张建军等人销售伪劣产品案—销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的界限及假冒商品的销售金额认定 基本情况
张建军等人销售伪劣产品案—销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的界限及假冒商品的销售金额认定基本情况 案由：销售伪劣产品 被告人：张建军，男，1964年6月8日出生，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2004年10月19曰被抓获，同月20日刑事拘留，同年11月2曰以涉嫌犯销售伪劣产品罪被逮捕。 被告人：张坑口，男，1957年1月20曰出生。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2004年7月7日被抓获，同月9日被刑事拘留，同年8月12日以涉嫌犯销售伪劣产品罪被逮捕。 被告人：陈金旭，男，1966年3月2日出生。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2004年7月7曰被抓获，同月9日被刑事拘留，同年8月12曰以涉嫌犯销售伪劣产品罪被逮捕。二、诉辩主张(一)人民检察院指控事实 自2004年4月初至2004年7月6曰，被告人张建军、张坑口为牟取非法利益，共同出资（其中张建军出资14万元，张坑口出资7万元）非法经营假冒香烟。被告人张建军、张坑口将从外地购入的大量假冒"大红鹰"、"利群"、"五白沙"等香烟放置于本市江东仇毕3号仓库后，通过张建军联系好销售对象，再由张坑口、陈金旭两人以托运或者运送假烟到烟酒店和路边对客交易等方式销售假冒的"大红鹰"、"利群"、"五一"等香烟，至案发累计销售金额达人民币37万余元。 同年7月7日凌晨，宁波市烟草专卖局的工作人员在本市江东仇毕3号仓库内，查获被告人张建军、张坑口、陈金旭存放的尚未销售的假冒"大红鹰"香烟，共计1505条，货值金额人民币43100元；假冒"白沙"香烟，共计1505条，货值人民币125580元。（按同类合格产品的市场中间价计算。） 被告人张建军、张坑口、陈金旭为牟取非法利益，明知是假冒伪劣卷烟而予以销售，且销售金额达37万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第140条、第25条之规定，构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。此外部分伪劣产品尚未销售，系未遂，根据《中华人民共和国刑法》第23条之规定可以从轻处罚。被告人陈金旭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第27条之规定，应当从轻处罚。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见三被告人辩解，起诉书指控的销售金额37万元过高，〃白沙〃香烟的货值估算过高。 被告人张建军的辩护人认为：1.被告人张建军在犯罪过程中作用次于张坑口，不是本案的主犯。2.公诉机关指控被告人张建军参与37万元假烟的销售及16万余元假烟尚未销售的行为无事实依据。3.起诉书认定的犯罪既遂的37万元，根据账本记载收回货款的仅36420元，未收回部分的货款应认定为未遂。4.犯罪未遂行为中关于假冒"白沙"烟的货值的认定显属不妥。应以黒市交易假"白沙"烟的价格计算货值。 被告人张坑口的辩护人认为：1.账册上没有货主的签字也没有买家的签字，仅被告人陈金旭自己所记，且有重复，不能作为定案依据。2.犯罪未遂行为中关于假冒"白沙"烟的货值的认定显属不妥。应以黒市交易假"白沙"烟的价格计算货值。3.被告人张坑口的作用地位介于老板与伙计之间，不能认定为主犯。 被告人陈金旭的辩护人认为：1.起诉书对三被告人销售假烟金额达37万元的指控证据不足。2.被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。3.被告人陈金旭在销售假烟过程中未分得利益，案发后认罪态度较好，请求对其从轻处罚。被告人张建军的辩护人为证明假"白沙"烟黒市流通价，向法庭提供了证人朱敏、朱敏娇、马球玲、王影建等人的证言。三、人民法院认定事实和证据(_)认定犯罪事实经公开审理查明： 2004年2月20日，被告人张坑口租用本市江东区仇毕村3号房屋_间，由被告人陈金旭签订租房协议，张坑口支付租金。2004年4月至7月份，被告人张建军、张坑口经协商，由被告人张建军出资14万元，张坑口出资7万元，共同非法经营假香烟，并雇用被告人陈金旭运送假烟。被告人张建军联系从外地购入假冒的"大红鹰"、"利群"、"五一”、白沙"等香烟。被告人陈金旭驾驶被告人张坑口的浙B0E206小面包车运送假烟，将假烟放置于租用的江东区仇毕村3号房内。通过被告人张建军联系好销售对象，再由被告人张坑口、陈金旭两人以托运或者驾车运送假烟到烟酒店等方式销售假"大红鹰"、"利群"、"五等香烟，被告人陈金旭根据送货情况对假烟销售情况作了记账。至案发累计销售假精品"大红鹰"烟1810余条、假磨砂"大红鹰〃烟3150余条、假银"大红鹰"烟430余条、假精"五烟3060条、假蓝〃五烟450余条、假"利群"烟470余条。合计销售金额为人民币28万余元。 同年7月7日凌晨，宁波市烟草专卖局的工作人员在本市江东区仇毕村3号仓库，查获被告人张建军、张坑口、陈金旭存放的尚未销售的假"大红鹰〃香烟，共计1505条，货值金额人民币43100元；假"白沙"香烟，共计1380条，货值人民币27600元。(二）认定犯罪证据上述事实，有公诉机关向法庭提供的、经庭审质证、认证的以下证据予以证明： 书证、勘验检查笔录、鉴定结论 书证 假烟销售账本，证明陈金旭记载的，三被告人销售假烟的具体数量、品牌、时间等事实。 烟草专卖局的检查（勘验）笔录，证明在江东区仇毕3号院查获假烟的数量和品种等事实。 托运单，证明被告人陈金旭曾托运假烟的事实。 现场照片，证明查获假烟的地点、品种等事实。 卷烟鉴别检验报告，证明查获的香烟系假烟。 租房协议，证明2004年2月，以被告人陈金旭之名签订租用仇毕3号院协议的事实。 人口信息表，证明三被告人的身份。 抓获经过证明，证明本案抓获被告人的经过事实。 机动车行驶证，证明浙B0E206小面包车车主系被告人张坑口的事实。 证人证言 证人张瑞理、罗金龙、王凤连证言，证明张建军、张坑口、陈金旭三被告人曾向他们出售假烟的时间、价格、品种等事实。 证人盛大桂证言，证明被告人张坑口向他租用仇毕村房子的事实。 被告人供述 (1)被告人张建军供述，证明他与被告人张坑口合资销售假烟，并由他联系卖家和买家的事实。 被告人张坑口供述，证明他与被告人张建军合资销售假烟，并由张建军联系卖家和买家，他雇用陈金旭与他一起去运送假烟，还证实陈金旭运送销售的假烟后均有记账的事实。 被告人陈金旭供述，证实他受雇于张坑口，为张建军、张坑口运送假烟，每次销售假烟其均有记账的事实。 上述事实，还有被告人张建军的辩护人向法庭提供的，经庭审质证、认证的证人朱敏、朱敏娇、马球玲等人证言，证明假"白沙"烟在市面上流通价格的情况。 四、判案理由 对三被告人的辩护人提出对被告人陈金旭记载的账本不能作为定罪的依据的辩护意见。本院经审理认为，被告人陈金旭系本案被告人张建军及张坑口所雇用，被告人陈金旭送货一般均与张坑口在一起，陈金旭、张坑口在侦查阶段的供述承认每次送假烟后，被告人陈金旭均予以记账，虽账本上记载数额与被告人陈金旭、张坑口供述的出售假烟数不一致，但两被告人均表示具体数额以账本为准。该账本记载了被告人共同销售假烟的事实，可作为定罪证据。对辩护人提出账本上的记载有重复可能的辩解，本院认为，被告人陈金旭记载的总账与分账有重复记载的可能，故本院已作了合理剔除。 三被告人的辩护人认为，假"白沙"烟虽尚未销售，但市场上在流通的假"白沙"烟的价格在20元/条左右，故不能按公诉机关认定的91元/条的价格定罪，应采信被告人张建军的辩护人向法庭提供的证人朱敏、朱敏娇、马球玲等人证言，采用假"白沙"烟在市面上流通价格来计算货值。本院经审理认为，本案未遂部分货值的认定，应以该类伪劣产品在市场上出售，黑市流通价来确定该伪劣产品价格，故对该辩护意见本院予以采纳。 被告人张建军、张坑口、陈金旭为谋取非法利益，明知是假冒伪劣香烟而予以销售，且销售金额达人民币35万余元（其中未遂7万余元），其行为已触犯刑律，构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张建军、张坑口共同出资经营假烟，被告人张建军负责购进假烟，联系买家，被告人张坑口负责实施具体的假烟销售行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告入张建军、张坑口的辩护人认为两被告人不是本案主犯的辩护意见本院不予采纳。被告人陈金旭帮助被告人张建军、张坑口运送假烟，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。其辩护人就此提出的辩护意见本院予以采纳。三被告人部分销售假烟因被及时侦破而未得遂，系未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂从轻处罚。对三被告人及其辩护人提出起诉书指控的犯罪数额过高的意见，本院经审理后已据实认定。对被告人张建军的辩护人认为未收货款的30余万元应作为未遂认定。本院认为，销售金额应包括销售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。故对未收部分金额应作既遂认定。 五、定案结论 根据《中华人民共和国刑法》第140条、第26条第1款、第条、弟25条弟1第64条和《最局人民法P元、最局人民检察院〈关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第2条之规定，判决如下： _、被告人张建军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币20万元。 二、被告人张坑口犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币20万元。 三、被告人陈金旭犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币10万元。六、法理解说(一)本案的定性 公安机关以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪立案，检察机关和人民法院以销售伪劣产品罪公诉和定罪，关于本案的定性有些争议，涉及销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的区别，这是本案焦点之一。 I销售假冒注册商标的商品罪（刑法第214条），是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。（1)客体要件：本罪侵犯的客体为国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权。商标专用权是商标权人依法对自己已注册商标的专有使用权，它构成我国商标管理制度的主要内容。我国商标法明确指出要保护商标专用权。对商标专用权的侵害，有的表现为生产或制造假冒商标，有的表现为销售假冒商标，在实际生产中，较多的是销售明知是假冒商标的商品，这些都无一例外地侵害了注册商标的专用权，而且销售明知是假冒商标的商品，在客观上使得大量的伪、劣、次产品投入市场，对名优产品及其他同类产品造成冲击，造成消费者难辨真伪、上当受骗，严重的还会给消费者的身体健康、生命安全造成威胁，严重地损害了消费者的合法利益。 销售假冒注册商标的商品，虽然自己本身并没有生产假冒注册商标的商品，但其行为使假冒他人注册商标的商品直接流向消费者，危害了消费者的利益，同时在经济上支持了假冒他人注册商标的犯罪分子，使犯罪分子心理上得到强化，因此，《中华人民共和国商标法》第38条明确规定，销售明知是假冒注册商标的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为之_。本罪的犯罪对象是假冒注册商标的商品，这种商品多属伪、劣、次甚至有害物品。所谓假冒注册商标的商品即必须是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的商品。如果故意销售的商品是假冒非注册商标的商品，或者与注册商标的商品不属于同一种，就不能构成故意销售假冒注册商标的商品罪。（2)客观要件：本罪在客观方面表现为行为人非法销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。所谓销售，是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为，包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。无论行为人采取哪一种形式，只要销售金额数额达到较大，即构成本罪。（3)主观要件：本罪在主观方面只能表现为故意，即明知是假冒注册商标的商品，而故意销售给他人。 销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。 销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的界限 一是侵害的客体不同。前者侵害的客体是商标权人的商标专用权和消费者的合法利益，其中，侵犯商标专用权是主要方面。而后者侵害的客体是国家产品质量监督管理制度和消费者的合法权益，其中，侵犯消费者的合法权益是主要方面。 二是客观要件不同。前者在客观方面表现为销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大的行为；销售伪劣产品罪在客观方面则表现为行为人在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。 此外，笔者认为，区别两罪的一个重要特征是，行为销售假货是以真货（即以真售假）来销售还是以黒市价（即以假售假）来销售，前者往往是销售渠道的下一手售假的一个中间环节，主要侵犯的是商标权人的商标专用权；后者以真货的价格销售假货，主要侵犯的是消费者的合法权益。前者是以假售假行为，倾向于定销售假冒注册商标的商品罪。后者是以假充真的行为，倾向于定销售伪劣产品罪。 本案被告人共谋非法经营假香烟，外地购入假冒的"大红鹰"、丨丨利群"、"五白沙"等香烟，然后以真烟出售给烟酒店和路边的行人，侵犯了消费者的合法权益，应当定销售伪劣产品rm罪。 (二）销售金额的确定 2001年4月10日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《解释》第2条规定，刑法第140条、第149条规定的"销售金额",是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。所以，所谓销售金额是指销售者出售伪劣产品没有扣除成本、税收等的所有违法收入。它既不同于违法所得，后者是扣除成本的实际获利数额，也不等同于经营数额，行为人将伪劣产品完全卖出，销售金额就是经营数额。如果没有卖出就被查获，这里则只有经营数额而无销售金额。没有销售金额或者虽有销售金额但数额不大，一般不能以犯罪论处，但这并非绝对不能按犯罪处理。如果犯罪情节恶劣，如屡教不改，或者一旦出售销售金额将特别巨大，危害严重的，则应以本罪未遂追究其刑事责任，因此，最高人民法院、最高人民检察院《解释》第2条规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 我们认为，已经销出，但购买人因种种原因还未付给货款的，则与他人签订销售伪劣产品的合同时，合同上所载明的货款就是销售金额，而不管其是否实际收回该款项，这是由市场交易的迅速性和获得货款的可能性所决定的。对之，构成犯罪，应是既遂，而非未遂。本案中，被告人张建军的辩护人认为未收货款的30余万元应作为未遂认定，而法院认为，销售金额应包括销售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，故对未收的部分金额应作既遂认定的做法是正确的。 此外，三被告人的辩护人提出，假"白沙"烟虽尚未销售，但在市场上流通的假"白沙"烟的价格在20元/条左右，故不能按.公诉机关认定的91元/条的价格定罪，应采信被告人张建军的辩护人向法庭提供的证人朱敏、朱敏娇、马球玲等人证言，采用假"白沙"烟在市面上流通的价格来计算货值。根据最高人民法院、最高人民检察院《解释》规定，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。鉴于本案中，假"白沙"烟从来没有卖过，没有标价可以证明，所以不能以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，对于没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。所以，检察机关按照91元/条的价格认定是准确的。假设本案的假"白沙"烟曾经以20元/条的价格销售的，那么就应该按照这个价格计算。法院经审理认为，本案未遂部分货值的认定，应以该类伪劣产品在市场上出售，黒市流通价来确定该伪劣产品价格，故采纳辩护意见的做法是错误的。
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