论法律上的防卫权——人权角度的观察

发布日期：2004-10-19 文章来源：互联网

　　内容提要：本文将“法律上的防卫权”界定为“通过法律实现防卫的权利”，认为法律上的防卫权由获得公正的公开的和及时的审判的权利、对席辩论权、程序抗辩权、获得法律帮助权和获得国家赔偿权组成，阐述了法律上的防卫权与个人在政治国家中的自主性的关系，并就法律上的防卫权分析了中国法的现行制度设计。

　　关键词：法律上的防卫权，人权，公民权利，政治正当性

　　引言

　　人权就其实质而言，指的是使每一个生物意义上的人成其为自由的、人格独立的和尊严受保障的人所必须的条件[1].由于人在两个向度上展开其社会关系，即相对于他人所形成的社会关系和相对于政治国家所形成的社会关系，人权也就是每一个生命个体在两个向度上所主张的权利[2].就其实践层面而言，人权是指个人相对于国家与政府的权利，即为公民权利。换言之，公民权利是个人在政治国家领域所享有的权利。

　　在实践的层面上将人权界定为[3]个人相对于国家与政府的权利，是因为：第一，国家作为“有组织的暴力”和“必要的恶”，对人权的侵凌和践踏在强度和可能性上均远甚于来自个人的对人权的侵犯。第二，来自个人的对人权的侵犯，可以借助公共权力获得救济。当国家能通过立法确认人权并以司法提供救济机制时，来自个人的人权的侵犯是可能得到防范的。国家可以作为个人与个人关系的中立的第三者，而个人与国家之间却缺乏这中立的第三者。因此，防范来自国家的对人权的侵犯也就甚于防范来自个人的侵犯。第三，个人存在的目的是他自身，个人并不以他人为目的[4]，由此，人权不是个人的目标（至少不是直接目标）。自宪政实践以来，政府存在的目的，就明确地被宣称为是人的自由、独立、尊严这样的人类终极价值，这使政府直接地成为对人权负有相应的义务者。

　　人权是公民权利的基础与依据，是一个价值范畴；公民权利是人权的法律形式，是一个技术范畴。如果不需要确认作为价值的人权，作为技术的公民权利是不必要的；如果不能以作为价值的人权为目标，作为技术的公民权利则是缺乏正当性的[5].这种将人权和公民权利分属于价值领域与技术领域，同时又将两者相统一的逻辑，是与将法律作为价值与技术的统一体的逻辑相一致的[6].

　　本文所关注的，是人权和公民权利中作为一类权利而存在的“法律上的防卫权”。这类权利，于法理学上被称为“程序上权利”（相对于实体性权利）、“第二性权利”（相对于“第一性权利”）[7]、“救济权利”（相对于“原权利”）[8].各国宪法和国际人权法未对此类权利给出一个概括性的表述，宪法学者有称其为“获得权利救济的权利”、“权利救济权”、“权利保护请求权”等[9]，也有称其为“司法上的受益权”[10]或“ 诉讼权”[11].对其中包含哪些具体的权利，从国际人权法到各国宪法的规定殊多差异，学理认定也很不一致。

　　定义

　　法律上的防卫权包含了互异而又密切关联的两方面的含义：一是，通过法律实现防卫的权利；二是，在法律上进行防卫的权利。

　　法律上的防卫权的这两方面含义取决于个人所可能面临的两种情形。其一，每一个人均可能遭受来自他人的侵害而成为受害人。由于以诉诸私人暴力为最终形式的私力救济所伴随的冲突解决的非公正性、非确定性、非自治性和高成本等缺陷，私力救济随文明的演进早已为公力救济所替代，相应地，国家禁绝私人对暴力的任性动用而使自己垄断了暴力。只有在国家能够向个人提供充分和合理的法律救济机制的前提下，禁绝私人暴力的动用才是具有正当性的[12].如果国家一方面垄断暴力的使用，另一方面却没有向个人提供充分和合理的法律救济机制，这无疑是在施行暴政[13].为使个人免于成为暴政的对象，必得使个人享有通过法律实现防卫的权利来维护其正当利益，并且这“通过法律实现防卫”须是充分和合理的。假如说个人之间的争端和冲突可以国家来充任第三人而不依赖私力救济，那么解决国家对个人的侵权所需要的“第三人”就只能由法律充任了。强调“以法律制约权力”的宪政体制正是将法律视为独立于国家的存在，不仅公民有服从宪法和国家的义务，国家亦受宪法和法律的规制（在宪政理念上甚至比公民守法要求更严格）。因此，当国家机关实施侵权行为时，个人就更是只能借助于法律途径以护卫其合法利益了。可见，法律上的防卫权的第一方面含义是指通过法律而实现对侵权行为和侵权行为人的防卫。

　　其二，每个人均可能因法律责任的科处而被合法地减损其既有的合法利益，尽管有时候这合法只是形式上的。法律责任既可能由司法判决而形成，也可能因行政处罚而产生。此外，行政相对人亦可能因行政强制等而处于法律上的不利地位。当公民面对诉讼程序中司法权的行使或行政程序中行政权的行使而可能遭受法律上的不利结果时，同样应该有作出防卫的机会。这就是在法律上进行的防卫。因此，法律上的防卫权的第二方面含义是在法律上对国家权力（确切地说是对司法权或行政权）进行的防卫。

　　学说上常将人权视为个人对国家的防御权。以人权实现“对国家的防御”的核心意思是个人凭借人权而免于来自国家的侵犯，即“消极自由”与“积极自由”界分中的消极自由。本文所解读之“法律上的防卫权”，所针对者不仅是国家，亦及于他人；个人依法律上的防卫权所处地位更多的是积极和主动的，如审判程序的启动、辩论、程序抗辩等均为个人的积极和主动的状态。因此，“对国家的防御权”与“法律上的防卫权”虽有关联之处，其差异亦须明察。

　　要素

　　这一节和下一节将在逻辑梳理事实。此事实指国际人权法、各国宪法及相关的议会制定法所确认与保障的公民的法律上的防卫权。然而这些被陈述于文本上的权利，既未被结构成一个有机的体系，甚至也未被以确当的语词所表述。此逻辑即充分和合理的法律上的防卫之应然。以逻辑梳理事实指依循法律上的防卫权的内在逻辑，做确当的表述，并使之体系化。这也就是以应然梳理实然。

　　（一）获得公正的、公开的和及时的审判的权利

　　“不告不理，告则必理”不仅是对审判权的被动性的形象表述，更表明了启动审判机制的主动性操之于权利受到侵犯或主张其权利受到侵犯（这侵犯既可能来自他人，亦可能来自公权力机关）的冲突当事人，从而体现“获得审判”的权利性质。当然。“就被告立场而言，接受公平审判可使无罪者免受冤狱之苦，而有罪者亦可受‘适当’处罚，而不致有遭受私刑或个人报复之虞”[14].正是因此，“每一个被告人都享有受到公正审判的权利。这是现代法治国家的一项重要成就”[15].获得审判的权利可谓是法律上的防卫权的首要的一项[16].这是因为司法救济机制是使权利得到保障的最后一道法律机制。在现当代的宪政体制中，司法救济机制还包括由宪法法院所提供的救济机制，例如德国的宪法诉愿[17].

　　审判必须是公正的，冲突才能得到合理因而是真正的解决，冲突当事人（不论是作为受害人或加害人）的合法利益也才能得到充分的维护。不公正的冲突解决实际上是在制造冲突。近代以来的司法制度之所以强调审判的中立性、独立性和被动性，正是因为宪政国家必须为每一个公民提供公正的审判。只有在公正的审判中，“通过法律的防卫”和“在法律上的防卫”才是可能实现的。假使不存在对公正审判的要求，审判的中立性、独立性、被动性和合法就一定会变得多余，社会为此而支付的成本就一定会变得不经济。

　　公开审判包括三个方面：在可允许旁听的法庭的审判，由此司法权的行使得以作为公共事务且为公众所知悉；裁判的事实依据对当事人的公开，因此据以再现冲突事实的证据以及法庭对冲突事实的认定应当对当事人公开；裁判的法律依据及判决理由对当事人的公开，因此法官必须在判决书上陈述判决据以作出的理由。公开审判的意义，不仅在于因判决的事实依据和理由的公开而使判决的公正性得到保障，还在于它避免了因审判的秘密状态而必须给当事人带来的心理负担甚至恐怖感[18].

　　审判还必须是及时的。对此，英国的法谚称“迟来的正义不是正义”，学者称：“不当地延迟的裁决等于‘拒绝裁判’”[19]、“及时是草率和拖拉两个极端的折衷”，因为“人们都不希望在无充足时间收集信息并思考其意义的情况下草率地作出判决。在一定程度上讲，这一情况影响结果，因为草率作出的判决容易出错。但是，相反的情况，即审判拖拉，则不会影响结果，但人们不愿意久等。拖延解决争执会促使人们把问题‘私了’”[20].借用贝勒斯的用语，草率产生“错误成本”，拖拉导致“道德成本”，并且拖拉还使当事人增加了获得判决的“直接成本”。总之，一旦审判不能及时，社会和冲突当事人就必定要为“生产正义”支付不必要的社会成本和个人成本。这也可视为审判的不公正。

　　（二）对席辩论权

　　法律上的防卫是通过诉诸事实和先定规则进行的，这意味着当事人必须以说理的方式来主张自己的利益。诉诸暴力或某种偶然性（如抓阄）的方式在宪政体制下的法律程序中被排除了。“依法审判”和“依法行政”所表明的正是在诉讼程序和行政程序中对先定规则的遵守。任何一个处在诉讼程序或行政程序中并受该程序所产生的实体结果影响的公民，都有机会并且也只能够依据事实和先定规则来谋求他所欲之实体结果。对事实的主张或反对和对所适用规则的主张或反对，即为辩论。民事诉讼中的言词辩论、刑事诉讼中的辩护、行政程序中的听证，可概括地称为作为法律上的防卫的辩论。显然，与诉诸暴力或偶然性相斥的辩论，表明了个人在司法权的运行和行政权的运行中的参与和自主地位。

　　在诉讼程序或行政程序中进行的辩论，必须是对等和当场的，才是充分和合理的。所谓对席辩论，正是指对待和当场的辩论[21].几百年来，英国人将“给予当事人同等的注意”视为“自然正义”的内容之一，这无疑是对参与的对等性的意义最强有力的提示[22].借用“不当地延迟的裁判等于‘拒绝裁判’”的说法，不能互相对等的辩论等于其中一方被剥夺辩论权。当场的辩论指任何一方都必须在对方在场时陈述对事实或规则的主张或反对，即辩论是面对面进行的。假使不是如此，那么第一，一方当事人无从知晓对方对事实和规则的主张，对等的辩论将无法实现，尤其当个人在刑事程序中须与国家追诉相对抗或在行政程序中须与行政权力相对抗时；其次，当事人必因背对背而产生心理不安甚至恐怖感。禁止法官与当事人的单方面接触，通常认为仅仅与法官的中立性相关，实际上还与他方当事人的对席辩论权的实现相关。比较而言，行政程序中经由听证实现的对席辩论，比起诉讼程序中的对席辩论更为重要。这是因为司法决定是由中立的第三者作出的，而行政决定却是由行政机关单方面地对行政相对人作出的。

　　被告知的权利是由对席辩论权所派生的权利，因为参与辩论以对事实和指控的知悉为前提。

　　（三）程序抗辩权

　　司法权的行使和行政权的行使均须依照法定程序，已是宪政实践以来的基本原理中。相应地，程序合法成为审判行为和行政行为合法性的要件之一。受司法权和行政权拘束的公民由此得以程序违法为由，主张免于司法权和行政权的拘束。这就是公民针对司法权和行政权所享有的程序抗辩权[23].“米兰达上诉案”可以视作程序抗辩的经典案例。

　　如果说，对席辩论权旨在保障公民在面对司法权和行政权的运行时展开其个人意志，那么，程序抗辩权则旨在使公民形成对司法权和行政权的拘束。这两种制度设计实际上是以不同的方式，确立公民面对将受其拘束的司法权或行政权时的主动和积极状态。借用民法学上的术语，对席辩论权是形成权，即经由其个人意志的展开参与对实体结果的形成的权利；程序抗辩权则是撤消权，即在程序违法时撤消其实体结果的权利。

　　程序抗辩还包含另一项内容：排除已终结的程序被再次启动。这一点取决于正当程序所要求的程序的终结性。

　　（四）获得法律帮助权

　　普遍存在于现代国家的律师制度和法律援助制度的目的，在于为诉讼程序和行政程序中的公民提供法律帮助。如果不是基于确认公民享有获得法律帮助的权利并为此而提供相应的制度保障这一逻辑前提，这些旨在为公民提供法律上帮助的法律制度的存在是不必要的。

　　确认公民享有获得法律帮助的权利取决于四方面的因素。首先是当事人在知识与技能上的有限性。法律已越来越作为一种专门化的知识与技能而远离普通人的常识与经验。其专门化的表现有三：表述规则体系的一套独特的语词系统，专门的程序设计，高度的技巧性。普通人士虽不至于对法律一无所知，但显然无法精到地知悉和掌握。非经专门的法律训练不足以成为专业人士，一如未经专门的医学训练无以成为医生一样。于是我们就面对着同样的逻辑：如果承认人在生病时为了健康有得到医生的帮助的权利，那么就得承认公民为了法律上的利益有获得律师所提供的法律帮助的权利。或许正因此，“在高度技术化、复杂化了的法律系统与社会及外行人之间，由受过专门训练的律师发挥媒介作用”被认为是现代化法律制度的特征之一[24].其次，当事人在心理上的不利状态。诉讼程序或行政程序中的当事人因着实体结果关乎切身利益甚至是身家性命，难免“关心则乱”，思虑之沉着、冷静、周全殊难做到。此种情形下，使当事人能借助于受“人之理性”之训练的律师而为客观的判断与选择的法律制度，就不再仅仅是一种社会技术，而是体现了人道的精神和对生命的关爱。第三，平衡个人与国家的力量对比。尤其在国家追诉主义下，犯罪嫌疑人以一己之力，面对强大的国家机器，控辩双方的力量对比极不平衡；更且犯罪嫌疑人往往在拘禁之中，准确并全面地知悉对他的指控及指控的依据颇为困难，这又增添了力量对比的不平衡。行政程序中行政相对人与行政机关也同样处在力量对比不平衡的状态。公民只有假借外力，方能将这个人与国家失衡的力量对比稍作缓解[25].此外，在市民社会领域，个人与个人之间的力量对比也往往颇为悬殊，至于现代社会中个人与强势的经济组织之间就更是力量悬殊了，此种悬殊同样需要在法律上有平衡的途径。因此，获得法律帮助的权利可看作是对弱势者的救助。第四，借助于律师所提供的法律帮助，当事人可以从“讼累”中摆脱出来[26]，从而最大限度地减少时间、精力的无效或低效的支出以及机会的丧失-尤其当他是无可选择地进行诉讼程序的时候，更尤其是当对方当事人恶意启动诉讼程序的时候。于是，使公民能获得法律帮助的制度设计，由于为当事人提供了选择的空间和可能，就与对人的自主性的尊重相关联了。

　　（六）获得国家赔偿权[27]

　　当法律上的防卫权的前述四项权利的行使还不能保障公民的合法利益时，可能意味着国家侵权的发生。此时所能动用的就只剩下国家赔偿这一救济途径了。换言之，若公民在法律上的防卫获得成功，国家赔偿就无从谈起；只有在防卫失败后，借国家赔偿以作为最后的补救。

　　我国宪法学界的主流观点是把宪法第四十一条第三款的规定作为公民的政治权利来看待[28].在本文看来，公民获得国家物质赔偿与公民参与和影响国家政治生活并没有直接的联系，因此不应作为公民的政治权利而存在[29].此项权利在《公民权利和政治权利国际公约》中是由第十四条之六加以表述的，而该公约的第十四条所陈述的，正与其他条文明显地区别开来，均为本文称为“法律上的防卫权”者。

　　结构

　　对法律上的防卫权作结构分析，需要首先将法律上的防卫权的亚类型作出区分。“通过法律实现防卫的权利”和“在法律上进行防卫的权利”是作为法律上的防卫权的亚类型存在的，并且“通过法律实现防卫的权利”由于侵权人的不同在内容和结构上也相应地变得不同。

　　当侵权人是国家之外的他人时，“通过法律实现防卫的权利”以获得公正的公开的和及时的审判的权利、对席辩论权、程序抗辩权为核心。这三项权利若缺乏任何一项，“通过法律实现防卫的权利”都是不可能的。获得法律帮助权是辅助性的权利[30]，它使作为核心的前三项权利的行使更富有实际意义。在法律上的防卫权的这一亚类型中不存在获得国家赔偿权。因为针对侵权而启动司法救济程序的当事人，或者是作为民事诉讼程序中的原告，或者是作为刑事诉讼程序中的自诉人。各国的国家赔偿制度均不对民事裁判实施赔偿，刑事赔偿又只及于刑事被告人。

　　当国家作为侵权人，“通过法律实现防卫的权利”以获得国家赔偿权为首要的即前提性的权利。在奉行“国家豁免原则”的背景下，获得国家赔偿是不可能的，公民通过法律对国家侵权的防卫因此无从谈起。获得公正的公开的和及时的审判的权利、对席辩论权、程序抗辩权为基本的权利，这些权利使获得国家赔偿的权利得以实现。获得法律帮助权作为辅助性的权利存在。不过，例外的是，在因基本权利遭到公权力的侵害而依《德国联邦宪法法院法》第九十条提起宪法诉愿时，“联邦宪法法院对宪法诉愿案进行裁判的结果”，只能是撤消行政行为和法院的裁判或宣告法律无效。宪法诉愿案的诉愿人不得再起损害赔偿之诉[31].

　　“在法律上进行防卫的权利”则以对席辩论权和程序抗辩权为核心，以获得法律帮助权为辅助性的权利。获得公正的公开的和及时的审判的权利、获得国家赔偿权则属补救性的权利。例如，行政相对人在行使了对席辩论权、程序抗辩权和获得法律帮助权之后，可能依然认为行政行为不合法，继而行使获得公正的、公开的、及时的审判的权利以启动行政诉讼程序乃至请示行政赔偿，即为补救；《德国联邦宪法法院法》第九十条第二款规定，“如果所遭受的侵害具有法律途径时，则只能在用尽法律途径之后提起宪法诉愿”，也显示了在宪法法院获得审判的权利同样是作为补救性的权利而存在[32].此处将获得审判的权利和获得国家赔偿的权利作为补救性的权利，并非指在意义上的次要，而是强调二者作为最终性的人权保障手段。

　　上述分析可以表明，构成法律上的防卫权的五项具体权利，虽然在不同的情形下的意义略有不同，但都是充分、完整的法律上的防卫所必须的。需要特别指明的是，获得审判的权利在法律上的防卫体系中具有决定性的意义。对此，已有学者称“公民的诉权是第一制度性的人权”[33].宪法诉愿制度在晚近的产生即可说明获得审判的权利的特殊意义。

　　性质-以政治权利为参照

　　公民在政治国家中通过法律上的防卫权所要实现的直接目的乃是其合法利益。这目的表现为两种形态：要么是使被侵犯或被妨碍的权利得到最大限度的救济，要么是将在法律上所遭受的不利后果控制在最轻的程度上也就是使权利的合法丧失最小化。依此，法律上的防卫权是维护特定利益的手段[34].宪法学者也已界定了法律上的防卫权的手段属性，有认为“获得权利救济的权利”是“各种权利获得救济所必需的权利，其作为一个独立的权利类型的意义在于为整个权利保障体系提供一种自足的和自我完结的内在契机”[35]，也有将“接受及请示审判的权利”、“国家赔偿请求权”与参政权、请愿权、刑事补偿请求权、情报公开请求权共同作为“确保人权的基本权”[36].

　　法律上的防卫权不仅具有手段属性，同时还成为目的本身。

　　按照马斯洛从心理学出发而建构的科学人本主义，作为人类生存动机的需要有两个方面：一是由缺失性动机引起的生存的基本需要，二是与人如何生存得更好、与自我发展有关，亦即与超越性动机和存在价值相关的发展性需要。发展性需要被马斯洛确定为在自我实现名下的人的终极价值，或不可还原的存在价值。因此，自我实现是人性的最高境界[37].“自我实现即意味着我是我自己身心的主人，我支配着我自己”[38].这一境界是这样达到的：“自我实现不只是一种结局状态，而且是在任何时刻在任何程度上实现个人潜能的过程”[39]（39），或者说，“自我实现的人广泛地享受生活的各个方面”[40].马斯洛从心理学出发而建构的科学人本主义的意义主要不在于指出人应该是什么[41]，而在于将人的存在本质与人的需要（及其满足）相联结，从而不仅思辨地而且实证地关注人。

　　“在任何时刻在任何程度上实现个人潜能”无疑也应该包括在司法权和行政权的运行中个人潜能的实现。公民正是通过对特定的诉讼程序或行政程序的启动、参与和抗辩等来实现其个人潜能的。法律上的防卫权的意义，因此就不仅仅在于合法利益，而且（甚至更）在于确认与保障公民在诉讼程序和行政程序中的自决与自主、免于异己力量的奴役与束缚，即公民在面对司法权或行政权的行使时的自由、人格独立和尊严。由于现代社会法律已经成为主导性的社会控制手段[42]（42），在诉讼程序和行政程序中实现个人潜能，对于“广泛地享受生活的各个方面”从而获得自我实现就显得尤为必要和重要。

　　可见，法律上的防卫权由于与个人在司法权和行政权的运行中的自我实现的逻辑关联而成为需要本身，即它是作为目的而存在的，而不再仅仅是作为手段存在。这使得法律上的防卫权既属于技术范畴的公民权利，同时又成为价值范畴的人权[43].法律上的防卫权的双重属性，正如公民政治权利之作为手段与目的的统一[44].

　　当将法律上的防卫权与个人在司法权的运行中和行政权的运行中的自主性相联结时，讨论就被引到了政治正当性[45]领域。在本文看来，宪法和宪政的核心是解决政治正当性问题。政治正当性涉及个人在政治国家中的自主性。只有个人在政治国家中的自主性得到承认和保障时，政治（统治）才具备政治性；反之，政治正当性是缺位的。个人在政治国家中的自主性，也即个人对公共权力的自主性。当个人对于公共权力能居于主动的、积极的态势，能参与和影响公共权力的运行并能作为公共权力运行的价值目标时，这就是实现了个人对于公共权力的自主性。换言之，公共权力在承认并保障个体生命的自由、人格独立和尊严的前提下的运行，构成了政治正当性。所谓政府由“民治、民有、民享”即是。正是依据法律上的防卫权，公民得以对司法权或行政权采取主动和积极的态势，能参与和影响其运行并作为其运行的目标。因此，法律上的防卫权，如同公民政治权利一样，是个人在政治国家中的自主性的表现[46].

　　在人权中，政治权利与法律上的防卫权均关涉公共权力之运行，是对个人在公共权力运行中的自主性的确认与保障。在直观的层面，二者的区别是，政治权利仅与公共事务相关，是关于公共事务的权利；法律上的防卫权则仅个人事务之解决和个人利益之维护，是针对涉及个人事务和个人利益时的公共所行使的权利。就实质而言，政治权利是公民对公共权力的行使、竞逐、参与等。通过政治权利，公民得以作为公共权力的一部分。因此，政治权利或许也可称为“构成公共权力的权利”。法律上的防卫权则是公民面对公共权力时拥有的权利，是公民作为公共权力的对象时的权利。宪政体制下，个人在政治国家中具有双重身份。他既是主权者即公共权力的所有者，又必定是公共权力的对象即国家管理与统治的相对人。因此，将亚里士多德的话“轮流地统治和被统治是自由的表现”，改造为“统治着并被统治着是自由的表现”或许是更正确的。政治权利与法律上的防卫权，正对应于个人在政治国家中的双重身份：作为主权者（治者），享有政治权利；作为被治者，享有法律上的防卫权。

　　法律上的防卫权与抵抗权之间的关系或许也是需要辩明的[47].在本文看来，抵抗权为自然法上的权利。基于实在法上的体现有二：一是政治权利中的复决权，二是法律上的防卫权中的宪法诉愿权。抵抗权问题涉及“恶法非法”的命题[48]，而对于“恶法非法”的判断则存在两个逻辑地产生的问题：第一，是否存在一套客观的、能被普遍认同而没歧义的“恶法”标准？第二，由谁判断“恶法”之存在且宣告其为非法？若这两个问题不能解决，“恶法非法”的命题就不适宜地成立，相应地，抵抗权的落实也就是困难的。

　　中国法的现行制度设计

　　这一节依前言所梳理的法律上的防卫权的要素加以分析。

　　（一）获得公正的、公开的和及时的审判的权利

　　尽管中国的三大诉讼法提供了公民行使诉讼权利的制度依据，但是《中华人民共和国宪法》却未对获得公正的、公开的和及时的审判的权利加以确认。在中国的语境中，面对法庭被更多地认为是当事人的义务而不是权利。未受过法律训练的普通公民作为当事人时，他们极可能从法院的传票、从经合法传唤拒不到庭将被缺席审判的制度设计、尤其从我们的历史文化传统中，判定接受审判是一种义务；法院和法官也往往如此对待当事人而有意或无意地忘却当事人是在行使获得审判的权利[49].因此，有必要直接地在宪法文本上确认获得公正的、公开的和及时的审判的权利[50].

　　同样是在中国的语境中，获得审判即使被作为权利来看待，或许更多的只是被认定为受害人获得救济的权利，对加害人亦可借审判来保障其权利的认为大抵是缺乏的。虽然《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条明文：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，但显然不能认为是对刑事被疑人获得审判的权利的充分陈述。因此，有必要参照公约中“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时”的文字，来确认获得审判的权利。

　　（二）对席辩论权

　　《中华人民共和国宪法》没有涉及对席辩论权的条款。民事、刑事和行政诉讼法典确认了诉讼当事人的辩论（护）权。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”，第四十二条是对听证程序的专门规定。此外，民事、刑事和行政诉讼法典规定了旨在保障对席辩论权的“使用本民族语言文字进行诉讼的权利”，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定了“行政经过在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。

　　（三）程序抗辩权

　　《中华人民共和国宪法》第三十七条第二款：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”；第四十条：“除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安经过或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。这是在宪法文本上所能见到的全部的“正当程序”条款。

　　《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法售货员在作出行政处罚决定之前，不依据本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩的除外”。此外，可视为对行政相对人的程序抗辩权的间接确认的，是《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条关于违反法定程序的具体行政行为应判决撤消的规定。

　　民事、刑事和行政诉讼法典均有关于当事人可以因裁判据序抗辩权的确认。但是，由于存在着另外的制度设计，诉讼当事人的程序抗辩权是不完全的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十六章和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二编第五章的“审判监督程序”，终审判决可能以多种原因为法院所推翻，审判程序的终结性不复存在[51].相应地，当事人无法排除已终结的程序被再次启动，哪怕已终结的程序所产生的实体结果对他是有利的。这意味着当事人无法获得可行的法律上的防卫。

　　（四）获得法律帮助的权利

　　《中华人民共和国宪法》没有涉及公民获得法律帮助的条款。民事、刑事和行政诉讼法典均确认诉讼当事人有权委托律师代理诉讼，处在完善之中的法律援助制度对保障公民的相关权利起到了一定的作用[52].但是，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十三条“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，犯罪嫌疑人只是在刑事程序的部分阶段享有获得法律帮助的权利。在行政程序方面，即使是事关行政相对人的人身与财产权利之剥夺的《中华人民共和国行政处罚法》，也没有确认行政相对人在处罚程序中借助法律帮助的权利。由于行政权对私人生活的广泛渗透、行政的日益专业化、行政法律依据的繁多，确认行政相对人在行政程序中（并不限于行政处罚程序中）获得法律帮助的权利也就变得极为必要了。

　　（五）获得国家赔偿权

　　《中华人民共和国宪法》第四十一条第三款：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。《中华人民共和国国家赔偿法》将国家赔偿的范围确定为刑事赔偿和行政赔偿，从而将宪法所确认的权利转化为具体的制度设计。

　　结语

　　本文的直接目的是知的层面的。因此，对这篇文章的恰当的定位应是“对法律上的防卫权的解读”。在中国的情境中，关于法律上的防卫权的行的层面，即公民的法律上的防卫权的实现，则无疑是复杂且颇多困难的。例如，当判决的执行变得“难”而被民间讥为“法院打白条”时，获得审判的权利不得不变得有名无实[53]；由于这二十年来律师执业的准入门槛已是非常之低，且律师的职业操守更是无法令人放心[54]，获得法律帮助的权利对于一些个案中的当事人来说，就不止是被宣告落空而极可能是以另一种形式被侵权了[55].自然，法律上的防卫权的这种困境，只是中国法治化进程的困境的缩影。

　　参考文献：

　　[1] 学者们常借马克思的话而将人权表述为“使人成其为人的权利”。此中前后的两个“人”，若所指为同一，则这一表述在逻辑上就不能成立；若所指并非同一，则这一表述就过于笼统，未指明“人”在什么情形下不成为什么样的“人”。

　　[2]可参考这样的说法：“人权具有双重性。在基本的体系上，人权是人类相互间的权利要求，在辅助的体系上，人权也是对应当保护这种权利要求的机构即国家提出的要求”。[德]奥特弗利德。赫费：《政治的正义性-法和国家的批判哲学之基础》，庞学铨、李张林译，上海译文出版社，1998年，第404页。

　　[3]某种意义上也可以说是“限定于”。这样的界定具有“限定”的功能，可从关于宪法权利是否存在第三人的效力的学说中得到佐证。

　　[4] 可参考伦理学家在论及“伦理行为目的规律”时所称“利己目的必多于利他目的”的观点，以及“为己利他”的判断。王海明：《新伦理学》，商务印书馆，2001年，第231—234页、自序。

　　[5] 宪法学上通常将“人权”、“基本权利”、“基本人权”、“公民的基本权利”、“宪法权利”等视为同义。参见林来梵《从宪法规范到规范宪法-规范宪法学的一种前言》（法律出版社，2001年）第75页。这显然是只看到人权与公民权利的一致性的一方面，没有充分注意到二者还存在着不可抹消的差异。

　　[6] 当凯尔森说“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是道德问题”时，他明显地是走过头了。见凯尔森《法与国家的一般理论》（沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年）第5页。

　　[7] 张文显主编《法理学》，北京大学出版社，1999年，第90页。

　　[8] 徐显明主编《公民权利义务通论》，群众出版社，1991年，第27页。

　　[9] 参见林来梵《从宪法规范到规范宪法-规范宪法学的一种前言》第230页。

　　[10] 曾繁康：《比较宪法》，三民书局股份有限公司，1983年，第133页。

　　[11] 李步云主编《宪法比较研究》第十一章，法律出版社，1998年；林纪东：《比较宪法》，五南图书出版公司，1989年，第247页。

　　[12] 刑事法上的正当防卫和民事法上的自助行为是私人动用暴力以维护正当利益的合法形态。此种制度设计的理由之一即在于以之补救救济之不足。

　　[13] 可参考诺齐克对“禁止个人强行正义”以及由此产生的提供“保护性服务”的论证。[美]罗伯特。诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》第五章“国家”，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1991年。

　　[14] 许庆雄：《宪法入门》，月旦出版公司，1997年第三版，第214页。

　　[15] [瑞士]托马斯。弗莱纳：《人权是什么？》，谢鹏程译，中国社会科学出版社，2000年，第75页。

　　[16] 国际人权法、各国国内法和学说上通称为“接受审判的权利”。本文以为称“获得审判”更为确当，因为更能体现权利所包含的行为人的自主性这一内涵。“接受”则更多地与行为人的被动状态相关联。

　　[17] 参见刘兆兴《德国联邦宪法法院总论》（法律出版社，1998年）第十九章“宪法诉愿”。

　　[18] 在采用对法官尤其是最高法院的法官实行国民审查制的国家（如日本），公开的审判同时是国民审查制的必须要求。公开审判的这一项意义，不在本文的范围。因为本文是立于当事人的立场进行讨论的。

　　[19] [日]芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，月旦出版公司，1995年，第222页。

　　[20] [美]贝勒斯：《法律的原则-一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，第36页。

　　[21] “对席辩论”也被解释：“当事者各自将自己认为对于彼此来说都是合乎正义的解决向对方作出合理说明的一种社会过程”。[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年，第124页。这一表述并不严谨，因为“向对方作出说明”也可能是经由第三方的即间接的，而只有直接的才是真正意义的对席。因此，“没有对方在场就不能进行辩论和证据调查”，“无论提出请示还是展示证据，即使这首先是向着法官的，对方当事者同时注视、倾听并随时能够作出反驳或提出自己的证据”才是真正的对席。同书第122—123页。本文的对席辩论依然与该书的对席辩论所指不同。本文的对席辩论包含三项内容：辩论，对等的辩论，当场的即直接的辩论。

　　[22] 可参见[美]戈尔丁《法律哲学》（齐海滨译，三联书店，1987年）第240—241页。

　　[23] 对“程序抗辩”存在另外的理解：“程序抗辩的内容是：当剥夺相对人的自由、财产时，应当听取相对人意见，让他们享有自我‘防卫’或‘申辩’的机会和权利，并且在一般情况下不能由行政主体直接主持听证（回避原则）”。孙笑侠《法的现象与观念》，山东人民出版社，2001年，第184页。这样的“程序抗辩”是“在程序中进行抗辩”，正是本文前述之对席辩论权。本文的程序抗辩，是指对（行使司法权或行政权的）程序的抗辩，即以程序的合法性为理由的抗辩。易言之，本文是在类似于合同抗辩的意义上使用“抗辩”一词。

　　[24] MarcGalanter.，The Modernization of Law .转引自左卫民、周长民《变迁与改革-法院制度现代化研究》（法律出版社，2000年）第125页。

　　[25] 自然，整个宪政体制均可看作是谋求个人面对掌握公共权力的国家时的平衡。这种平衡主要地是通过特定的制度设计而实现的，如行政诉讼制度。本文此处只是指明平衡的另一途径。

　　[26] 感谢厦门大学法律系2001级法律专业硕士陈毅艳同学。在就本文进行的一次学术讨论中，她提出这一观点。这使本文得以减少所存在的疏漏。

　　[27] 学理上也有称“国家赔偿请求权”的。许庆雄：《宪法入门》，第212页；[日]芦部信喜：《宪法》，第230页。此种称呼在宪法文本上的例证是《俄罗斯联邦宪法》第五十三条：“每个人都有权要求国家对国家权力机关或其公职人员非法行为（或不作为）而造成的损害予以赔偿”。本文所关注的，不仅是公民在因国家机关的违法行为遭受侵权时可以对国家提出的权利主张，更在于公民因国家侵权可实际地获得的赔偿。本文因此主张采用“获得国家赔偿权”这样的表述。支持本文的文本例证是中国宪法第四十一条第三款：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，以及《公民权利和政治权利国际公约》第十四条之六：“在一个人按照最后已被判定犯刑事罪而其后根据新的或新发现的事实确实表明发生误审，他的定罪被推翻或被赦免的情况下，因这种定罪而受刑的人应依法得到赔偿”。

　　[28] 例见许崇德主编《中国宪法》（中国人民大学出版社，1996年）第411页。另有学者将请愿权、诉愿权和诉讼权等均列为政治权利。见李步云主编《宪法比较研究》第十一章。该章作者为郁忠民。该书未论及获得国家赔偿权。依其逻辑，此项权利亦应被归属于政治权利。

　　[29] 对公民政治权利的识别，可参见李琦《公民政治权利的要素与结构》，《厦门大学学报》1997年第3期，

　　[30] 虽然前文言及获得法律帮助的权利“体现了人道的精神和对生命的关爱”，而此处仅将这项权利作为辅助性的权利，但这并不矛盾。辅助性的地位是就此项权利在法律上的防卫体系中的作用而言的，“体现了人道的精神和对生命的关爱”是从此项权利与法的终极价值之间的关系而言的。

　　[31] 刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社，1998年，第325页。

　　[32] 参见刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，第321页。《德国联邦宪法法院法》的条文亦引自该书。

　　[33] 莫纪宏：《论宪法原则》，《中国法学》2001年第4期。

　　[34] 将权利作为维护或追求利益的手段的例证，可参见张恒山《义务先定论》第四章（山东人民出版社，1999年）。

　　[35] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法-规范宪法学的一种前言》，第92页。

　　[36] 许庆雄：《宪法入门》第五章。

　　[37] 参见张一兵《西方人学第五代》绪论、第二章第二节、第四章第二节（学林出版社，1991年）。

　　[38] 马斯洛：《人性能达的境界》，云南人民出版社，1987年，第53页。转引自前引张一兵书。

　　[39] 马斯洛：《人性能达的境界》，第55页。转引自前引张一兵书。

　　[40] 马斯洛：《存在心理学探索》，云南人民出版社，1987年，第27页。转引自前引张一兵书。

　　[41] 因为在马斯洛之前，已经有许多杰出的思想家阐明了人应该是什么，如马克思。

　　[42] 参见[美]布莱克《法律的运作行为》（唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年）第153—155页；[美]弗里德曼《法治、现代化和司法制度》第二节，载宋斌编《程序、正义与现代化-外国法学家在华演讲录》（中国政法大学出版社，1998年）。

　　[43] 这是本文不能同意仅仅将这一类权利作为“程序性权利”或“救济性权利”的原因。这样的界定并不准确和全面，因而不足以提示法律上的防卫权的实质所在。此外，本文的阐述或许还表明以往将实体与程序截然二分的观点是需要重新思考的。法学家们越来越将“程序正义”作为独立的法律价值的主张，实际上可以看作是对“程序即实体”的承认，也可看作对本文主张重新思考实体与程序截然二分的观点的佐证。

　　[44] 关于公民政治权利的双重性，可参见李琦《公民政治权利的要素与结构》，《厦门大学学报》1997年第3期。

　　[45] 尽管在中文中“政治合法化”来指称合乎实在法的政治，用“政治正当性”来合乎自然法的政治。在本文看来，这样的区别，不仅是为了表述的准确性，更是为了阻止通过“政治合法化”来获取“政治正当性”的图谋得逞。

　　[46] 可作为本文佐证的一种观点是：对于以“公民个体为本”而言，实现民主重要的未必是选举制度，而是个人权利的司法救济。季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，第291—292页。

　　[47] 感谢厦门大学法律系朱福惠博士。他在阅读本文的初稿之后提出这一问题，从而使本文减少了疏漏。

　　[48] 参见杜刚建《抵抗权理论比较研究》，载宪法比较研究课题组编《宪法比较研究文集》（南京大学出版社，1993年）。关于抵抗权的性质及其与实在法的关系，亦可参阅该文。

　　[49] 据笔者的了解，在一些法院，合议庭在宣布开庭后，其他组成人员就会退庭，只留主审法官在庭。这种现象并不个别。其原因或许是多重的，内中无疑包含着对当事人权利的无意识甚至漠视。

　　[50] 正是针对宪法的规范缺位，学者主张：“我国在现实中实际存在着具有一定特定内涵的裁判请求权，但现行宪法则没有对该项权利作出明文规定，为此，在目前的情形下，只能通过采用宪法解释学的技术而对第41条中的申诉权和控告权加以扩大解释，从中引申裁判请求权的内涵”。林来梵：《从宪法规范到规范宪法-规范宪法学的一种前言》，第233-234页。

　　[51] 可参考江伟主编《中国民事诉讼专论》（中国政法大学出版社，1998年）第136—137页；陈瑞华《刑事审判原理论》（北京大学出版社，1997年）第202页以下。

　　[52] 司法部长张福森在2001年9月28日国务院新闻办记者招待会上说：“建立法律援助体系”的目标努力开展工作，争取完成5个具体目标任务：普遍建立各级法律援助机构；建立比较稳定的法律援助经费来源渠道；培养一支高素质的法律援助专职队伍；建立一套科学的法律援助法律法规体系；建立并不断完善中国法律援助制度的理论体系。据新华社北京9月28日电。

　　[53] 在更广泛的角度看，这与“中国当代法律制度的传统性”相关联。参见左卫民、周长军《变迁与改革-法院制度现代化研究》第十章。作者甚至直接提出了“公民的利用法院权尚不充分”的结论。

　　[54]律师显然参与了司法腐败，因为司法腐败与“司法勾兑”相关联。“司法勾兑是学界对法官与当事人之间情感和利益上交流，从而形成偏私裁判现象的俗称。其中具体的勾兑行为主要是由与法官有情缘关系的律师完成的”。见胡亚球《从情缘到法缘：对律师实现回避的几点思考》（《厦门大学法律评论》第2期，厦门大学出版社，2001年）。

　　[55]可参考张立平《我国律师职业问题透析》（《湘江法律评论》第二卷，湖南人民出版社，1998年）。

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