王银明等人串通投标案—串通投标罪的具体认定
王银明等人串通投标案—串通投标罪的具体认定—、基本情况案由：串通投标被告人：王银明，男，建筑公司经理，45岁。被告人：何兵武，男，建筑公司经理，50岁。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实2003年7月，被告人王银明看到某市南城区高速公路工程招标广告，便以502建公司和501建公司的名义报名参加了投标。在2003年7月29日王银明参加完南城城建办举行的招标见面会之后几天，被告人何兵武打电话约王银明并通知另外几家投标公司到一家酒店商谈有关投标事项。王银明、何兵武和其他7家公司的人当晚在该酒店提出：哪个公司能拿出更多的钱给每家不中标的公司，就由该公司中标。商谈后，第二天晚上由何兵武提议，将工程交给其中3家公司做，让该3家公司中标，这3家中标的公司给没有中标的公司每家20万元。在取得参加会议的7家公司同意后，这3家公司当场先行支付给每家不中标的公司10万元，并将密谋确定不中标的7家公司的标书收走。第二天早上即投标的那天早上，该3家公司把写有T.程标段投标价的纸条夹在标书里交给不中标的公司，并要求他们按纸条上的价格投标，后这3家公司中标成功?招标结束后，该3家公司共同向其他7家没有中标的公司每家支付余下的10万元。(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人王银明辩解自己的行为系正常竞标行为，不构成犯罪。其辩护人认为，招标投标是一种竞争性很强的市场交易方式，其优越性在于优胜劣汰，最佳配置地使用人、财、物力。本案中，王银明所代表的502建公司和501建公司技术实力雄厚，具有较大的竞争优势，中标是情理之中的事情，其行为不构成犯罪。被告人何兵武辩解自己完全是听王银明的指挥，并不知道自己的行为违法，不认为自己犯罪。其辩护人认为，被告人何兵武虽然有串通投标的行为，但是情节并不十分严重，不构成犯罪。三、人民法院认定事实和证据(一）认定犯罪事实某市中级人民法院经公开审理查明：2003年7月14日，被告人王银明看到某市南城区高速公路工程招标广告，便以502建公司和501建公司的名义报名参加了投标。在2003年7月29H王银明参加完南城城建办举行的招标见面会之后几天，被告人何兵武打电话约王银明并通知另外儿家投标公司到一家酒店商谈有关投标事项。王银明、何兵武和其他7家公司的人当晚在该酒店提出：哪个公司能拿出更多的钱给每家不中标的公司，就由该公司中标。商谈后，第二天晚上由何兵武提议，将工程交给他的公司（401建公司），以及王银明所代表的502建公司、501建公司3家公司来做，这3家公司中标后给没有中标的公司每 22?家20万元。参加会议的其他公司代表贺某和李某曾表示反对意见，王银明的保镖金某、孙某、顾某（均在逃）即以武力相威胁，扬言“如果他们不同意就别想好好地走出去”。贺某和李某被迫同意后，这3家公司当场先行支付给每家不中标的公司10万元，并将确定不中标的7家公司的标书收走。笫二天早上即投标的那天早上，该3家公司把写有工程标段投标价的纸条夹在标书里交给不中标的公司，并要求他们按纸条上的价格投标，后这3家公司中标成功。招标结束后，该3家公司向其他没有中标的公司每家支付余下的10万元。(二）认定犯罪证据上述事实有下列证据证明： 物证、15证 注明标价的纸条7张，证明该3家公司的确把写有工程标段投标价的纸条夹在标书里交给不中标的公司，并要求他们按纸条上的价格投标，后这3家公司中标成功。 某市南城区高速公路工程招标广告。 401、501、502三公司的投标书。 某市南城区高速公路工程管理委员会所作的中标决定书。 某市南城区高速公路工程管理委员会出具的证明文件，证明本工程涉案数额多达5000多万元，仅设计费就有180万元。 证人证言 贺某和李某证明：王银明的保镖金某、孙某、顾某以武力相威胁，扬言“如果他们不同意放弃竞标，就别想好好地走出去”，因此，他们被迫放弃竞标。并证实各收到王银明和何兵武共同给的10万元人民币。 肖某等5家公司代表证明：本公司收到过由王银明和何兵武共同提供的10万元人民币好处费。但证明王银明没有威胁过他们，还证明王银明的保镖金某、孙某、顾某曾以武力相威胁过贺某和李某。 被告人的供述和辩解 被告人王银明的供述和辩解。 被告人何兵武的供述和辩解。四、判案理由某市中级人民法院认为，被告人王银明认为自己的行为系正常竞标行为，不构成犯罪的辩解不成立。其辩护人认为，招标投标是一种竞争性很强的市场交易方式，其优越性在于优胜劣汰，最佳配置地使用人、财、物力。本案中王银明所代表的502建公司和501建公司技术实力雄厚，具有较大的竞争优势，中标是情理之中的事情，其行为不构成犯罪的辩护意见不予采纳。被告人何兵武辩解自己完全是听王银明的指挥，并不知道自己的行为违法，不认为自己犯罪的意见不成立。其辩护人认为，被告人何兵武虽然有串通投标的行为，但是情节并不十分严重，不构成犯罪的辩护意见不予采纳。被告人王银明、何兵武，利用经济诱惑的手段，并用武力手段胁迫他人同意，与他人串通投标报价，损害国家的合法利益，情节严重，依法构成串通投标罪的共同犯罪，且两人均是主犯。五、定案结论某市屮级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第223条第1款、第25条第I款之规定作出如下判决：被告人王银明犯串通投标罪，判处有期徒刑2年，并处罚金3万元。被告人何兵武犯串通投标罪，判处有期徙刑1年零6个月，并处罚金2万元。被告人王银明、何兵武向其他7家公司提供的好处费共计105万元，予以没收，上缴国库。六、法理解说招标与投标是民事经济活动中一种特殊的合同行为，其是不经过磋商而由一方当事人提出一定的交易条件，并以一定的方式征求应招者，而另一方当事人则根据前者提出的条件在规定的期限内向前者报价，从而争取中标达成交易的市场行为。改革开放以来，我国经济迅速发展，特别是实行社会主义市场经济以来，我国政治、经济，以及社会生活都在不断发展变化。招投标制度作为一种新的经济制度，在我国是从上世纪80年代初开始引进的。1982年，原水利电力部在鲁布革引水工程中，首次引进国际招标概念。日本大成公司以低于我方标底46%的最低价中标，获得建设鲁布革引水工程的资格，结果不但节省投资，还缩短工期120天，被国内舆论称为“鲁布革冲击波”。从此，我国先后在利用国外贷款、机电设备、建设工程发包、科研课題分配、出口商品配額等领域推行招标制度。在节省开支、提高效率方面起到了重要作用。特别是一些国家重大建设项目的招标，不仅节省了大量资金，还达到了以市场换技术的目的。招投标制度虽作为一项新的经济制度已被引入我国，但由于没有相应的法律对这一新的市场行为加以规范，于是随着招标工作的开展，一些问题日益暴露出来。为了规范招标、投标市场行为，确保社会主义市场经济的健康发展，我国先后颁行了一系列的法律法规。首先是由国家政府部门针对若干特定项目的招投标工作发布行政管理的规章制度；其次是由国家立法机关制定的法律。本案涉及的问题包括：（1)串通投标罪的构成特征；（2)串通投标罪与非罪的区分；（3)串通投标罪与共同犯罪的关系。(一）串通投标罪的构成特征其一，串通投标罪侵犯的客体是复杂客体，既侵害了正常的招标投标市场秩序，也侵害了国家、社会、公民的合法权益。关于串通投标罪的客体，理论界存在以下几种观点：第一种观点认为，本罪侵犯的客体是公平竞争的市场招标秩序和国家、集体、公民的合法权益。①第二种观点认为，本罪侵犯的客体是复杂客体，即既侵犯其他投标人或国家、集体的合法权益，又侵犯社会主义市场经济的自由交易和公平竞争的秩序。②第三种观点认为，本罪侵犯的客①参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社丨998年版，第667页。②参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1997年版，第607-608页。体是市场交易的正常管理活动和他人的合法权益。①第四种观点认为，本罪侵犯的客体是社会主义正常的竞争秩序。②第五种观点认为，本罪侵犯的客体是投标市场秩序。③笔者认为，招标投标是一种竞争性很強的市场交易方式，其优越性在于优胜劣汰，最佳配置地使用人、财、物力。倘若当事人通过串通投标的不正当手段排斥他人的正当竞争，就会使招标投标活动丧失其原有效应。规范招标投标活动，目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量；招标投标活动作为一种市场行为，应当遵循公开、公平、公正和诚实的原则。串通投标行为，是一种不正当竞争的形式，其本身不符合招标投标程序的要求。这种不正当竞争的行为，最为直接的将是对正常招标投标活动的正常秩序造成破坏，其同时也会损害进行正常招标投标活动的当事人的权益，甚至是国家或集体的利益。可见，串通投标罪侵犯的客体是复杂客体，其既侵害了正常的招标投标市场秩序，也侵害国家、集体、公民的合法权益。具体而言包括投标人相互串通，破坏招标投标正常市场活动秩序，损害招标人或者其他投标人的合法权益；⑤投标人与招标人恶意串通，破坏正常的招标投标市场活动秩序，损害国家、集体、公民的合法权益。其二，串通投标罪在客观方面表现为投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重的行为。①参见苏惠渔主编：《刑法学>,中国政法大学出版社丨997年修订版，第565页。②参见周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》（下），中国方正出版社丨997年版，第10Q2页。③参见周其肀主编：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社丨997年版，第227页。④参见高铭喧主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社丨998年版，第667页；刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释>,人民法院出版社1997年版，第608页；张穹主编：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年版，第298页。⑤参见王作富主编：《中国刑法的修改与补充》，中国检察出版社1997年版，第298页；张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第684页。本罪客观表现之一：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为。具体又有两方面要求：第一，是投标人相互串通投标报价的行为。所谓投标人相互串通投标报价，是指投标者之间相互串通，以抬高或压低标价的行为。表现为投标人之间相互通气、形成一致意见，即参加投标的当事人彼此之间通过口头或书面协议、约定，就投标报价互相通报信息，以避免相互竞争，而以困谋利。其表现形式有：①投标人之间相互约定投标价格，一致抬高标价；②投标人之间相互约定投标价格，一致压低标价；③投标人之间相互约定投标价格，在类似项目中轮流以高价位或低价位中标；④投标人之间相互串通，约定给没有中标或弃标的其他投标人以“弃标补偿费”。这里的投标价格，是指投标报价，即投标人向招标人表示愿意中标交易商品或完成工作等的价位，而不是招标人所确定的标底价格。标底，是指招标人预定的招标的底价。标价，則是指招标人通过招标投标可望达到交易商品或者完成工作的价位。招标人之所以要采取招标投标形式，其主要目的是在于通过若千投标人之间的竞争，获取一个最为经济的价位，如以较低的价格购买到同等品质的商品或以较低的价格发包质量要求同等的工程项目等。这种价位只能通过投标人之间的正当竞争而获取，并且最终的价位在投标的过程中因为投标人互相不知道对方的报价而不为任何一个投标人所左右，从而形成一种良性竞争机制，达成提高经济效率的目的。如果投标人串通投标价格，抬高或压低标价，則不但招标投标的原有功效将丧失殆尽，而且还会对招标人或者其他投标人的利益造成损失。因此，在审理这类招投标案件时，需区分这几个概念：标底、投标报价和标价。实践中有人把标底与标价混为一谈，闹出了笑话。第二，投标人相互串通投标报价，必须情节严重。何谓本罪之“情节严重”，目前尚无相应的司法解释。从学理上分析，笔者认为，本罪之“情节严重”，主要是指投标人采用卑劣手段相互串通投标报价，给招标人或者其他投标人造成严重损失；造成了恶劣的社会影响或者国际影响等等情形。这里需要注意的是对“情节”的理解。我们在本罪的客观要件中论述“情节严重”，乃是考虑行文方便，以及司法实践中“情节严重”的判定因素多系客观性的事件和情节。但这并不意味，情节是否严重仅能从客观方面的事实和情节来把握界定。情节是一个空间与时间结合的概念，任何犯罪都是在一定的时空范围内存在的。从时间上来讲，存在一个从犯罪心理的形成、犯罪动机的产生。犯罪目的的确定、犯罪对象的捕捉、犯罪行为的实施、犯罪结果的发生这样一个先后有序、彼此衔接的变化环节；从空间上来说，具有犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这样一些相互依存、密不可分的存在情状，其是主观与客观的统一。犯罪情节可分为定罪情节与量刑情节。定罪情节是划分罪与非罪界限的情节，指那些对于构成犯罪具有决定影响的情节，这些情节往往表现为一定的犯罪构成要件。量刑情节是划分轻罪与重罪界限的情节，指那些对于刑罚裁量具有影响的情节，这些情节范围也十分广泛，包括法定情节与酌定情节等。①我们这里的“情节严重”，显然是指定罪情节，其也应当是主观与客覌的统一。其之所以一般放置犯罪构成的客覌方面之中进行讨论，主要是由于犯罪的客观方面往往是犯罪情节最主要的和直观的表现，因此，这一点是司法工作人员在审理类似案件的时候，应当注意的地方。本罪客覌表现之二：投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重的行为。第一，投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民合法利益。在竞标过程中，投标人与招标人私下勾结，事先根据标底确定投标报价，或者内定中标人等，采取种种不正当竞争的手段，使其他投标人处于不公平的竞争地位，使招标流于形式，从而使得国家、集体、公民的合法利益蒙受损失。这种串通投标行为，通常有以下几种表现方式：①招标人在开标前私下向特定的投标人透露招标底价，使该投标人在悉知标底的情况下确定其投标报价；②招标人违反规定提前将其他投标人①参见陈兴区主编：{刑法备论的一般理论〉，内蒙古大学出版社1992年版，第330页。的标书拆封，并将其内容告之特定的投标人，使该投标人在得知其他投标人报价的情况下确定其投标报价而中标；③投标人与招标人串通，招标人为特定投标人提供种种便利条件，弄虚作假。如由特定投标人准备两份投标书，当公开开标时，由招标人拿出有利于特定投标人的投标书，使之能以中标；投标人与招标人串通，投标人在公开投标时压低或抬高报价，并事先透露其投标报价于其他投标人，迫使其他投标人被迫压低或抬高报价，使招标人从中受利，而无论特定的投标人是否中标，招标人都给予其一定补偿费；④通过贿賂等不正当手段，在审查、评选标书时，对同样的标书实行差别待遇。第二，投标人与招标人串通，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重。有人认为投标人与招标人串通投标的行为的危害性重于投标人之间的串通投标，故此种投标人与招标人串通投标的行为无需情节严重即可构成串通投标罪，即该种犯罪是行为犯；也有观点认为招标人与投标人串通，必须有损害国家、集体、公民的合法利益的后果才能构成，故属结果犯；也有观点认为这种由招、投标人串通实施的串通投标罪也是情节犯。我们采取第三种观点。因为視该犯罪是行为犯不妥（详见前文）；而视该犯罪是结果犯，似乎比较合理，但实际任何一种犯罪行为都可能是损害了国家、集体、公民的合法利益，故这一结果实为虚拟；而情节是一个综合的概念，其不仅包括行为方式的恶劣程度，也包括结果的严重与否，还包括其他方面，其是一个质与量的结合。因此，笔者认为投标人与招标人串通，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重的，才构成串通投标罪。这里所谓“情节严重”，主要应是指投标人与招标人串通投标，手段卑鄙，严重扰乱公正、平等的竞标秩序，给国家、集体、公民个人造成重大损失，造成恶劣影响等。由于招、投标人串通实施的串通投标行为往往和职务犯罪联系在一起，严重损害了国家、集体、公民的合法利益。其三，本罪的主体是特殊主体，即仅限于招标人和投标人。根据1997年刑法第223条和第231条的规定，此处的“招标人”、“投标人”既可以是单位，也可以是自然人。根据《招标投标法》第8条规定，“招标人是依照本法规定提出项目、进行招标的法人或者其他组织。”第25条规定，“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”显然，《招标投标法》对招标人和投标人作了严格的界定，一般只限于法人或者其他组织；只有科研项目投标中，才允许个人作为投标人。此处需要注意的是，在司法实践中切记不能直接把参加招、投标的法人、其他组织或个人认定为本罪的主体。具体说来，在认定某一串通投标罪的主体究竟是参加招、投标活动的单位，还是其单位的内部成员，应当根据刑法第30条的规定和最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问題的解释》的有关规定予以具体判定。其四，本罪在主观方面表现为直接故意，即明知串通投标行为会损害国家、集体、他人的合法权益，而希望这种后果发生的心理态度。其犯罪目的一般是排挤其他投标竞争对手，犯罪目的还可能有其他情况，“如具有谋取不法利益等”。但犯罪目的如何不影响本罪的成立，只是作为量刑的情节加以考虑。这里需要注意的是：第一，由于本罪是一种“串通行为”，故在主观方面要求有串通投标的共同故意。因此，其必须行为人相互通气、形成一致意见，主观上具有明确的意思联络，希望达到排挤其他竞标人的目的，而置国家、集体、他人的合法利益于不顾。第二，本罪在主观方面是出于直接故意，而过失或者间接故意不构成本罪。对于过失不构成本罪容易理解，至于为什么间接故意不能构成本罪則需要说明：间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度u而串通投标罪的行为人，一般都是基于排挤其他竞争对手、谋求不法利益的目的，积极地实施串通投标行为。他们对于自己行为的性质不是一种或然性的认识，即行为人是明知自己的行为必然损害国家、集体、他人的合法利益而故意为之。因此，我们说间接故意不构成本罪，串通投标罪的主观方面只能表现为直接故意。(二）串通投标罪与非罪的区分串通投标罪作为一种经济犯罪，其是存在于经济生活之中的，而经济犯罪又往往是和经济糾纷、经济一般违法行为交织在一起的，这就对本罪与非罪划分造成了一定的难度。在司法实践中，串通投标罪是情节犯，其以“情节严重”为构成要件，并以此区别于串通投标的一般违法行为。由于串通投标罪与串通投标的一般违法行为都是不正当竞争行为，两者在行为主体、行为方式、主观心态等方面往往存在类似或相同之处，但两者是存在质的区别的。对于串通投标罪而言，尤其需要注意“情节严重”的界定。在具体界定情节是否严重时，笔者认为，应综合考虑以下几个方面的因素：(1)从數额大小来考察情节是否严重，以数额多少、标的大小来认定情节是否严重，符合財产犯罪的经济犯罪的本质特征。串通投标罪也是一种经济犯罪，其一方面扰乱了正常的市场竞标秩序，另一方面也侵害了国家、集体、公民的合法利益，被侵害财产利益的大小多少直接反映了犯罪的危害程度。至于数颏的标准，有待司法解释的明确。（2)从主观恶性上考察情节是否严重。主观恶性是指行为人主观上的反社会性，它主要是通过犯罪时的心理态度表现出来。主观恶性的程度，是衡量犯罪的社会危害性程度的一个十分重要的因素。凡是主观恶性大的，其行为的社会危害性也大，因而可以视为情节严重。司法实践中主要是从行为人的犯罪动机、再犯可能性等方面加以考虑。（3)从行为方式上认定情节是否严重。行为方式是指犯罪的客观表现形式，主要包括行为的手段、方法等。行为方式是犯罪的社会危害性的主要表现，行为方式不同，行为的社会危害性也就不同。因此，在认定情节是否严重的时候，要认真地考察行为方式。（4)从客观后果上来认定情节是否严重。就本罪而言，客观后果是指串通投标行为所造成的危害社会的后果，它以直观的形式反映了行为的社会危害性，例如串通投标行为导致国家重点项目因招标失敗而误期，串通投标行为造成恶劣的国际影响，严重影响我国的外资投资环境等。应当指出，这几个方面都不是孤立的，而是联系密切，在认定情节是否严重时，需综合进行考察。2001年4月18日，最高人民检察院和公安部联合颁布实施的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第68条指出：投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数額在50万元以上的；（2)对其他投标人、招标人等投标招标活动的参加人采取威胁、欺蹁等非法手段的；（3)虽未达到上述数韁标准，但因串通投标，受过行政处罚两次以上，又串通投标的。此追诉标准的规定，可以作为区分罪与非罪的标准。(三）串通投标罪与共同犯罪的关系依照1997年刑法第25条第1款之规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。我国刑法中规定的共同犯罪形式，主要有三种，即一般共同犯罪、聚众共同犯罪、集团共同犯罪（犯罪集团）。按照学理标准，共同犯罪又可以分为任意共同犯罪与必要共同犯罪，事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪，简单共同犯罪与复杂共同犯罪。这里主要是讨论分则问題，对刑法总则的问题就不作过多阐述。串通投标罪，是指投标人串通投标报价，损害招标人或其他投标人，或者投标人和招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重的行为?由此不难看出，在串通投标罪中，主体必然是二人以上才谈得上串通；主观方面必然是二人以上的行为人为投标而互相沟通信息，进行串通，其具有共同犯罪故意；客观方面行为人串通投标行为必然是一种共同犯罪行为。可见，按照共同犯罪能否任意形成的标准进行划分，串通投标罪应当属必要共同犯罪，即刑法分則明文规定的必须由二人以上共同故意实施的犯罪。同时，依照法定共犯的分类标准，串通投标罪一般属于普通共同犯罪（一般共同犯罪）。刑法第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。刑法第223条、第231条规定单位可以构成串通投标罪的主体，而串通投标罪又是一种典型的必要共同犯罪，由此可见，依法单位是可以作为共同犯罪主体的。共同犯罪，在刑法未规定单位犯罪之前，就是一种复杂的犯罪形态；1997年刑法典又规定了单位犯罪，则使共同犯罪的认定更为复杂。笔者认为，在串通投标共同犯罪中，既可能是共同单位犯罪，也可能是自然人共同犯罪，还可能是自然人与单位共同犯罪。综上所述，本案中被告人王银明、何兵武，共同利用经济诱惑、武力胁迫的非法手段，与他人串通投标报价，损害国家的合法利益，情节严重，严重扰乱了正常的社会主义市场经济秩序，依法构成串通投标罪的共同犯罪，且两人均是主犯，人民法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，完全正确。
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