女员工产假期间工资发放的标准（深圳及上海）

发布日期：2013-09-08 作者：张勇律师

从司法实践来看，对于女员工产假期间工资发放的标准规定是比较模糊、宽泛的，在律师、法官中的理解也有诸多不一致。现行国家层面上规定女员工产假期间的工资发放标准主要如下：2008年《女职工劳动保护规定》第四条规定，用人单位不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。2012年4月28日起生效的《女职工劳动保护特别规定》第五条改为：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。但对于这个工资是什么样的工资，是否包括津贴、加班工资、津贴、提成工资等？在各地司法实践中也出现了相互矛盾的判决，鉴于贵司此事及以后的类似案件主要会涉及到上海及深圳的规定，本律师现就上海及深圳两地对此事实践中如何处理分别分析如下：
深圳方面：《深圳市员工工资支付条例（2009年）》第二十二条规定：员工依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、节育手术假等假期的，用人单位应当视为提供正常劳动并支付工资。对此条的理解，深圳司法实践是当员工休产假时，用人单位应视为员工产假期间就是在上班工作，跟在公司上班无异，应按照员工正常工作时间工资支付，该产假工资是不包括员工加班时间的工资，但包括所有的津贴、绩效工资，但对于是否包括提成工资没有明确。在(2011)深中法民六终字第2160号案件中，深圳中院对于产假期间，用人单位应发放员工产假期间的工资标准是这样解释的：根据《深圳市员工工资支付条例》的规定，员工依法享受产假等假期的，用人单位应当视为提供正常劳动并支付工资。故员工产假期间的原福利待遇不变，但因员工在产假期间未能实际提供劳动，故公司无须支付其提成和加班工资，一审判决以扣除加班工资和提成外固定发放的2725元作为计算某员工产假工资的标准，核算出公司应支付员工2009年10月15日至2010年1月27日产假工资数额正确，本院予以确认这一判决就表明在深圳司法实践中，对于产假期间的工资是不包括提成工资的，因提成的发生是不确定的，且要以个人努力才能实际取得的，所以产假期间的工资不包括提成工资是合法合理的。所以，若此事发生在深圳，产假工资不包括提成工资的可能性很大，但因劳动法相关的规定经常发生变化，公司方应随时掌握深圳司法实践中的做法，这一点对于防范及避免贵司产生劳动争议很关键。
上海方面： 经查询上海的相关规定及司法判例，发现上海方面对于产假期间工资是否应包括提成工资，规定得比较模糊，没有一个确定性的或倾向性的观点。上海关于此事的主要观点存在于《上海市女职工劳动保护办法》第十八条：“女职工在产假期间的工资照发。上海市社保局关于外来从业人员产假工资曾作个如下答复：根据《上海市女职工劳动保护办法》（市政府第３６号令）的规定，女职工在产假期间的工资照发。为了保障女职工在生育期间的待遇，上海市劳动局在《关于本市企业女职工生育期间工资支付的解释口径》（沪劳保发［９６］５７号）明确，女职工产假期间工资不得低于其原工资性收入。工资性收入指女职工请产前假或请产假前正常出勤的、企业根据国家和本市以及劳动合同的约定，以各种形式支付给劳动者的报酬，即列入工资总额统计的全部工资性收入。上海方面的观点主要争议点在于产假期间按原来全部的工资性收入发放，这一点是很模糊的，会直接产生两个实践性问题，什么是全部性工资性收入及工资的组成，根据国家统计局的工资总额的规定，工资总额是指直接支付给员工的劳动报酬总额，它由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资，特许情况下支付的工资组成，提成从法律来讲是作为计件工资的一种。若从上海相关规定的理解来看，应当将提成作为产假期间的工资一部分计算在内的（但加班工资应除外），这样的话，我方支付给员工的产假工资就应当包括提成工资，但经本律师查阅上海近年关于产假期间工资的类似案件，却发现情况不一定如此：在(2010)沪一中民三(民)终字第3307号一案中，关于产假期间的工资是否包括绩效考核工资（注：员工月工资构成为基本工资1000元+车贴及餐贴合计300元+另有按基本绩效工资500元乘以绩效考核得分总的百分比计算发放的不固定的绩效工资）。该案法院判决的理由如下：（根据《上海市劳动局关于本市企业女职工生育期间工资支付的解释口径》的规定，对女职工生育期间的工资支付规定解释如下：一、女职工按《上海市女职工劳动保护办法》享受产假，产假期间工资不得低于其原工资性收入。本文所称原工资性收入指女职工请产前假或请产假前正常出勤月的，企业根据国家和本市的规定以及劳动合同的约定，以各种形式支付给劳动者的报酬，即列入工资总额统计的全部工资收入。现公司方主张按基本工资1000元标准支付员工2009年6月至同年9 月产假期间的工资，缺乏法律依据，故对公司的该项主张，本院不予采纳。因公司对员工产假期间的绩效工资如何考核无明确规定，原审法院依据公平原则，参照2009年1月员工正常出勤的月收入，酌情认定员工2009年6月至同年9月期间公司应当按每月1,740元标准向员工支付产假工资，据此判决甲公司支付员工上述期间的工资差额2,960元，并无不当。从此判决中看出，法院将绩效工资也作为产假期间的工资，而不是仅仅将基本工资作为产假期间工资。在最近的(2012)沪二中民三(民)终字第1510号案件中，员工因产假工资与公司发生纠纷，员工主张平时工资为：5000元+不固定提成，公司方面主张员工平时工资为 2500+其他+不固定提成，最终上海市第二中级人民法院确定以5000元作为产假工资，对于不固定提成没有做出认定，从此案中，可以看出上海法院在产假工资是否包括不固定提成这一事实采取回避态度或模糊的态度。但此案并不一定能代表上海法院对于产假工资是否应包括提成工资所做的确定性意见。

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