证员宣读公证证词的时间不一致，这个时间差往往就是公证处的事后送审和制作文书的时间。这就会混淆文书生效时间。有两个解决的办法：一是现在公证处通常的处理方法，由文书审签人人为的倒签，使公证书的落款日期与公证员宣读公证证词的时间相一致；二是公证书落审签日期，但在文书中注明本公证书自宣读公证证词之日起生效。后一种处理方法更接近实际一些，能够真实反映公证工作的轨迹。

（五）在宣读公证词后七日内将公证书发送当事人

公证工作中会有一种现象，就是公证人员不重视现场监督类公证书的送达期限。当事人往往只注重活动现场公证员介入的效果，而不在意书面公证书的索取。这会助长公证人员只注重公证文书的出具，而不在意公证文书的发送期限。尽管这个工作缺陷不至于影响公证的效力，但还是应该引起重视。

五、对《公证程序规则》第52条规定的细致把握

一是承办公证员事先对现场监督公证活动进行审查中，不仅要审查当事人拟定的规则的公正与合法，还应以谨慎勤勉的态度关注其规则的可行性和现场可能发生的突发事件的应对措施。如在办理现场监督公证时，应关注结果设置与产生程序是否协调，现场发生停电、器具发生故障等突发事件的应急预案。

二是在进行现场监督过程中，如因技术原因或人为原因导致活动无法继续进行时，承办公证员应建议中止活动，待问题解决后再继续进行。例如，活动现场秩序混乱，公证机构应当要求当事人中止活动，待恢复秩序后再行决定是否继续后续活动安排，公证员不宜强行宣读公证证词。

三是公证人员要以监督者而不是活动的主持人或当事人的身份，对活动进行法律监督。在这个方面，有一个监督性和指导性关系的处理问题。公证员的角色并不排斥对一些活动规则形成、方案制定的指导。因为，公证员是法律方面的专家。为保证活动的公平公正实施，公证人员有指导、指引责任和义务。实践中，公证人员不乏这方面的努力和尝试。四是公证人员对全程现场监督活动都应认真制作记录。

特别是对现场监督过程中发现的问题、提出的建议、对当事人的解答及采取的措施、审查的结果、发表的现场公证词等更要作出完整准确的纪录。公证词中认定的事实，都要在公证卷宗中找到法律支撑，否则，经不起推敲，也经不起可能发生的司法审查。

五是公证员在现场监督公证时应仪表庄严神圣。首先公证员办理现场监督公证，应当着公证服装、佩戴公证徽章，宣读公证词时应持拟好的证词文本，而不应背诵或者随口宣布。用简单两句话宣布证词，给人随意的感觉。公证词是对所监督对象客观公正进行确认的法律文书，如同法官宣读的判决书，不能给人任何随意、形式化的感觉。

六是公证词的发布既要讲究形式也要讲求方式。因现场活动本身的半公开甚至保密要求，进一步加重了主体的不对称性，即信息、知情的不对称。因此，在公证实务中，一是要注意公证词的要素式形式的坚持，同时也要灵活把握公证词表述的时机和场合。我们探究了一种方式，即公证词分二次陈述。第一次是在有活动参与者到场的情况下，公证员向公众说明对活动举办者资格及活动前期审查的过程及结论；第二次是表述对现场监督阶段的过程及结论的认定及整个活动过程及结论的合法性、真实性证明。司法部2000年就已作出现场监督、协议、证据保全类公证证词应推行要素式证词，其目的就是增加说理性，达到人们从内心信服公证、信赖公证。公证实务中，公证员助理代替公证员宣读公证词的现象没有引起足够重视，应当加以杜绝。

七是增强责任意识，熟悉精通相关法律规定，细致观察体验，提高现场驾驭能力，适时作出正确的公证结论。这种责任意识和专业素养是公证员应当具有的。在现场监督公证中，责权是集承办公证员于一身的。现场监督公证，隐含的执业风险是难以估量的。公证人员要关注工作中的纷繁复杂，思辨其中的似是而非，提炼归纳为公证工作规范，以有效保证公证工作质量，规避执业风险，这既是每一个公证员的职责所在，也应是公证工作的一种常态。




【作者简介】
田建春，湖北省武汉市中星公证处主任。