该财产损害应由谁承担赔偿责任

「案情」

2003年，原告林州市市政工程处（以下简称市政工程处）与被告平舆县X路工程队（以下简称筑路工程队）签订了机械租赁合同书。租赁合同特别约定，随车司机要完全服从施工工地领导的调遣分配。11月8日早饭后，天正下雨，原告工地负责人元新江指派其工地人员桑一伟跟随挖掘机到工地负责填土。上午11时许，司机吴明亮将地下直埋光缆挖段。同年12月23日，在驻马店市X路管理处，由原告施工单位负责人李和平、筑路工程队的法定代表人肖琳、市长线局办公室主任张明山，就光缆赔偿达成协议：由施工单位李和平暂付市长线局20万元赔偿款，市长线局不再起诉，驻马店市X路管理处和施工单位李和平、筑路工程队肖琳是否承担经济赔偿责任或承担多少，再进一步协商解决或交司法单位裁决。在协商或司法裁决未果之前，施工单位所欠肖琳租金不予支付，待此事解决后根据协商或裁决结果再具体结算，但期限最长不超过两个月，期满后付款。在协议后的两个月中，市政工程处与建筑工程队未能解决赔偿问题。期满后，筑路工程队起诉市政工程处支付所欠的2002年、2003年的租赁费（略）元。新蔡县人民法院于2004年5月13日作出新民初字第97号民事判决，判决市政工程处支付所欠筑路工程队各项机械租金（略）元。为此，市政工程处以筑路工程队和司机吴明亮应连带偿还其垫付的20万元赔偿款为由提起诉讼。

「分歧」

本案在审理过程中有两种不同的意见。第一种意见认为，市政工程处与筑路工程队之间是租赁关系，原告租赁被告的挖掘机，司机吴明亮随挖掘机一同听从原告调遣，原告就有使用租赁物的权利，但司机吴明亮与原告只是特殊的租赁依附关系，其仍然是被告的工作人员，因此其在工作中因过失造成财产损害，是职务行为，应由其所在单位承担赔偿责任。

本案第二种意见认为，市政工程处与筑路工程队在租赁合同中约定随挖掘机的司机要完全服从施工单位的调遣分配，因而吴明亮在挖掘机租赁期间，与市政工程处是一种管理与被管理的关系，其不再受筑路工程队的管理和支配。吴明亮是在从事市政工程处所指示的工作中因过失造成财产损害的，应由其临时管理者市政工程处承担主要赔偿责任。当然，由于司机吴明亮也有一定的过错，其也应承担一定的赔偿责任。

「评析」

笔者同意第二种意见，理由是：

本案争议的焦点是：在挖掘机租赁期间，司机吴明亮与原告市政工程处、被告筑路工程队之间的法律关系问题。

被告吴明亮与原告之间，租赁合同，是指当事人一方将租赁物交付另一方使用，另一方为此支付租金并于使用结束后归还租赁物的协议。它是一种转移财产使用、收益权利的合同，以承租人一方取得承租物的使用收益权利为目的，因而租赁合同仅转移标的物的使用收益权，不转移标的物的所有权。本案中，原告市政工程处作为承租人，其从租赁合同生效之日起即已取得了对租赁物的使用权、管理权、收益权。原告与被告筑路工程队签订的是工程机械租赁合同，与其它租赁合同有着共同的特征，但该租赁合同又特别约定：随车司机要完全服从承租人的调遣分配。由此可见，被告吴明亮与原告之间存在特定的人身依附关系：即吴明亮的行为受原告意志的支配和约束，在执行职务过程中，其是按照原告的意志实施行为的。

其次，原告与吴明亮所致损害之间存在特定的因果关系。损害事实虽系吴明亮造成，但是吴明亮的行为是基于原告的意志所发生的。在挖掘机租赁期间，吴明亮受原告的监督、管理，其什么时候工作，做什么工作都是由原告安排的。事实上，吴明亮也确实是在从事市政工程处所指示的工作中因过失造成财产损害的。市政工程处在工地停工后再次复工时，应当通知驻马店长线局重新给光缆区域予以界定或自行采取保护措施，由于其未履行该项义务，造成施工过程中造成损害结果的发生，其作为管理单位应负主要责任。

再次，原告与吴明亮之间有着特定的利益关系。吴明亮在挖掘机租赁期间，其按照安排所实施的行为，直接为原告创造一定的经济利益，其也据此获得报酬。这时，吴明亮与被告筑路工程队之间既无管理关系，经济上也无联系，其报酬是由原告发给的。

综上所述，在市政工程处与筑路工程队之间租赁合同有效期间，吴明亮与被告筑路工程队已脱离了雇佣关系，其已随挖掘机一同受原告市政工程处的管理、支配、调遣、安排，二者已形成转雇佣关系。本案发生纠纷的原因是在履行租赁合同期间，吴明亮受市政工程处工地指挥人员指派和在场监督下，驾驶挖掘机施工作业中，由于过失行为造成的财产损害后果，此行为和后果均与出租挖掘机的筑路工程队无法律和事实上的因果关系，吴明亮的行为后果与筑路工程队之间不存在共同的故意或过失。吴明亮在市政工程处的施工人员的指挥下施工作业中所造成的损害后果，应由市政工程处与吴明亮根据各自的过错程度承担赔偿责任。而原告市市政工程处作为管理方、指挥方，未尽职责，造成损害结果的发生，应承担主要责任。吴明亮在施工过程中，明知施工区域附近有光缆，其在不能明确判断光缆标识处的光缆区域时，未尽注意义务，过失造成光缆被挖断，也存在一定的过错，应承担次要责任。

胡鹏石晶