实现自由与秩序的良性平衡
发布日期：2004-10-08 文章来源： 互联网
关键词： 流浪乞讨，宪法权利，地方秩序
一、 引言
2003年的“孙志刚事件”暴露了中国收容遣送制度的弊端，促使国务院在很短的时间内废止了实施了20余年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，并代之以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。新办法将原来强制性的收容遣送改为自愿性质的“临时性社会救助措施”，只有在符合条件的流浪乞讨人员主动求助时才能收留，且不得限制受助人员离开救助站。（第六、十一条）新办法出台后立刻因为其处理方式的“人性化”而受到赞誉，但实施一段时间下来，全国不少地方都感到有必要解决原收容遣送办法废止后所产生的新问题。[1] 其中最常见的问题就是如何处置《救助管理办法》所管不着的流浪乞讨人员-既然新办法强调自愿原则，如何对待那些屡经劝说而不愿接受救助的人？[2] 超过救助期限之后，如果受助人员仍然不愿回到原籍怎么办？是不是只能将他们再放回流浪乞讨的行列？强制性收容遣送措施的废止是否意味着城市只能坐视流浪乞讨大军充斥街头，而不得在任何地段禁止乞讨并对违规人员采取任何强制措施？对于这些问题，《救助管理办法》及其实施细则都没有明确说明。更重要的是，这些问题反映了流浪乞讨人员的自由和城市管理秩序之间的微妙平衡，因而并不是单纯的立法或行政规定所能解决，而是必须通过宪法分析界定个人权利和公共权力的合理边界。
流浪乞讨是一个古老而棘手的问题，而且并非为中国所特有。即使发达国家也面临着同样问题，尽管产生问题的根源未必相同。无论在美国还是西欧，都存在着对某些流浪乞讨行为的限制与惩罚。在欧洲，法国是首先控制恶性或欺骗性乞讨行为的国家。对假装生病或残疾以及未经主人允许而在私人住宅乞讨的乞丐，法国刑法典第276条规定了6个月到2年的监禁。如果乞丐或流浪汉被发现拥有武器或盗窃工具，将受到2-5年的监禁。如果乞丐拥有价值超过1法郎的物品而不能解释其来源，将受到6个月到2年的监禁。其它大陆法国家一般效仿法国禁止乞讨的法律。[3] 今天的美国也正面临着流浪乞讨所产生的社会问题。在穷人迁徙权的问题上，联邦法院的宪法发生了180度的大转弯，从原先完全不承认迁徙权的极端走向迁徙权及其附带的福利权和选举权不容许任何限制的另一个极端。[4] 然而，这并不表明美国有效解决了贫困问题，因为最贫困以及精神或心理有问题的贫民可能完全没有能力迁徙，因而对他们来说迁徙权的宪法保障未必意味着多少实惠。相反，迁徙权的宪法保障反而可能加剧流浪问题的严重性。近年来，无家可归的流浪者向美国的济贫制度提出了新的挑战，许多地方政府制定或加强实施了禁止乞讨和露宿的立法，其中至少某些措施可能过分限制了贫民的宪法权利。
在社会不同利益不断碰撞与斗争的过程中，法治国家逐渐形成了解决流浪乞讨问题的宪政模式，从而为中国提供了值得借鉴的经验。本文主要探讨美国城市对无家可归的流浪者在街头露宿和乞讨的限制及其所产生的宪法问题，并从中寻找对中国的启示。美国经验表明，政府并不是绝对不可对乞讨和露宿等行为进行限制，而是必须适当界定贫民的宪法权利和地方政府为了维持秩序而行使的公共权力，保证地方限制符合宪法的基本要求。第一，政府限制所针对的必须是行为，而不是流浪者或乞丐身份。如果有关规定所针对的是人的身份而不是行为，那么它就不符合宪法平等原则。第二，政府只有在具备合法的公共利益的情况下才能限制这些行为。如果政府措施不具备足够的公共利益，而又限制了某些公民的自由或权利，那么它也通不过司法审查。第三，有关规定不得为执法人员提供不受控制的自由裁量权，因而要求法律所禁止的是具体行为，执法人员只有发现这些行为之后才能采取强制性措施。如果有关规定为执法人员提供了过分的自由裁量权，那么它将构成过分模糊或过分宽泛的立法，因而同样违反宪法为公民保障的基本人身自由。最后，要实现自由与秩序的平衡，必须建立独立的宪法解释机构，通过司法过程界定公民权利与地方权力的边界。
二、 美国的流浪乞讨问题及其地方管制
流浪乞讨是经济发展不平衡与福利系统不健全而产生的社会现象。对于经济相对贫困地区，政府和社区的财政能力有限，因而不能为每个公民提供基本生活保证。即使在经济发达和财政能力充足的地区，政府也未必选择为所有人提供完全的福利保障，以避免“养懒汉”或浪费社会资源。因此，随着经济发展水平和政府政策的变化，生活无着的流浪乞讨人员的数量也会发生相应变化。
1. 问题的缘起
美国在传统上也将生活无着的贫民称为“流浪者”（vagabonds）、“乞丐”（beggars）甚至“无赖”（rogues）。由于这些称呼带有贬义，近年来大部分生活无着的贫民被归为“无家可归者”的类型。“无家可归”（homeless）这个概念是一个1980年代初期才发明出来的词汇，并自此以后引起了美国公众的广泛注意。在此之前，这个词一般被用在流动民工身上，但这些人一般都能够在室内睡觉；在此之后，它被专用于确实没有任何固定住宅而留宿街头的贫民。1980年代，美国城市的无家可归者大量增加。据统计，无家可归者在1981-89年间的增加幅度在纽约市高达350%.据全国无家可归者联合会估计，美国城市大约有300万无家可归者。[5]
1987年，联邦政府制定了《无家可归者援助法》，为无家可归者提供了某些有限的援助。法律上的“无家可归者”，是指“缺乏固定、正常和适当的夜间住所的人”。《无家可归者救助法》原先有15类救助项目，为无家可归者提供了紧急避难保护、临时和永久性住宅、职业培训、医疗保健和教育等一系列救助。联邦为这些项目提供资金，但具体操作分发各州执行。目前美国50州中已经有49个州加入了联邦救助项目。[6] 到现在为止，这个法案已经修改了5次，主要是扩大了法案的救助范围并加强救助力度。最近的一次修正是2001年的《无家可归者教育救助改善法》，它要求各州教育机构为每个无家可归的孩子“具有和其他孩子同样的平等机会以获得免费和适当的公共教育”。
《无家可归者救助法》并没有彻底解决美国的流浪乞讨问题。[7] 尽管具有联邦援助，各州和地方政府对无家可归者的住宿仍然承担绝大部分义务。由于财政预算的紧缩，许多城市缺乏足够的资金为当地所有的无家可归者提供住宿，因而相当部分的人就在大街、汽车站、地铁站或公园等不适合居住的地方过夜。当然，其中大部分人只是短时间失去自己的住宅。但不论如何，暂时和永久性的无家可归者一起构成了流浪乞讨的大军，影响了美国的城市秩序和面貌。
为什么美国在进入高科技时代之后反而增加了无家可归者的人数？尽管对这个问题的解释存在着比较浓厚的意识形态色彩，因而不同派别的答案差异较大，但是对解释流浪乞讨人口的抽象模型并没有什么争议。早在1861-62年，梅休（Henry Mayhew）就出版了4卷本的《伦敦的劳工和穷人》，对流浪乞讨行为进行了分门别类的系统研究。[8] 自此以后，决定流浪人数水平的变量一般被认为主要有两个：收容制度以外的下层贫民的人数，以及社会控制的严格程度。美国不同学派对无家可归者显著上升的事实没有争议，但对于什么是造成这一现象的主要原因却各有说法。自由派认为这主要是里根政府上台后政府的福利救济力度下降和财政状况恶化所致，从而使得不受保护的贫民人数上升。保守派却注意到，从1970年代开始美国低于贫困线的人口一直维持在12%左右，但社会贫困却因为家庭环境的恶化等因素而加剧，而家庭单元主要是因为传统道德和生活方式的破灭而分崩离析。[9] 另外，保守派认为社会控制因为1965以后十年的宪法革命而受到严重削弱。这一年标志着“实体正当程序”在联邦最高法院的复兴。[10] 后来，在1975年的“精神病院强制收留案”，[11] 最高法院判决医院无权强制收留对自己和他人无害的精神病人，否则病人可要求民事赔偿。这一决定保护了精神病患者的自由，但也对无家可归者的数量增加发挥了积极作用：在1955-1990年间，美国在医院接受精神病治疗的人数比例下降了90%，而精神病患者在无家可归者的人群中占了相当大的比例。
不论最终原因是什么，无家可归者产生了政府必须解决的社会问题。这些人一般在公园或街头露宿和乞讨，影响了城市的秩序和面貌。不但他们中某些人在乞讨过程中采取恶意的言辞或行为，而且他们自己有时也是社会暴力和犯罪的受害者。政府有义务尽可能为无家可归者提供救助，并对于不适当的乞讨行为采取限制措施，以保证普通居民或行人的权利不受侵犯。
2. 地方反应
英美国家在传统上对流浪乞讨的管制是相当严厉的。传统观念根据是否劳动能力区分不同类型的穷人：失去工作能力的贫民被认为是值得同情和帮助的，但有劳动能力而拒绝劳动的人却不值得同情，而无家可归者当中至少有相当一部分是这类不值得同情的人。到1980年代，美国大众对流浪乞讨的观念早已发生了转变，因而在穷人的境遇恶化以后，美国社会曾进入过一个短暂的浪漫时期。在媒体的推动下，公众对无家可归者采取普遍的同情态度。然而，公众观念的转变是不彻底的。浪漫主义不仅不能解决实际问题，而且使社会低估了这一问题的难度。一旦流浪乞讨引发种种难以治理的社会问题，浪漫主义泡末便破灭了。到1990年代，公众对流浪乞讨所产生的社会问题感到一种“受够了”的普遍厌倦，态度也发生了180度的大转弯。随着乞丐群集产生越来越多的社会问题，美国城市开始出现了普遍的“同情疲软”（compassion fatigue）现象。即使在自由主义最盛行的加州城市，居民也纷纷要求地方政府通过整治街道秩序的措施。许多原先激进的城市-例如旧金山、伯克利、圣特克鲁斯-纷纷采取措施，“弹压”（crackdown）街头的扰乱秩序行为。不但公众和政府对无家可归者的态度越来越强硬，而且有些学者也认为警察对无家可归者的管制是警察治安权的适当行使，而法院不应该通过宪法的统一规定束缚地方治理城市秩序的手脚。
当然，有些流浪乞讨行为是显然可以受到禁止的。如果乞讨行为带有欺骗性，或可能造成人身或财产伤害，或可能对当事人构成胁迫，各州或地方政府无疑可以予以禁止。事实上，有些行为没有必要专门适用限制流浪乞讨的规定，例如美国各州或地方一般都已有禁止人身或财产伤害、欺诈和胁迫的立法。如果乞讨过程伴随任何这类恶意行为，政府显然可以依据法律采取必要措施。这类问题并不困难，困难的问题在于地方政府是否能够基于城市秩序和面貌等更一般的考虑，禁止某些并不直接触犯刑法的流浪乞讨行为，例如在地铁、火车站或某些繁华街区乞讨。许多市议会感到有必要采取适当措施，以控制扰乱社会治安或有损市容的行为，并恢复城市的安全和吸引力。
另外，由于流浪者没有自己的起居场所，他们一般在公园或大街上睡觉。在美国公众对无家可归者的情绪从同情转变为厌倦之后，地方居民经常要求警察将这些人驱赶到不那么显眼的地方。许多城市公开表示不再欢迎流浪者，并开始大规模清除他们的露营。解决流浪人口问题的传统办法是逮捕或驱逐无家可归者，但这类法律在1970年代就已经被法院推翻。此后，美国一些城市采取了新办法来赶走流浪者，包括指控流浪者在公共场所露营或露宿，并收缴和摧毁他们的家当。有些官员甚至建议回到几个世纪前的做法，对乞丐颁发许可。自从1990年代以来，大约40个美国城市制定了禁止无家可归者在公共场所露宿。[12] 1990年1月，佛罗里达州迈阿密市的警察不仅叫醒并逮捕了在公园里露宿的无家可归者，而且还当众烧了他们的铺盖。同年8月，加州圣特安那的警察逮捕了64名在市中心露宿的无家可归者（homeless），并在经过6个小时的审讯后将它们运送到城市边缘地区释放。[13] 旧金山的市长也宣布，无家可归者不得在市内露宿或露营。总之，美国的城市正在对流浪者关闭大门。
三、 流浪乞讨的自由？宪法保障及其界限
地方政府对流浪乞讨的限制只是反映了城市居民对生活质量、环境和秩序的一方面需要。另一方面，满足吃饭和睡觉等基本生计是每个人的生存需要。尤其是如果政府因财力不足等原因而不能给每一个无家可归者提供基本生计，流浪乞讨和露宿就成了人的自然权利，只要不对他人的人身与财产安全造成损害或威胁，就不应该受到政府的任意剥夺。因此，无家可归者的基本权利必须和地方秩序和安全等公共利益相平衡。同情流浪者的个人和组织已经对这些措施提出起诉，宣称它们侵犯了宪法为无家可归者保障的基本权利。
在这里，我们限于讨论美国地方政府对流浪的两种衍生现象-乞讨和在公共场所露宿-的禁止或限制，以及联邦宪法对地方限制措施的潜在限制。虽然大多数限制露宿和乞讨的地方规定并没有被宣布违宪，但法院判决表明地方政府必须掌握好个人权利和地方公共利益的平衡。[14] 对流浪乞讨人员的过分限制将被认为抵触联邦宪法对自由权和平等权的保障。
1. 露宿的自由？“过分模糊”、“鲁滨逊理论”和行为—身份之分
目前，美国已经有人依据联邦宪法的第十四修正案，挑战地方政府对露营或露宿的限制。这项修正案规定，各州和地方政府“不得不经由法律的正当程序，就剥夺任何人的生命、自由和财产”（“正当程序条款”），也“不得在其管辖区域内对任何人拒绝提供法律的平等保护”（“平等保护条款”）。另外，“正当程序条款”还被认为“吸收”了《权利法案》中的某些重要条款，例如第八修正案对“残忍与非常处罚”（cruel and unusual punishment）的禁止。[15] 因此，根据第十四修正案，至少可以对禁止露宿的规定提出以下两方面挑战。
首先，根据正当程序条款，地方政府的规定不得过分宽泛或模糊。如果地方对露宿的限制过于模糊（vague），以至普通公民无法事先知道什么是法律禁止的行为，那么地方规定就不符合正当程序要求。然而，迄今为止，绝大多数美国法院认为这类规定并不过分模糊，并具备适当的公共利益为其宪法依据。市政府禁止无家可归者在公共场所露宿的理由是防止这些人从事犯罪活动，同时保护他们自己不成为其他人犯罪活动的牺牲品，并保证城市卫生和市容不受影响。但同情流浪者的观点认为，如果真是这样，防止犯罪的最有效手段是帮助无家可归者获得安全和经济上可承受的住房。将他们赶出当地社区，只是将犯罪的风险转嫁到邻近地带。
这里涉及到一个审查标准的问题。即使地方政府控制露宿的目的是合法的，宪法仍然要求它采取适当或合理的手段实现合法目的。比较严格的司法审查标准不仅要求地方规定的目的是实现令人信服（compelling）的公共利益，而且要求它仅采用严格适合于（narrowly tailored）实现这种目的之手段；比较宽松的司法审查标准则只要求地方规定以重要或合法的公共利益为目的，并采用相关与合理的手段实现之。如果采用严格的审查标准，禁止无家可归者在公共场所露宿的法律可能并不严格适合于实现令人信服的公共利益，因为正如其反对者指出，禁止流浪者露宿的措施即使具有极其重要的目的，也未必是实现这一目的的充分或必要之手段。然而，美国法院目前仍然采用比较宽松的审查标准，维持了大多数禁止在没有法律授权的地方露营或露宿的规定。[16]
其次，地方限制只能针对人的行为，而不能针对人的身份，否则将构成宪法平等保护条款所禁止的歧视。和绝大多数刑法不同，禁止流浪的法律在某种意义上是对人的地位和身份而非行为的惩罚，因为流浪本身就构成逮捕的充分理由，此外政府不需要证明特定流浪行为的社会危害。因此，反对者认为这些规定构成了针对身份的刑事惩罚，因而为最高法院在1962年“鲁滨逊诉加州案”中的判决所禁止。[17] 该案中的洛杉矶警察在大街上叫住原告，并在看见他身上似乎是针眼的痕迹之后，根据禁止吸毒的州法逮捕了他。在审判中，法官指示陪审团可以根据吸毒的状态而给予定罪。最高法院撤消了这项判决。斯图亚特法官的意见注意到州有权限制毒品的销售和使用，并为吸毒者提供强行治疗，但吸毒状态本身不足以判处监禁。法院意见将吸毒成瘾描绘为一种疾病，并和精神病、麻风病和性病相类比。如果这些疾病不能受到刑事惩罚，那么对“瘾君子”的刑事惩罚也同样不能在宪法上成立，因为它们都将构成宪法第八修正案所禁止的“残忍与非常处罚”。最高法院在此发展了所谓的“鲁滨逊理论”（Robinson Doctrine），也就是宪法禁止针对状态或身份（status）的刑事惩罚，譬如州法不得将刑事惩罚直接针对“穷人”或“流浪者”。
此后，法院和学者就该案的意义开展了争论。在1968年的案例中，[18] 被告因在公共场合酗酒而被逮捕并罚款20美元。被告的辩护是政府惩罚了他作为一个长期嗜酒者所不能控制的行为，因而构成了对其身份的违宪惩罚。最高法院没有就“鲁滨逊诉加州案”的含义达成多数意见，但一致驳回了原告的主张。马歇尔法官的多元意见区分了“状态”和“行为”：“只有在被告从事了社会有利益防止的某项行为时，才能施加刑事处罚。”尽管作为嗜酒者的状态或身份不能受到惩罚，但在公共场合下酗酒是一种行为，因而还是可以受到刑事惩罚。
然而，“鲁滨逊理论”被认为一般不适用于禁止无家可归者露宿的规定，因为尽管“无家可归”可能构成鲁滨逊理论意义上的“身份”，在公共场合露宿至多只能算是这种身份所导致的行为。绝大多数法院将“鲁滨逊理论”解释为禁止对身份的直接刑事惩罚，而不愿将它扩展到通过禁止和身份相关的行为而间接影响到身份的法律。[19] 在1994-95年的案例中，旧金山制定了有关“生活质量”方面的法规，禁止并惩罚那些使该市“变得不那么有吸引力的生活、工作或访问之地”的行为，主要是针对在没有经过准许的地方露宿。市警察在实施该法过程中开出了3000多张罚单。如果在31天内未能交付或挑战罚款，就将导致逮捕。原告认为惩罚在公共或私人土地上露宿的法律可能剥夺了无家可归者的迁徙自由，并可能违反了宪法对残酷和非常处罚之禁止。且单独惩罚无家可归者，也有违反平等保护之嫌疑。加州上诉法院认为禁止露营的法规抵触了“鲁滨逊理论”，因而禁止法规的实施。[20] 但加州最高法院撤消了这一判决，认为法规至少在表面上合宪，尽管并未考虑具体适用于无家可归者如何。[21] 加州法院驳回了原告基于“鲁滨逊理论”及其它宪法依据的挑战，并拒绝颁发临时禁令。
总的来说，要对行为限制适用“鲁滨逊理论”，必须满足3个条件。第一，“行为”和“身份”密不可分，因而惩罚行为就等于惩罚了身份。第二，“行为”是非自愿（involuntary）的。第三，除非获得外部援助，这种身份不能通过个人愿望而改变。目前，大多数法院仍然认为“无家可归”不完全符合这3项条件，至少对露宿的禁止并不构成宪法所禁止的针对身份的惩罚。[22]
2. 乞讨作为一种言论自由？
在封建时代，乞讨是流浪的衍生现象，因而乞丐是封建秩序所不能容纳的外来人。随着封建系统本身的衰微，限制流浪的法律依据逐渐转向流浪乞讨本身的危害倾向。但这类从封建时代延伸而来的依据早已被最高法院的判例所否定，因为这些规定不但禁止恶意或有害的乞讨行为，而且也惩罚那些动机和行为都无害的乞讨行为，因而也可以适用于那些散步或闲游的一般人，而对这些行为的禁止不具备任何公共利益理由。然而，尽管对乞讨的全面禁止不能成立，法院却一般认可在特定场所对某些具体乞讨行为的禁止。
美国宪法并不直接保护乞讨行为，但主张这项权利的论点认为乞讨构成了一种言论，因而受宪法第一修正案的保护。[23] 这种主张的依据是1968年的“焚烧征兵登记卡案”。[24] 该案将反对越战者焚烧征兵登记卡的行为认定为“表达式言论”，也就是说尽管焚烧征兵登记卡是一种行为，但它的目的可能是为了表达一种观念，相当于一种无声的言论，因而和有声的言论（例如高呼反战口号）同样受第一修正案的保护。因此，政府可以限制焚烧征兵登记卡的行为，但限制目的不得是禁止反战言论。此后，联邦最高法院运用这一理论撤消了州和联邦禁止焚烧国旗的规定。[25] 不论乞讨过程是否带有言辞，乞讨行为除了获得他人的资助之外，还可以被认为是表达了一种获得同情的意念，因而也是一种表达式行为。
尽管最高法院已经判决地方禁止流浪乞讨的一般规定过分模糊，但对于地方禁止乞讨的规章却迟迟不予表态。[26] 事实上，一般的法院到目前为止也很少处理乞讨问题。这部分是因为尽管禁止乞讨的法律很普遍，警察通常只是警告乞丐离开，而在一般情况下不会真的逮捕他们。但随着乞丐数量的增加，各地政府有可能开始“认真对待”其原先就已存在的禁止乞讨的规定。美国目前有26个州仍然控制乞讨行为，其中11州只是授权地方政府禁止乞讨，其余15州直接禁止乞讨，尽管这些州似乎并不严格实施这类条款。[27] 许多州的法律可以说是对身份而不是行为的定罪，有些州-例如加州和夏威夷-则只是具体针对某些恶性乞讨行为，例如纠缠不放、使用淫秽或侮辱性言辞等对他人构成伤害或障碍的行为。绝大多数大城市禁止或限制公共场合下的乞讨，其中有些绝对禁止乞讨-尽管绝大多数这类法令已不再实施，少数城市只禁止在某些街区的乞讨。对乞讨的法律规制的最近趋势是将焦点转移到公共场所的文明秩序，因而只是禁止公然、危险或侵权性质的乞讨行为。这类立法的最早尝试是西雅图市的法令，它禁止“阻碍行人或车辆交通的恶性乞讨行为”，并将“恶性”（aggressive）定义为“带有恐吓他人施与钱财的意图”。这项法令已经受到华盛顿州最高法院的维持。
值得注意的是，联邦上诉法院对这个问题采取了折中态度，判决地方政府可以禁止在某些特别地区的乞讨。在1990年的案例中，[28] 纽约市交通管理局的规定禁止在地铁内乞讨，违者可受到拘留、罚款或驱逐。在“无家可归者法律援助中心”挑战该规定的合宪性之后，联邦地区法院判决乞讨是受到第一修正案完全保护的言论，因而这项禁止确实违反了第一修正案。最高法院在先前的案例中已经判决，慈善募捐是受到第一修正案保护的活动，而地区法院认为乞讨行为与之类似，因而也受到保护。上诉后，联邦第二巡回区法院撤消了这项判决。被告纽约市交通管理局认为乞讨并不是第一修正案所保护的言论，且地铁也不是为乞讨指定的公共论坛（public forum），且交通管理局的规定属于合理的时间、地点或方式限制。上诉法院认为交通规定并不针对言论本身，因而无须满足第一修正案所要求的证明显著需要的举证负担。事实上，这项规定明确授权公共演讲和书面材料之散发。因此，法院适用“焚烧征兵卡案”的宽松标准，维持了交通管理规定的合宪性。上诉法院认为，和慈善募捐不同，乞讨更多是一种“行为”而不是“言论”，因为它的主要目的并不是传达任何观念。也许乞讨行为表达了“政府福利不适当”或“无家可归者值得同情”等观念，但乘客们是否能觉察出这种观念很值得怀疑。且和“焚烧国旗案”不同，这里交通管理规定的限制对象确实是作为行为的乞讨，因为这种行为对于乘客和地铁运营带来切实危险。
另一方面，在市内全面禁止乞讨的措施将被认为违反了第一修正案。在1993年的案例中，[29] 纽约州的刑法禁止在公共场所为了乞讨而闲逛或游荡。纽约市警察局主张禁止乞讨的州法对于整治纽约市街道的犯罪是必要的，因为乞丐通常聚集在银行、取款机、公共汽车站和停车场等某些街区，行人和地方商业因而受到恐吓或骚扰。当然，禁止乞讨的法律并不是整治扰乱治安行为的唯一手段。纽约市有一系列法律禁止要钱过程中出现的恶意行为，例如骚扰、欺诈和人身攻击。如果乞丐使用淫秽或挑衅言辞，或给他人带来不便或惊恐，他就构成了扰乱治安行为。联邦上诉法院区分了本案和上案，认为在后者的限制之所以受到维持，是因为地铁构成了一种特殊情况。但上诉法院明确表示：“乞讨包含着表达式行为或交流活动。”且大街是表达言论的“传统公共论坛”，因而州法必须被证明严格适合于实现令人信服的公共利益，或可以被归类为内容中性的时间、地点或方式的规制。即使州法确实具备令人信服的公共利益，它仍然不可能是严格适合于实现这一利益的手段，因为它完全禁止在所有公共场合下乞讨，因而没有给乞丐传达其贫困的信息留下任何交流途径。上案中提到，即使乞丐不能在地铁乞讨，他也可以在全纽约市的其它地方表达同样的信息；但在本案，所有这些渠道都将被禁止使用。且州法也不是内容中性的时间、地点或方式的言论规制，因为它所禁止的言论是和乞讨有关的全部言论。即使采用“焚烧征兵卡案”中比较宽松的审查标准，纽约州法也通不过审查，因为对乞讨的全面禁止不能被认为只是对表达的偶然限制，且在此背后也不存在任何重要的公共利益作为支撑。如果个人可以为了慈善事业募捐，那么禁止乞丐为自己募捐的行为就没有显著的政府利益，两者理应受到平等对待。根据“焚烧征兵卡案”的标准，对言论的限制必须对于促进政府利益而言是必要的。但针对乞讨可能伴随的侵权行为，已经有州法提供了救济，因而对于促进州的公共利益而言，禁止流浪乞讨的州法不能说是必要的。如果以和平方式提出，向行人要钱的口头请求本身并不产生需要警察管制的任何伤害。
四、 走向利益平衡模式
究竟如何对待露宿和乞讨这类行为？首先应该认识到，紧急救助只是满足了无家可归者的燃眉之急，但并不解决根本问题。据美国对1000多名无家可归者的调查，只有不到半数的无家可归者完成了高中教育。低于常人的教育程度限制了他们在职业市场上的竞争力量，因而最根本的是解决无家可归者的生存本领，使之成为自食其力的劳动者。美国已有某些私人和政府资助的项目帮助无家可归者获得职业训练，包括教授计算机技术、找工作的技能等。从这些项目毕业的学员一般都能找到全时工作。这些项目一般持续9-24个月，在此期间它为学员提供食品、临时住房和咨询服务。实践证明，这种做法最后不仅节省成本，而且也是解决城市流浪乞讨问题的长远之计。但目前这种项目还很有限，因而远不能满足社会需求。[30] 因此，社会应该将重点放在治理流浪乞讨行为的根本，争取通过建设性的措施帮助无家可归者建立自己安身立命的家园，同时也应该对确实失去自立能力的人提供永久性的社会保障制度，并对一时没有能力自立的无家可归者提供起码的社会救助。
当然，建设性措施未必能完全解决城市因无家可归者的流浪乞讨所带来的治安等问题。即使在中央政府的有限支持下，绝大多数城市的财政实力一般都相当有限，且因为政府救济的条件未必能让人满意，致使一些流浪乞讨者不愿意接受政府的制度性救济安排，因而流浪乞讨现象不可能完全消失。对于社会救济系统之外的流浪乞讨行为，大致可以有3类回应措施：任其自然、全面控制或两者的折中-将整治城市秩序的规定谨慎地限于对解决问题而言真正必要的范围内，既不允许扰乱治安者为所欲为，又不授予警察不受控制的自由裁量权以压制和平文明的乞讨行为。不难看出，“极左”或“极右”的处理方式都不合适。一方面，如果在市内全面禁止乞讨，那么无家可归者的言论自由确实受到了不适当的限制。且如果地方政府因财政限制而并不能收留救济全部的无家可归者，全面禁止可能将断绝相当部分乞讨者的生路，其结果或者是造成不人道的后果，或者只是将一部分流浪人口赶到别的地方而已，因而并不能实质性地解决流浪乞讨问题。
另一方面，城市是民主得以展开的“公共空间”，但是因为无家可归问题的加剧，美国城市正在失去其公共空间。在美国各大城市，政府拥有45%的土地，并将绝大部分分配为街道和公路等公用地。这些公众可以自由出入的场地对于自由民主而言是至关重要的，因为自由社会的生存需要一定的“公地喜剧”（Comedy of the Commons），以供任何人免费进出交流。[31] 但“公地喜剧”尤其容易转化为“公地悲剧”（Tragedy of the Commons），因为任何人可以进出的空间也最容易受到滥用。如果不加限制，城市街道可能为犯罪和乞讨等扰乱秩序的行为所主宰，而反而减少了公共空间的正当用途。越来越多的居民因市区秩序混乱而放弃了城市生活，市中心不再是民主的公共论坛，而是和肮脏、贫困、犯罪联系在一起。因此，社会对公共空间规定了基本的使用规则。这些规则并不是对自由的限制，而是自由的前提。当然，从另一方面看，城市对流浪乞讨的限制必须符合宪法对公民自由的保障。自从1960年代的公民权利运动胜利之后，这些限制一般被认为是对个人自由的严重威胁。然而，对个人自由的过分强调又会削弱社区对安全、秩序以及最低限度的公共道德的正当追求。恶性乞讨行为确实对社区和个人的安全构成严重威胁。
作为一种妥协方案，地方政府可以禁止在某些地区的乞讨或某些有害的乞讨行为。城市既可以禁止在银行及取款机附近、私人住宅小区和包括火车站、地铁、汽车站在内的公共交通系统等地段乞讨，也可以禁止在普通公共场合下的恶性乞讨。这里的“恶性”是指带有下列行为的乞讨行为：故意碰撞、跟随或过分接近他人，故意阻挡他人或迫使他人不得不回避身体的接触，故意不合理地高声喧哗或采用侮辱性言辞，故意或有可能导致他人对人身伤害或财产偷窃产生恐惧，故意或有可能恐吓他人并迫使其对乞讨作出积极回应。[32] 事实上，法院近年来的趋势是撤消全面禁止所有乞讨活动的规定，但维持那些更为具体的针对恶性乞讨的规定。[33]
耶鲁大学法学院教授艾利克森[34]借用交通信号灯的颜色，进一步提出了通过城市规划法（zoning law）将城市分为红、黄、绿3种区域的概念：红区代表对于行人而言最危险的地区，黄区代表某种程度的警戒，绿区则表示相对安全。[35] 城市对不同区域的管制也显著不同。在红区（大约占5%），对公共场所的行为管制极为宽松；除了基本的人身和财产安全之外，任何人几乎可以做任何事情，包括乞讨、酗酒、吵闹、拉皮条。黄区构成城市的绝大部分（大约90%），包括市中心、超市、商业网点等绝大部分城市活动地区。在这里，城市对行为的管制适中，比红区更严格，因而禁止红区所允许的许多行为-例如酗酒、拉皮条和屡禁不止的乞讨。最后，绿区构成城市极少部分（大约5%）的极为安宁舒适的环境。它主要是为了社会中最敏感的人口-例如老人、带孩子的家长以及没有大人接送的学龄儿童等-创造适宜的地段。绿区将禁止黄区所允许的某些行为，例如播放高功率收音机、溜狗、散发传单和街头表演，并完全禁止偶然的乞讨和在大街上睡觉。
艾利克森教授的建议引发了激烈争议。作者似乎认为这类行为不仅包括恶性乞讨，而且也包括长期定点乞讨或在大街上睡觉这类影响相对较小的行为。他将这类乞讨行为和公共妨害（public nuisance）相类比，并建议同样采用无过错责任原则而加以惩罚。他认为地方政府在这里所惩罚的是行为，而不是身份，因为乞讨并不是不可避免的无奈。从1972年开始，联邦政府已经制定了《无家可归者救助法》，且收入低微的工作是可以找到的。反对意见则认为这项建议忽视了乞讨的权利，并将在操作过程中导致政府权力的滥用。[36] 在技术层面上，如何界定什么样的乞讨才构成扰乱秩序行为？如何界定“惯常”（即屡劝不止的）乞丐？这类乞丐的行为并非恶意乞讨，但他们习惯性地出现在某个地段，并对行人造成不大不小的“妨碍”（disturbances）。对于什么行为应该在什么地段受到禁止，立法不可能事无巨细地详细规定。由于定义模糊，警察在执法过程中将掌握难以控制的自由裁量权。但不论如何，艾利克森教授的分区理论为解决城市乞讨问题所涉及的利益权衡提供了一种值得探讨的思路。
五、 对中国的启示
美国经验表明，政府并不是绝对不可对乞讨和露宿行为进行限制，而是必须保证这些限制符合宪法的基本要求。和传统限制相比，现代限制乞讨行为的法律至少有3点不同之处。第一，它们所针对的是行为，而不是流浪者或乞丐身份。如果有关规定所针对的是人的身份而不是行为，那么它就不符合法律的平等保护要求。第二，政府只有在具备合法公共利益的情况下才能限制这些行为。如果政府措施不具备足够重要的公共利益，而又限制了某些公民的自由或权利，那么它就通不过依据法律正当程序或其它实体权利（譬如第一修正案或第八修正案）的审查。第三，有关规定不得为执法人员提供不受控制的自由裁量权，因而要求法律所禁止的是具体行为，执法人员只有发现这些行为之后才能采取行动。如果有关规定为执法人员提供了过分的自由裁量权，那么它将构成过分模糊或过分宽泛之立法，因而同样违反宪法的正当程序条款。
笔者认为，美国的宪政经验对中国具有一定的借鉴意义。尽管政治制度和社会条件有所不同，中国和其它国家都同样面临着流浪乞讨的问题，中国宪法和其它国家的宪法也都同样包含了公民权和平等权利的基本概念。除非不同国家在宪政领域内是不可对话的，因而“宪法”、“公民”和“平等”在不同国家意味着完全不同和不可互译的词语，宪法平等和公民权的意义就是每个国家都应该认真对待的问题。[37] 当然，中国没有必要也不可能完全照搬美国的做法。济贫对于任何国家而言都是一个难以解决的问题，而且问题的严重程度和具体的解决方案都取决于一个国家经济发展的状况。然而，无论是对于流浪乞讨人员还是城市居民而言，人的需要是共同的，而共同的需要产生共同的权利，因而也要求对流浪乞讨问题提出类似的方案。在当代文明社会中，公民的宪法权利受到普遍尊重。2004年的宪法修正案尤其表明，“国家尊重和保障人权”已经成为中国所要追求的基本宪政目标。中国的“人权”概念可以和其它国家有差异，但共性仍然是主要的。近年来，中国和其它国家在人权领域的对话与交流越来越频繁，中国宪政越来越多地融入到世界宪政的大家庭中，成为世界宪政的一个有机组成部分。在这个意义上，各国宪政的发展过程都构成了世界宪政知识体系的一部分，而中国在为这个知识体系的构建做出贡献的同时，也可以从其它国家的宪政发展中吸取有益的经验。宪法学者的使命既不是全盘照搬西方的具体措施，也不是简单地否定他人的成功之处，而是在比较、分析、归纳与总结的基础上，探索如何将世界宪政的普遍原理同中国宪政的具体实践相结合，为解决本国的社会问题找到合宪、合法、合理的机制。
作为理性的社会政策，中央和地方政府当然首先应该建立多样化的救助项目，为确实失去劳动力的本地居民或流浪乞讨人员提供起码的生活保证，尽可能帮助有劳动能力的流浪乞讨人员在新的社会环境下获得自立的能力，并为一时不能独立生活的人提供临时性的社会救助。可以预料，由于中国的经济发展水平还相当有限，社会难以为每个有需要的人提供充足的生计，因而流浪乞讨将继续作为一种谋生手段；如果城市对此全面禁止，那就等于断绝了这些人的生路，最后的效果只是将他们赶到其它更宽容的地方而已，而完全没有解决实质性问题。
然而，地方政府对乞讨行为的规制不仅是一个社会政策问题，而且也是一个宪法问题。笔者认为，中国宪法并没有在城市乞讨问题上完全保持沉默。和美国宪法类似，中国宪法虽然没有特别提到乞讨或露宿的自由，但也规定了和这类问题相关的公民基本权利。第一，1982年宪法第33条明确规定：“公民在法律面前一律平等。”因此，政府的法律限制不应针对流浪乞讨人员的身份，而只能针对具体行为。如果限制乞讨或露宿的规定明确针对农民或生活无着的人，那么它就不符合宪法的平等要求。
第二，即使是针对行为的规定也不应不分青红皂白地禁止所有乞讨或露宿行为，否则就可能违反宪法第35条所保障的言论自由，因为对这些行为的全面禁止必然也将它们所表达的观念驱逐出城市以外。[38] 一个城市至少应留下某些空间允许流浪乞讨人员向一般市民表达他们的困苦-尽管这种表达未必是有意识的，并获得他们的同情和帮助。且只有当政府具备切实存在的公共利益的正当理由时，才能在某些区域内禁止或限制露宿或乞讨行为。这是因为尽管某些露宿影响了城市的市容或日常生活，某些乞讨行为确实损害了地方秩序和治安，但并不是所有的露宿或乞讨行为都是如此。如果正常的乞讨行为对地方公共利益的影响是微不足道的，那么地方政府就不应该被允许对此加以任意禁止。当然，地方政府完全可以禁止恶意乞讨行为，包括那些带有暴力、恐吓、纠缠不休或欺诈的行为，但如果刑法、民事侵权法或地方法规与规章已经针对这类性质的行为规定了普遍的惩罚，那么就没有必要专门针对乞讨规定特殊的惩罚。
第三，中国宪法虽然没有规定正当程序条款，但第37条规定“公民的人身自由不受侵犯”。[39] 这表明政府有关规定不能过于模糊或宽泛，以至给执法人员留下不受控制的自由裁量权。如果有关规定所禁止的是某些地段或某个时段的乞讨行为，就应当具体和清楚地说明这些地段或时段的范围。如果有关规定所禁止的是“恶意乞讨行为”，就应当清楚定义这类行为究竟是什么，以便公民清楚地知道什么行为构成违法，并为执法过程或以后的司法过程提供清晰的可操作的界定标准。[40]
笔者认为，只要符合上述要求，就基本上可以肯定目前地方政府限制乞讨的某些规定的合宪性。在判断过程中，有关审查机构应该运用比例原则，对具体问题进行具体分析。总的判断标准是，地方政府虽然可以禁止露宿或乞讨，但地方对公民宪法权利的限制必须被限制在最小的范围内。有关限制必须对于保障地方的健康和安全等重要的合法利益而言是必要的，且这种限制对公民自由所产生的损害和其所产生的公共利益相比并非不成比例。根据这一思路，对乞讨的全面禁止不但对于维护城市治安是不必要的，而且对流浪乞讨人员所产生的负担也是过分沉重的。另一方面，地方政府可以禁止受到准确定义的恶性乞讨行为，并或许能为禁止在地铁、车站、银行、私人住宅以及某些繁华街区的乞讨提供充分理由，而这些有限措施对流浪乞讨人员的限制也是可以忍受的-至少，他们可以在这些地区以外的地方以文明的方式乞讨。
最后值得强调的是，本文上述建议是建立在一个基本假定之上，也就是存在一套比较有效的司法审查制度，使之能够及时界定宪法权利的范围及其所允许的地方限制的程度。在美国，联邦法院对地方措施的审查比较可靠地保障了贫民的宪法权利。中国必须完成相应的制度建构，才能有效保证地方政府在维持当地秩序的过程中避免过分限制流浪乞讨人员的宪法权利。[41] 惟其如此，不断改革发展的中国社会才能实现自由与秩序的良性平衡。
参考文献：
[1] 关于地方政府在宪法范围内具有为维护地方秩序而规定强制性措施的有限权力，见“流浪乞讨与管制-从贫困救助看中央与地方权限的界定”，《法学研究》2004年第3期，第39-51页。
[2] 据报道，某些地区的流浪乞讨人员大多数都不愿接受救助。例如南京市2003年曾对流浪乞讨者做过登记。在1733人中，只有85人（不到5%）表示愿意接受救助，主动愿意去救助站的更只有13人。见“南京‘禁乞令’昨起实施”，《北京青年报》2004年3月2日。
[3] Robert Teir， Maintaining Safety and Civility in Public Spaces： A Constitutional Approach to Aggressive Begging， 54 Louisiana Law Review 285， at 298-299.
[4] 笔者将在别处更为详细的论述美国迁徙自由的变迁，参见布莱斯特等：《宪法决策的过程-案例与材料》，中国政法大学出版社2002年版，第144-161页。
[5] 参见Paula E. Kay， A Tale of Two Cities. A Comparative Analysis of the Causes and Legal Responses to Homelessness in New York City and London， 15 Brooklyn Journal of International Law 465， 466 （1989）； Robert C. Coates， The Legal Rights of Homeless Americans， 24 University of San Francisco Law Review 297， 298 （1990）。
[6] Caroline Larsen， Balancing the Books： The Stewart B. McKinney Homeless Assistance Act and Separate Schools for Homeless Children in Arizona， 34 Arizona State Law Journal 705.
[7] 具有讽刺意味的是，《无家可归者救助法》的主要提议者是一个共和党众议员，因而也是以他命名的（有时被称为“麦金利法案”），而该法案最后也是在里根总统签署后生效的。由于共和党的政策在总体上对穷人不利，并不令人惊讶的是，这项法案未能从根本上解决美国的无家可归问题。
[8] Henry Mayhew， London Labour and the London Poor （vol. 4）， Dover Publications 1968， pp. 23-27.
[9] Robert C. Ellickson， Controlling Chronic Misconduct in City Spaces： Of Panhandlers， Skid Rows， and Public-Space Zoning， 105 Yale Law Journal 1165， at 1203.
[10] 见“州禁避孕用具案”，Griswold v. Connecticut， 381 U.S. 479，译文参见布莱斯特等：《宪法决策的过程-案例与材料》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第1115-1125页。
[11] O‘Connor v. Donaldson， 422 U.S. 563.
[12] 参见Juliette Smith， Arresting the Homeless for Sleeping in Public： A Paradigm for Expanding the Robinson Doctrine， 29 Columbia Journal of Law and Social Problems 293 （1996）。
[13] 参见Harry Simon， Towns without Pity： A Constitutional and Historical Analysis of Official Efforts to Drive Homeless Persons from American Cities， 66 Tulane Law Review 631 （1992）。
[14] 到目前为止，最高法院还没有直接判决过涉及到地方禁止乞讨或露宿的案件，因而这里的讨论只能引用联邦上诉和地区法院以及各州地方法院的判例。
[15] 在历史上，第八修正案作为《权利法案》（Bill of Rights）中的一条仅适用于联邦政府，而不适用于州政府。内战结束后，联邦宪法加入了第十四修正案，其中的正当程序条款以后被最高法院认为有选择地吸收了《权利法案》中的某些重要条款，包括第八修正案。
[16] 例如见Joyce v. City and County of S.F.， 846 F. Supp. 843 （N.D. Cal. 1994）。
[17] Robinson v. California， 370 U.S. 660 （1962）。
[18] Powell v. Texas， 392 U.S. 514.
[19] Tobe v. City of Santa Ana， 27 Cal. Rptr. 2d 386 （Cal. Ct. App. 1994），因其它原因而被撤消，见892 P.2d 1145 （Cal. 1995）。
[20] Tobe v. City of Santa Ana， 27 Cal. Rptr. 2d 386 （Cal. Ct. App. 1994）。
[21] Tobe v. City of Santa Ana， 892 P.2d 1145 （Cal. 1995）。
[22] 尽管如此，某些联邦法院曾认同下列论点，即禁止露营的法律本身可能构成对无家可归者的“残忍与非常惩罚”，因为睡眠是人的基本需要。Johnson v. City of Dallas， 860 F. Supp. 344 （N.D. Tex. 1994），但因原告缺乏诉讼资格而被撤消，见61 F.3d 442 （5th Cir. 1995）； Pottinger v. City of Miami， 810 F. Supp. 1551 （S.D. Fla. 1992）。
[23] 联邦宪法第一修正案规定：“国会不得制定法律以……剥夺言论或出版自由。”
[24] United States v. O‘Brien， 391 U.S. 367.
[25] Texas v. Johnson， 491 U.S. 391； United States v. Eichman， 496 U.S. 310.
[26] Helen Hershkoff and Adam S. Cohen， Begging to Differ： The First Amendment and the Right to Beg， 104 Harvard Law Review 896 （1991）。
[27] Robert Teir， Maintaining Safety and Civility in Public Spaces： A Constitutional Approach to Aggressive Begging， 54 Louisiana Law Review 285， at 302-303.
[28] Young v. New York City Transit Authority， 903 F.2d 146.
[29] Loper v. New York City Police Department， 999 F.2d 699.
[30] Alexander Tsesis， Eliminating the Destitution of America‘s Homeless： A Fair， Federal Approach， 10 Temple Political & Civil Rights Law Review 103 （2000）， pp. 135-136.
[31] Carol Rose， The Comedy of the Commons： Custom， Commerce， and Inherently Public Property， 53 University of Chicago Law Review 711， 768-71， 774-81 （1986）。
[32] Robert Teir， Maintaining Safety and Civility in Public Spaces： A Constitutional Approach to Aggressive Begging， 54 Louisiana Law Review 285， at 334-335.
[33] 但在1991年的案例中（Blair v. Shanahan， 775 F. Supp. 1315），联邦地区法院不同意第二巡回区法院的判决，认为乞讨是第一修正案所保护的言论，因而撤消了针对恶性乞讨行为的旧金山规章。
[34] Robert C. Ellickson，曾著有《没有法律的秩序》（Order Without Law： How Neighbors Settle Disputes， 1991）一书，强调了社区在没有法律明确规定的情况下通过习惯和谈判自行解决纠纷的地方机制的重要性。
[35] Robert C. Ellickson， Controlling Chronic Misconduct in City Spaces： Of Panhandlers， Skid Rows， and Public-Space Zoning， 105 Yale Law Journal 1165， at 1219-26.
[36] Stephen R. Munzer， Ellickson on “Chronic Misconduct” in Urban Spaces： Of Panhandlers， Bench Squatters， and Lay Laborers， 32 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 1 （1997）。
[37] 关于中国宪政和世界其它国家宪政之间的可比性，参见笔者的《宪法学导论-原理与应用》，法律出版社2004年版，序言第4-5页。
[38] 例如南京市最近实施的《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》不仅设立了“重点救助区域”（即“禁讨区”），禁止在区域内任何乞讨行为，而且根据市容局领导对记者的答复，即使在“禁讨区”外也不允许乞讨。见《北京青年报》2004年3月2日。如果这种解释表达了《加强救助管理办法》的准确意图，那么它有可能侵犯了宪法第35条保障的言论自由。
[39] 第37条紧接着规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”笔者认为，这些文字是对“人身自由”的具体化，但并不穷尽人身自由的含义，因而不是对人身自由的限定。没有证据表明，宪法第37条的“人身自由”仅限于逮捕、拘禁或搜查的情形。事实上，宪法文字本身禁止任何“其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由”。笔者将在别处更详细地论证，这条规定并不意味着只要是通过法律形式的规定就满足了宪法对“非法”剥夺或限制人身自由的禁止。
[40] 例如南京市的《加强救助管理办法》在重点救助区域内不仅禁止乞讨，而且还“严禁算命看相之类的变相乞讨”。见《北京青年报》2004年3月2日。除非市政府还规定了构成“变相乞讨”的明细清单，这类违禁行为的范围也很难界定，因而容易给执法人员在执法过程中赋予太多的自由裁量权。
[41] 呼吁建立司法审查制度的文献已经很多，在此不赘述。对于笔者本人的一篇代表性文章，参见“认真对待宪法-论宪政审查的必要性与可行性”，《中外法学》2003年第5期，第560-580页。
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