中国刑法上的罪量要素存废评析

【内容提要】西方的定性不定量的构罪模式，能否移植中国的关键，不在于简单的效益与公平的衡定，而在于何种立法更适合本国的政治经济发展现状。法权关系的变革取决于一定的物质经济关系的变迁；政治上层建筑的发展有赖于相应的观念上层建筑的重塑，因而一国的法治只要相对于本国物质经济关系而言并不滞后即可。何况，相对于行政处罚系统而言，二元制的制裁体系其实并存于世界各国，且貌似“公平”的立法若无法普遍适用于何时何地之任何犯罪，则会导致更大的不公甚至刑罚功能的衰减。有鉴于此，中国刑法宜在全面废弃现行劳教制度的基础之上，重构相当于国外保安处分制度的《违法行为矫治法》，在此基础上，刑法原则上应保留现行的既定性又定量的构罪模式，但对某些事关社会公众生命、健康安全的抽象危险犯设置可设例外。
【关键词】罪量要素 犯罪构成 零门槛 抽象危险犯

　　中国刑法应否学习西方的立法定性、司法定量即零门槛入罪的构罪模式，多年来学界虽有所争鸣，但并无共识。鉴于学术问题惟有通过百家争鸣方能获得相对意义的清正或共识，也鉴于《刑法修正案八》在“个罪”之罪量要素规定上的事实上的突破，本文特逐一梳理并评析了中国刑法学界关于罪量要素存废问题的主要观点，并在此基础上提出了个人关于罪量要素立法完善之我见，以期就此求教于各位方家学者。

一、中国刑法上的罪量要素规定论要
　　中国刑法上的罪量要素，其实就是学人们时常论及的关于中国刑法上的犯罪既定性、又定量的“定量因素”。“罪量要素”概念的首次提出者，是北京大学的陈兴良教授。陈教授建构了一个“罪体——罪责——罪量三位一体的犯罪构成体系。在这一构成体系中，给予犯罪成立的数量因素以独立的构成要件的地位”。⑴因而在陈教授那里，中国刑法上的罪量要素，又可称之为独立于犯罪主客观要件之外的、作为犯罪构成的“罪量要件”。按照陈教授的观点，罪量具有法定性、综合性和程度性的特征。法定性是指罪量是由刑法明文规定的，包括刑法总则第13条的“但书规定”⑵以及刑法分则中具体“个罪”的数额较大或者情节严重等“罪量要素”规定。综合性是因为罪量既不同于罪体的客观性，也不同于罪责的主观性，就其内容而言是既含客观因素又含主观因素，因此是主客观的统一，具有综合性。程度性是因为罪量所反映的是行为对法益的侵害程度。⑶
　　应当说，上述关于罪量要素特征的揭示相当精准。遗憾的是，论者没有对何谓“罪量要素”下一定义。但另有学者从“犯罪构成的定量因素”的角度，剖释了名为“定量因素”、实为本文所讨论的“罪量因素”的概念。有学者认为“犯罪构成中的定量因素是指犯罪构成中决定犯罪的基本性质以外的、单纯反映行为对法益的侵害程度、影响犯罪成立的因素”。⑷还有学者将其建构为犯罪成立条件中的消极因素，认为“我国刑法第13条但书部分规定‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’，在刑法分则的许多罪状表述中，也把数额较大、情节严重、后果严重等作为成立该种犯罪的条件之一。这就是犯罪成立的定量因素”。⑸
　　笔者认为，概括地说，中国刑法上的罪量要素，就是指行为对刑法所保护的法益所致的侵害或威胁的程度。这里的“侵害”相对于刑法上的实害犯而言，“威胁”则相对于刑法上的具体危险犯、行为犯而言。然而，无论是侵害还是威胁，都不仅仅是客观不法要素，还包括主观不法要素。因为行为人基于不同犯罪心理、动机、目的等所表露出的主观恶性的大小，与其基于不同的作案手段及其危及层面、范围等所酿就的客观恶害程度一样，二者都是衡定行为对法益侵害或威胁的“程度”轻重的标尺之一。不同点仅仅在于：在有其明确的罪量规定的分则条文之中，“罪量”可因刑法分则“个罪”规定对罪量要求的不同，而分别显现出其或客观、或主观、或混合型的罪量特性。例如我国现行刑法分则中既有数额犯又有数量犯规定。⑹而这些罪量要素即可归诸于客观不法要素蕴涵的内容。如刑法分则第345条第1款、第2款所分别规定的盗伐林木罪、滥伐林木罪，两款都有盗伐、滥伐林木“数量较大”的明文规定，而此类数量犯，实可划归于客观恶害程度方面的罪量规定。再如刑法分则第260条、第261条所分别规定的虐待罪、遗弃罪，在罪量要素上，此二者都采用了“情节恶劣”的字眼。显然，“情节恶劣”既可能基于其卑劣的犯罪动机、目的，也可能基于其作案手段或者犯罪影响的深重等因素。可见刑法分则第260条、第261条的罪量要素规定，有其主客观层面的混合型特征。因而“罪量”与作为客观不法要素的“罪体”、与作为主观不法要素的“罪责”，实则难以泾渭分明地分割开来。换言之，罪量与罪体、罪量与罪责既不是白与黑那样的相互排斥的矛盾关系，也非白与蓝那样的互不兼容的反对关系，而是类似于红与黄那样的包容关系。即罪量对罪体或罪责其实都有着不可分割的依存加表征作用。质言之，根据中国刑法的一般规定，没有一定的罪量，罪体或罪责均难以获得相应的、行为得以成立犯罪的基本“表征”。
　　综上，从实然规定性上讲，中国现行刑法是以下述方式将一定罪量设定成分则犯罪得以成立的必备要件之一的：（1）作为定罪情节的刑法分则中的数额犯、数量犯、情节犯或其他实害犯、具体危险犯规定；（2）作为兜底性条款的刑法总则第13条关于“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的出罪规定。这进一步地确证了我国立法上所采用的确属既定性、又定量的设罪模式。

二、中国刑法学界关于罪量要素的存废之争
　　关于罪量要素，有学者明确主张保留，有的明确主张废弃；还有学者虽未明确其保留或废弃的主张，但通过其著述，仍可看出其事实上的或保留或废弃罪量设置的态度。
　　（一）保留说
　　对中国刑法上的罪量要素规定，自从储槐植教授第一次撰文提及以来，刑法学界便开始了针对该罪量要素的存废之争。按储槐植老师的观点，英美等西方国家的刑事法网是严而不厉的结构，而我国是厉而不严的法网结构。储老师指出：“严而不厉和厉而不严都是刑法结构的模式。‘严’是指严密刑事法网，严格刑事责任；‘厉’主要指刑罚苛厉，刑罚过重。”⑺储教授认为，我国现有的刑罚——劳动教养——治安处罚的结构，可以降低犯罪率，有益于稳定社会心理；也可使相对一部分公民免除“犯罪人”的污名。但他同时认为：应当严格限制定量性立法。因为定性又定量的立法，一会导致刑法理论的困惑和学理尴尬；二会导致最高司法解释权力的膨胀，地方司法机关的自由裁量权因而会相应萎缩；三会导致我国的刑事法网过于粗疏，不利于防控犯罪。储老师的结论是：“传统的法文化与现实的冲突决定了在我国刑法典中，定量的犯罪概念应该有一席之地，但其范围应该受到严格的限制。”⑻
　　张明楷教授指出，我国刑法上的但书“明确指出，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。反过来讲的话，就是要求危害‘大’即严重才认为是犯罪，不仅如此，刑法还将这一思想贯彻始终，刑法典以及其他特别刑法都只将危害严重的行为规定为犯罪”。⑼由是，在论及中国刑法上作为定罪情节的情节犯设置时，张教授进一步指出：“于是刑法作出一个概括性规定，‘情节严重’便认定为犯罪，否则不以犯罪论处。这种要件虽然显得缺乏具体标准，但有利于顾及个别（案）正义，有利于在认定犯罪时进行刑事政策的考量，而不至于定罪的僵化，还能有效地限制刑法的处罚范围。”⑽
　　梁根林教授认为，当前我国所采取的“定性＋定量”的入罪立法虽然有利也有弊，但总体看仍然是利大于弊。所以，当前仍应当坚持并进一步完善这种入罪模式。他指出，“刑法与民法、行政法的职能分工决定了刑法干预的犯罪只能是有定量要求的犯罪行为。定量的抽象标准就是民法、行政法功能作用的临界点。民法、行政法功能不能正常发挥的临界点（最高限）就是刑法干预的逻辑起点（最低限）。”⑾
　　王政勋教授也持保留论的基本立场，他的基本观点是，对反社会行为，各国可以分类为一元制的制裁体系与二元制的制裁体系。前者即这里所谓的只定性、不定量的刑事立法体系，但凡反社会行为，均启动刑罚机制应对，如英、美、法即持此种立场；二元制的制裁体系则不然，国家同时动用刑法与行政法来分别处罚较重或者相对较轻的反社会行为。王教授还指出：“如果以正规的刑事诉讼处理轻微反社会行为，投入过多而产出过少，无法满足效率的要求；如果以刑事诉讼以外的其他手段对付严重危害社会的行为，固然可能有效地打击犯罪，维持秩序，但却可能使公正的价值丧失殆尽。”⑿据此，王教授主张“刑法所规定的犯罪和刑罚只能用来对付较为严重的、用其他方式已经不足以制裁和遏制的反社会行为，只有这样才能实现效率和公平的兼容。这就是刑法的最后手段性”。⒀
　　（二）废弃说
　　陈兴良教授虽然专门撰文论证了罪量要素在我国犯罪构成中的地位，但这只是他针对我国既存的实然规范的无奈解读。因为从应然的立场看，陈教授似乎并不认可我国现行的定性＋定量的入罪规定。他的主要理由是：按照我国上述学者的观点，我国刑法上的“但书规定是对因犯罪情节显著轻微，不认为是犯罪的公民的有利之举。如果因犯罪情节显著轻微、不认为是犯罪而根本不受任何处罚，但书规定对于这些公民当然是一种宽囿举措。但事实并非如此，那些因但书规定出罪的人往往会受到劳动教养或者治安管理处罚”。进而，陈教授主张：“将劳动教养司法化，使之成为轻微犯罪的制裁方式。在刑法的改革中，可以考虑建立统一的犯罪概念（包括一般犯罪与轻微犯罪），提升对被处罚者的人权保障程度。在这种情况下，犯罪概念的但书规定也就丧失了其存在的必要性。不仅从立法上来说，犯罪概念的但书规定存在重大弊端，而且在司法上适用率低，并会造成标准失衡。”⒁
　　另有学者认为，“犯罪的本质是反对统治关系的斗争”；并认为“有些行为虽然危害了个人、单位或团体，但由于它对社会即现行统治关系不构成威胁，因此不具有社会危害性”，据此“对个人、单位或团体的危害和对社会的危害，并不存在量的差异，而是质的区别”。该论者还认为“刑法学界普遍认为民事违法等一般违法行为与犯罪的主要差别在于社会危害性程度不同，其实这种观点没有看到问题的实质”，认为“民事责任都是针对损害结果而承担的，因此民事侵权只是结果无价值判断，而不是行为无价值判断”，因而，按照此类学者的观点，无论民事损害的后果多么严重，从其构成要素的内在联系看，它仍是民事侵权。因而，“不是民事违法行为的社会危害性达到一定的程度就构成犯罪”。有鉴于此，该论者主张废弃现今我国刑法上的入罪门槛限制，即摈弃犯罪的“定量”，否则，按照论者观点，我国现行刑法所体现出的定量因素，实际上是“行政集立法和司法于一身的法制模式”，是中国“法制发展滞后的表现”。⒂

三、关于罪量要素存废的法理评析
　　（一）我国现行体制下的劳动教养制度的不合理并不必然地证成罪量因素的不合理
　　中国现行体制下的劳教制度，确有其不合理、不合法性，应予废止。但对现行劳教制度下可予劳教处分的某些行为，例如深度吸毒行为、明知自己有性病而卖淫嫖娼行为以及精神病人所实施的危害行为，等等，国家立法机关完全可以另行设置类似于德国、中国澳门特区刑法上的保安处分的他法（例如《违法行为矫治法》）的方式来解决。此一类似于保安处分的《违法行为矫治法》可纳入广义的刑法之中，但处分性质不是刑罚而是特殊的司法处分，其适用机关只能是人民法院，适用对象主要是有轻微刑事违法够不上严格意义的“犯罪”之人，抑或实施了较为严重的治安违法行为者以及其他需要强制施以心理矫治、人格矫治、戒毒治疗、性病治疗、精神病治疗等的人员。
　　总之，就此问题可另文专门研讨，这里所要强调的仅仅是：上述关于劳教制度的废止，并代之以类似于保安处分的《违法行为矫治法》的举措，既符合国际惯例，也能通过处罚的中立机关即人民法院来解决劳教制度在适用该处分的法律、机关、程序以及剥夺自由的期限长短方面的种种不合理之处。因而我国现行体制下的劳动教养制度的不合理并不必然地证成罪量因素的不合理。更何况，就是课以违法行为矫治处分，也不是“零门槛”的论处。例如被课以戒毒处分者，也须是“深度”瘾君子，等等。
　　（二）一无制与二元制的制裁方式即便分别对接于公正与效率，在同一国度中也还存在刑法适用上的“公平”问题
　　王政勋教授认为：“刑事制裁的发起要投入相当大的成本，包括时间上的旷日持久，人力上的前赴后继，程序上的繁琐复杂等，因而不利于实现效率的价值，但由于在刑事诉讼中遵守罪刑法定等原则，由于被告人享有辩护权等广泛的诉讼权利，由于有法院这一中立的司法机关的居中审判，所以有利于实现公正的价值。”对此观点，笔者认为不无正确之处，至少从一般意义看，零门槛的入罪，的确存在保全了公正却牺牲了效率的问题，这当然也是该论者包括笔者主张保留罪量要素的主要理由之一。
　　然而，事物总有其辩证的一面。埃德蒙叫白克有一句名言：“法律的基础有两个，而且只有两个……公平和实用。”这里，“法律的基础”毋宁被解读为“法律之适用基础”。换言之，刑法虽以伸张正义为其“己任”并以“公平”为其基本禀赋，但是，倘若该制定法不能得以公平的适用或欠缺实效性，则该不公平的适法，本身仍会带来新的不公。例如，关于贪污罪，国内现行刑法本有2000元以上的起刑点规定，即便如此，关于贪污腐败的惩治黑数，保守一点估计也高达80％以上，意即每年遭致刑罚惩治的贪官仅占百分之十几。如果再将贪污类犯罪改为零门槛入罪——也就是说贪污10元、100元均可入罪的话，结局会进一步恶化为：要么司法机关的精力不得不终日消耗在那数不胜数的小贪、中贪身上，致使更多的巨贪、大贪成为漏网之鱼；要么司法机关用其主要精力抓办了大案、要案，但对无计其数的中贪、小贪，却无暇“关顾”。这样一来，刑事立法的出发点固然在于确保刑法的公正，结果却是：立意公正的刑法难以“公平”地适用于所有（或者绝大多数）犯罪嫌疑人。这样的法律欠缺时效性、实用性，零门槛入罪的立法因而形同虚设，刑罚的令行禁止性、权威性将荡然无存。试想，在同一国度、同一法域如此欠缺公平的法律适用，等同于顾及了公正又丢了公平，而不公平的适法，也就没有真正的公正性可言了。
　　（三）相对于行政违法行为而言，二元制的制裁体系其实并存于世界各国
　　德国当代刑法学家罗克辛教授曾指出：“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其他解决社会问题的手段——例如民事起诉，警察或者工商管理规定，非刑事惩罚，等等——不起作用的情况下，它才能允许被使用。”⒃也正是在此意义上，法国启蒙思想家卢梭早就指出“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。⒄
　　正因如此，各国宪法几乎都有其“法律手段与目的务须相对平衡”的比例原则规定，与此同时，刑法的谦抑性原则成为比例原则的下位法原则。谦抑性原则要求，刑罚作为国家的最高强制力手段，惟有在启动其他法律手段无效时，才能作为最后的、补充性的法律手段加以动用。否则，在启动其他法律手段足以抑制有关违法行为时，国家刑罚权的砝码稍加一码，民众的自由权利就会后退十码百码。毕竟，在强大而集中的国家刑罚机器面前，卑微而分散的个人之力实在微不足道。有鉴于此，国家刑罚权应以便于人们借此权力去“维护”不同利益主体之间的、最“基本”的物质与精神生活的平衡、协调与安全为限，否则难免导致秩序“过剩”。但是上述“必要”的标准何在？对此，笔者比较赞同上文论及的“民法、行政法功能不能正常发挥的临界点（最高限）就是刑法干预的逻辑起点（最低限）”的主张，⒅按刑法的谦抑性原则表述就是：当刑法与民法、行政法等效或无效时，就不启用刑法。
　　鉴于这一缘由，至少相对于行政犯而言，各国实际上均采用二元制的制裁体系。例如无论是被称之为典型的一元制的英美还是法国，其实都有本国的含有罚则规定的行政法。对轻微的违反行政法规范的行为，均是课以行政处罚即可。例如英国《1959年淫秽物出版法》、德国《秩序违反法》等。总体上看，英美虽然都是普通法国家，但仍有不少属于制定法规范的行政法。如英美的保密法、原子能法、移民法等。这些行政法规范中，均含有罚则。特别是英美、欧盟国家的移民法中，都含有剥夺“非法移民”者人身自由的罚则规定，且其中不少国家之移民局对所谓非法移民所课的限制其人身自由的处罚期，远远超过我国治安行政拘留处分的15天上限规定。因而，就反社会的控制体系而言，实际上各国均采用二元制的制裁体系。只是在自然犯场合，英美等国家才存在真正的零门槛入罪问题。
　　然而就此问题，有废弃论的学者还是指斥我国行政机关既享有立法权，又享有司法权，理由是我国行政机关在“无须立法机关授权的情况下”，可“制定行政法规”，同时行政机关对《行政处罚法》的适用“从本质上看属于司法”。⒆此一立论实在论之无据，理由是：第一，我国行政机关并不享有立法权。对此，《中华人民共和国立法法》第7条已经规定得非常明确：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第二，我国《立法法》第9条仅仅规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”。可见国务院仅仅有权制定行政“法规”而非行政“法律”，而任何国家所谓的立法权，均是相对于“法律”而言。第三，行政机关实施人大常委员会或者国务院颁行的行政法律、法规，那只是行政执法行为而非“司法”行为。国家司法权，是依宪法赋予特定国家司法机关，根据法定程序并适用法定根据处理有关诉讼案件和非讼案件的权利。我国《宪法》仅仅规定我国的人民检察院和人民法院为法定司法机关，因而我国的国家司法权仅限于人民检察院和人民法院审理特定案件之际才享有。⒇也正因为如此，《中华人民共和国行政处罚法》第3章才名为“行政处罚的实施机关”，而非“行政处罚的适用机关”或者“司法机关”。
　　（四）法权关系取决于一定的物质经济关系，盲目移植西方法治只会导致水土不服
　　就当前我国物质经济发展现状而言，尽管近年来国家经济发展迅速，但中国毕竟幅员辽阔、人口众多，此外中国各地社会经济发展还高度不平衡，可就刑事立法看，中国实行的单一制政体，因而无论是边远山区还是高度发达的特大城市，无论是盗窃、诈骗、抢劫还是其他任何犯罪，中国均适用一部刑法。而以美国为例，美国国土面积与中国大致相当，其有效土地面积则是中国的3倍；人口仅与13亿中国人的零头相当，各州的物质经济发展还相对平衡，在此物质经济条件下，美国却有50个司法区——每一州即为一个司法区，且每一司法区均享有独立的刑事立法权与司法权。换言之，美国各州均有自己的州刑法。可见，单从立法能力看，中国刑法很难与资源众多、人口稀少、政治经济发展相对平衡且有多个司法区的欧美国家相比。
　　从司法与执法层面看，与西方国家相比，我国一名法官要承办数十、百倍于欧美国家法官的案件，加之其司法独立性有限，法官的自由裁量权也不够，司法资源因而更成问题。在执法方面，我国的执法资源（看守所、监狱等都人满为患，无期徒刑大多关押十多年就被减刑或假释出狱）也很不足。由是，我国当今稀缺的司法、执法资源状况，使得我国许多犯罪在有罪量规定的情况下，都有相当一部分未予或未及破案、立案的犯罪，如网络犯罪、金融犯罪、证券犯罪、公司犯罪，贪污犯罪、诈骗犯罪包括合同诈骗罪，等等。
　　再者，根据我国的司法解释，诈骗3000元以上本可入罪，但现在，人们被诈骗3万元、5万元的，被害人到公安机关去报案，结果往往是立案都困难。因为现实中，诈骗十几万、几十万的案件都办不过来。而如今我国的贪污贿赂犯罪的黑数之大，致使许多贪官都因为从案发到被判刑的几率较低而敢于以身试法。在此情况下，无论是立法定性、司法定量；(21)还是只定性、不定量即零门槛的入罪都没有可行性。
　　可见，如果不顾及当前我国的法治资源包括司法人力极度稀缺，国家正处于经济转型时期，各类个人与国家、个人与社会、社会与社会之间的冲突关系因而名目繁多且频繁、复杂乃至整个国家都还在“摸着石头过河”的现状，非要引入西方的零门槛入罪，结果只能因本国国情的不同而导致引入“植被”的水土不服。如此一来，其结局可能就象当代法理学家福勒所指出的那样，一位明师可以向学生提出明显超出其能力所及之范围的要求，以便逼出学生的潜力，但立法者却不能要求公民为不可能之事。因为老师可以在学生未能达到要求的情况下仍然因为他实际做到的程度而表扬他，立法者却不能出尔反尔、在公民未达到法律要求的情况下不施以处罚。这样会使法律形同儿戏。(22)同理，刑法做了零门槛入罪的规定，司法上不逐一审决的话，刑罚的权威性将会全然无存。如此尽管人们可能出于良好的初衷引入此类“先进”的立法例，但如其不能正常地运作于本土，其结果不是法治的进步而是倒退，因为脱离本国物质经济基础的政治上层建筑只能是中看不中用的。有鉴于此，一国的法治只要相对于本国物质经济关系而言并不“滞后”即可。
　　（五）新型政治上层建筑的构建有赖于相应的观念上层建筑的重塑
　　众所周知，作为观念上层建筑的意识形态历来有其相对独立性，即使社会形态发生了巨大变迁。就我国现状看，中国传统文化对犯罪人普遍歧视的“观念上层建筑”也对中国刑法设置罪量要素有其深刻影响。中国刑法历来仅惩罚较为严重的法益侵害行为，故在国人的传统观念中，“犯点法”问题不大，但犯罪人却近乎“坏人”的代称。另外，建国以来，我国一直适用针对犯罪人的前科建档制度、前科报告义务等。所有这些，都导致了就业单位、学校、社会乃至一般居民等对有前科者的零容忍态度。
　　迄今为止，我国刑法第100条仍规定“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。而在德国刑法中，曾将“公示判决”设定为特定的刑种：惟对那些实施了侮辱他人人格的犯罪人方才适用。因为曾经遭致刑事处分，乃公民个人隐私，不存在报告义务。就此问题，我国根据《儿童权利公约》所规定的最有利于儿童身心发展的原则，(23)已于2011年5月1日施行的《刑法修正案八》第19条有所修改，改为“犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”。可见，就是对未成年人，我国刑法上的报告义务也只是部分取消，即实施犯罪行为时尚未成年者，必须所犯罪行较轻（被法院宣告的刑罚在5年以下有期徒刑）者，方才能够豁免前科报告义务。针对成年人、未成年人的犯罪前科档案制度的消灭，就更不用提了。
　　另观国外，不少西方国家的教授可以面不改色地告诉你：他曾经有过3次犯罪记录。再如当年刺杀里根总统的杀人犯约翰·欣克利曾经因“人格异常”被美国法院判决无罪，并送交美国圣伊丽莎白精神病院强制治疗。虽然当年美国各界对此判决怒不可遏，且美国不少州因而通过修改刑法严格限制了精神病的适用范围。但遇刺的被害人即时任美国总统的里根还是原谅了欣克利。他在日记中写道：“我认为这个孩子（22岁）精神失常，我已原谅了他，他为精神疾病所困扰。”这在一定程度上表明，西方人与国人在对“犯罪人”的人格标签上有很大差异：在国人眼中，不用说杀人越货者，就是一般的刑满释放人员，都被标签为“坏人”或“准坏人”了，而我国刑法第100条的上述规定，更是在国家制度层面上印证了这一点。
　　有鉴于此，在中国，人的一生中一旦失足犯罪一次，哪怕所犯者仅仅是过失犯罪，他也会面临终身的就业选择、结婚成家或者就学上的困难，当然更不用说入伍当兵了。从这一角度讲，我们也不宜于把更多的小偷小摸、小额诈骗、小额倒卖光盘等等行为尽皆纳入犯罪圈，以免导致更多、更大的社会歧视和人权保障问题。
　　观念上层建筑对我国罪量要素设置的另一重大影响在于：国人守法意识相对较差。不得不承认的事实是：当前，虽然我国之国民生产总值已经号称世界第二，但人均国民收入仍排名靠后。特别是，就整个中国看，国内政治经济发展的不平衡，也导致不少偏远地区、经济不发达甚至次发达地区，不少人未达到温饱水平。这种种的政治经济发展上的不平衡，也是不少国人守法意识确实相对较差的缘由之一。
　　当然，论及犯罪原因，无论是宏观、中观还是微观原因都是多样化的，贫穷不是犯罪的理由。但贫穷，特别是贫富悬殊，的确是引发犯罪的社会原因之一。就此意义看，我国国民的守法意识相对较差，国家和政府也是有一定责任的。有鉴于此，国家不宜将所有的责任都加诸在守法意识相对较差的公民头上，不宜将所有实施了小偷小摸、无照摆摊、销售盗版光盘等行径的人一网打尽地摄入刑事法网之中，而应当分门别类地处理。何况，“罚不责众”的说法也不是全无道理：试想，轻微地反社会行为者既然如此众多，国家法律若将如此众多的违法者统统看成犯罪人，也会大幅度地牺牲法律的效率与效益并反过来导致新的不公的。

四、中国刑法上的罪量要素立法完善思考．
　　（一）学界的不同意见
　　关于罪量要素的完善问题，就是在持保留论的学者中，也有多种不同意见：其一，除分则第3章中某些经济犯罪以外的其他罪，包括盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪等传统的财产犯罪在内，均采用“立法定性、司法定量”的模式(24)；其二，原则上，行政犯都既定性又定量；对盗窃、诈骗、抢夺等悖德的自然犯则只定性、不定量，相应的治安管理处罚法中的盗窃行为等也予以删除并将其并入现行刑法之中；(25)其三，刑法总则不应定量，“犯罪概念中的‘但书’规定已经没有继续存在的必要，随着我国法律逐渐完善，也应该是其‘功成身退’时候了”。(26)
　　（二）关于罪量要素立法完善之我见
　　笔者主张我国刑法宜采用“以定量为原则、零门槛入罪为例外”的罪量设置方式。其基本含义为：中国刑法上的各项犯罪构造，原则上应有其罪量要求，刑法分则有特别规定者例外。此类立法模式与“定性为原则、定量为例外”的某些西方国家之立法例的本质区别在于：零门槛入罪为例外的场合，整个刑事法网相对粗疏，犯罪圈相对较小，刑罚之处罚面也相应较小。这样一来，一些法益侵害性较小的行为就被分流到行政处罚甚至民事侵权行为中去了。例如在我国，一般的殴打行为仅属治安行政违法并民事侵权，轻伤害以上的故意伤害才构成刑事犯罪；又如一般的侮辱、诽谤行为仅属民事侵权，惟有情节严重的侮辱、诽谤行为才构成刑事犯罪，等等。这样的犯罪圈设计，既符合当前我国政治经济发展态势，也因应了我国司法资源供给现状，同时契合了相对独立的社会意识形态关于较为严重的不法方才成立“犯罪”的国民在此问题上的观念定型。
　　具体到条文设计方面，立法上或可采取如下模式：在保留现行刑法第13条及其“但书规定”的基础之上，在第13条之后增设一款，其条文表述为“分则有特别规定的依照分则规定”。此款实为“但书之例外”条款。与此相呼应，刑法分则则须对一些特别犯罪，特地叙明“本条不受刑法第13条‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’规定的限制”。此类犯罪的有关规定即属“例外”的毋须定量因素的零门槛入罪模式。
　　接下来的问题是：什么罪名要例外？例外的标准是什么？之所以要考虑这些，其根本缘由还是由风险社会下的、关乎到超个人法益侵害的风险犯罪的日益增多所决定的。众所周知，风险社会之风险并非一般自然灾害或传统自然犯罪所导致的危害。电子技术、生态技术、克隆技术、核磁技术等高科技的飞速发展，导致如今的社会风险愈来愈具有人为性、后果和影响上的扩张性、延展性、风险指向时间、地点上的不确定性、大面积性等特征，有鉴于此，刑法不得不采取提前发动国家刑罚权的办法，以尽可能地防控或化解种种人为风险，从而全面而有效地维系全社会不特定他人的生命安全、健康安全、财产安全等。就此意义看，相对于其可能导致的危害后果而言，刑罚不再是事后罚、报应刑，而是事前罚、预防刑。从刑事法理看，此类犯罪设置被统称为危险犯。其中，刑法根据一般社会经验抽象出特定的类型化行为并将其拟制为一旦行为实施，就会引发某种特定或不特定超个人法益侵害的危险犯设置，乃刑法学理上的抽象危险犯；此外，对另类风险程度相对较低的类型化行为，刑法要求该行为务须“足以”导致某种特定危险发生，方才成立犯罪。此类犯罪乃为刑法学理上的具体危险犯。总体上看，危险犯特别是抽象危险犯具有如下特征：其一，行为本身未必具有法益侵害性。其二，行为本身未必具有传统犯罪的悖德性，例如醉驾行为。其三，就一般统计数据及实证研究结果看，行为一经实施，会高概率地危及社会公共安全甚至引发大面积的人祸，包括不特定人或者多数人的生命、健康安全。例如据调查，《刑法修正案八》颁行之前5年，国内因车祸导致的无辜他人的死亡人数，已经大大超过汶川地震导致的死亡人口总数。面对诸此高概率且高风险并类型化的行为，刑法的制度回应只能是法益保护的适度早期化，即该罪的成立标准须适度前移，否则等到醉驾司机肇致重大车祸国家刑罚权方才有权启动的话，那对无辜逢凶的路人、车祸身亡或重伤的司机、乘客包括醉驾司机本人而言，都为时太晚了。其四，由于行为本身未必具有刑法意义的社会危害性甚至悖德性，刑法规制此类犯罪的主旨，也就不在报应而在预防，即刑法的报应功能在此情况下普遍为刑法的威慑、儆戒、宣示、指引功能所取代。由是，为了达到全面威慑、儆戒、宣示并指引社会行为的效果，以最大限度地禁绝上述高概率高风险行为，抽象危险犯的场合，刑法不必评价个案行为是否真的足以导致特定的社会风险，而是一旦行为实施，刑法便拟制其法定风险成立，行为因而构成犯罪。有鉴于此，无论就行为本身的性质看还是就刑事立法之本旨看，此类犯罪已毋须设定任何入罪门槛，有行为便有风险，从而成立犯罪既遂。
　　再结合实例看，《刑法修正案八》（以下简称《修八》）第22条所增设的醉酒驾车罪，即属典型的事实上已无罪量要求的“例外”规定。这是因为：其一，《修八》醉酒驾车罪的罪状乃为简单罪状，其中并无任何情节恶劣、情节严重、血液内酒精浓度超高等罪量要素规定；其二，醉酒驾车型危险驾驶罪本身可谓现行刑法中典型的“微犯罪”设置。刑法第13条的但书规定本身难再适用。称其为微犯罪，这是因为：首先，醉酒驾车罪本身乃属典型的风险社会下的风险刑事立法：其次，《修八》对危险驾驶罪所设定的法定刑仅为“拘役，并处罚金”，即本罪的最高法定刑仅为6个月的拘役——这在整个中国刑法所设置的400多种犯罪中是绝无仅有的。在此之前，刑法分则其他所有犯罪之中，法定刑最轻的犯罪（如重婚罪），最高法定刑也达2年有期徒刑。可见，危险驾驶罪的法定刑可谓前所未有的“轻上加轻”，这也是谓之为事实上的“微犯罪”的缘由之一。这样一来，对本身就属于“情节显著轻微危害不大”的行为，刑法没有必要对其适用“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定。如果对此微犯罪还动辄‘‘出罪”，那么为了防止此类为害概率极高、风险极大的犯罪而“刻意”提前启动国家刑罚权的立法举措，就不会有实际意义了。
　　当然，对此立法也有学者持论相反，认为醉驾入刑的执法、司法成本太高，其支出大于产出，有悖刑法的谦抑性原则，因而主张取消。(27)笔者认为：生命是最为至高无上的权利，其他任何权利都无法与生命权利相提并论。由是，在生命权利面前，无论是执法、司法消耗的人力、经济资源，还是醉驾被处以拘役或罚金刑所付出的自由或财产权利上的代价，都微不足道。从这个意义讲，此类产出大于支出的情况，并不发生有悖刑法谦抑性原则的问题。何况，以我国国民的经济实力，我国也无法以巨额行政罚款来儆戒此类高风险行为。例如据报载，俄罗斯杜马正拟议对醉驾司机一次课以可购买一辆中级轿车额度的行政罚款并吊销驾照3年，只对其累犯者追究刑事责任。(28)如此立法所消耗的司法资源的确更小，儆戒效应也颇大，但在我国却完全不具备施行可行性。
　　接下来的另一问题是：“例外“的标准是什么？综上分析，本文对此问题的基本考量是：其一，“例外”必须定位于其犯罪性质关涉到社会公共安全，特别是公众生命、健康安全的犯罪类型；其二，在犯罪成立模式上，其犯罪类型应属抽象危险犯，因为无论如何，具体危险犯的场合，刑法仍有一定“足以”威胁到特定法益的“程度”要求即最低罪量规制；其三，分则罪状上需无“罪量要素”的明文规定。
　　现行刑法中，大致符合上述条件的抽象危险犯的立法例有：刑法第133条之一所规定的醉酒驾车型危险驾驶罪；经《修八》修订后的刑法第141条所规定的生产、销售假药罪；刑法第144条所规定的生产、销售有毒有害食品罪；刑法第369条所规定的破坏武器装备、军事设施罪等。当然，要想将本文构想的例外地、可予零门槛入罪的“应然”转变为“实然”，还得如上所述地分别对刑法第13条与以上分则条款做出前后照应的立法规制。
　　值得强调的是：即便立法上将上述犯罪“例外”地设置为无罪量要求的犯罪，按照中国刑法总则的规定，它也与有罪量要求的犯罪一样，都存在确定的出罪空间，即在阻却违法、阻却责任的场合，依法应予出罪。与此同时，行为符合刑法第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定时，也可做出有罪免罚的宣告。例如因送危重病人就医不得已醉驾者，可适用紧急避险阻却违法，此类醉驾行为可予出罪；又如醉驾发生于精神疾患发作期间，因其欠缺认识或控制能力可阻却责任，对行为人也可出罪。(29)此外，对深夜醉驾于空旷原野地带且行车里程较短者，也可适用刑法第37条有罪免罚，以便在儆戒社会不得效尤的同时，力求罪责刑相适应。

【注释与参考文献】
　　⑴⑶陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003年秋季号。
　　⑵即《中华人民共和国刑法》第13条在界定完什么是犯罪之后所做的“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定。
　　⑷王志祥：《犯罪构成的定量因素论纲》，《河北法学》2007年第4期。
　　⑸⑿⒀王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，《政法论坛》2007年第4期。
　　⑹这里的数额犯、数量犯，不是指量刑情节，而是指定罪情节，即按照刑法分则的规定，行为务必侵害特定法益达致一定数额或数量者，方才成立犯罪（既遂）的刑法规定。
　　⑺⑻(24)储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000年第2期。
　　⑼张明楷：《论刑法的谦抑性》，《法商研究》1995年第4期。
　　⑽张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第109页。
　　⑾梁根林：《刑事法典；扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第65页。
　　⒁陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》2006年第4期。
　　⒂⒆李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素——与储槐植教授和汪永乐博士商榷》，《法律科学》2001年第1期。
　　⒃[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。
　　⒄[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1962年版，第63页。
　　⒅梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005版，第65页。
　　⒇参见中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：《法律辞典》，法律出版社2003版，第1330页。
　　(21)有一种说法是：立法定性、司法定量，即可分流很多案件。但问题是；司法定量仍然需要启动司法资源，来确定行为人是否可以出罪，这仍然存在严重的司法不足的问题。因为此类司法定量，仍然建立在“零门槛”的可入罪的基础之上。
　　(22)参见[美]Lon Fuller，The Morality of Law，revised edition，Yale University Press，1969，p．71
　　(23)根据《儿童权利公约》的规定，所谓儿童，乃指不满18周岁的未成年人。
　　(25)邓定远：《中国刑法中的罪量要件研究》，中国政法大学2012届博士学位论文。
　　(26)参见张磊、刘慧：《浅议我国犯罪概念中“但书”之“退位”》，《法制与社会》2008年第4期（下）。
　　(27)参见李小华：《从刑法的谦抑性和效益、公正价值看罪驾入罪》，《哈尔滨学院学报》2011年第10期。
　　(28)参见《一次罚金可买一辆中级轿车》，《参考消息》2012年10月7日第6版。
　　(29)在德日等大陆法系国家，不具有有责性仍然构成犯罪，只是免罚，可对其适用保安处分。但根据我国刑法第18条第1款的规定，无刑事责任能力则“不负刑事责任”，应予出罪。

【作者简介】屈学武，中国社会科学院法学研究所研究员、博士研究生导师
【文章来源】《政治与法律》2013年第1期