论“律师伪证罪”罪质独立性的消解

发布日期：2013-09-24 文章来源：互联网

【内容提要】辩护人、诉讼代理人伪造证据、毁灭证据、妨害作证罪罪状表述模糊，实务中适用混乱，法律效果已经处于弊大于利的状态。本罪作为一种真正身份犯，来源于刑事诉讼法的相关规定，与辩护权的发展息息相关。随着我国辩护权规定的不断发展完善，以刑事诉讼法的相应修改和刑事一体化为视角进行考查，本罪不再适合规定为真正身份犯，应删除《刑法》第306条，与《刑法》第307条合并，将律师与司法工作人员共同作为妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的不真正身份犯的主体。
【关键词】“律师伪证罪” 真正不真正身份犯

一、刑事一体化视野下“律师伪证罪”的历史考察
　　（一）刑法与刑事诉讼法是相互适应、相互促进的动态平衡关系
　　刑法与刑事诉讼法互为依存。两者在人权保障与社会保护之间具有统一性，尤其是在妨害司法秩序罪中，刑法的一些罪名直接来源于刑事诉讼法规定的义务的违反。如有学者所言，刑法和刑法运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益，这是刑事一体化的内涵，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。犯罪是一种自然的和社会的现象，我们不应仅仅在刑法这个范围内组织对犯罪的反应，而应该有一种大刑法学的研究思路，即刑事一体化的视角。⑴从“刑法运行内外协调”去分析刑事一体化的进程，可以将其划分为刑事立法、刑事司法和刑事执法三个阶段。刑事立法是建构犯罪和刑罚的规范体系，即运用刑事立法的一般原则、技术和方法去确定哪些行为应当犯罪化和刑罚化。刑事司法是上述规范体系的实际操作，即将犯罪和刑罚的抽象规范运用到具体的犯罪现象及犯罪人。刑事执法是将刑事司法的最终结果付诸实施，即将刑事司法中确定的犯罪人及其相应的处罚方法实际执行。⑵在上述三个阶段中，刑事司法上承刑事立法之规范，下启刑事执法之效果，故而刑事司法在刑事一体化进程中处于关键环节。要实现刑罚最佳效益，首先必须提高刑事司法的运作水准，搞好刑法运行的纵向协调，处理好刑法和刑事诉讼法的关系。刑法与刑事诉讼法互相影响，一方的进步可以助推另一方的完善，一方的不妥会制约另一方的实施效果。二者应互为协调，保持一定的联动性，以动态的平衡达致静态的和谐。例如，1996年《刑事诉讼法》第96条规定了律师可以提前介入刑事诉讼，这本来是刑事诉讼法的一个显著进步，然而由于《刑法》第306条辩护人、诉讼代理人伪造证据、毁灭证据、妨害作证罪（以下简称“律师伪证罪”）规定的出现，反而使《刑事诉讼法》第96条的规定成为律师遭受执业风险的陷阱，律师触犯刑律和被有关机关错误追究的概率大大增加。⑶这也导致了刑事辩护律师在代理、辩护案件时明哲保身、裹足不前，进而影响了刑事诉讼法的实施效果。在进一步确认了律师作用、提前了律师参与刑事诉讼时间的新《刑事诉讼法》生效后，“律师伪证罪”的继续存在很可能使这些新规定的实施效果被大打折扣。
　　（二）我国“律师伪证罪”的出现与刑事诉讼法的发展
　　新中国建立后，基于方方面面的原因，无论是实体还是程序法制都很不规范。直到1979年，才制定了《刑法》和《刑事诉讼法》，而且刑事法律中国家主义的痕迹非常严重。在刑事诉讼法中明确规定其指导思想和任务是“打击敌人”、“积极同犯罪分子作斗争”、“教育公民自觉遵守法律”等，没有确立受害人的地位，对犯罪嫌疑人、被告人的权益保障更是提及甚少。在1979年《刑事诉讼法》第4章中，仅用了5个条文规定被告人的辩护权，没有规定代理制度。而且律师的辩护仅存在于审判阶段，在侦查阶段和审查起诉阶段，律师不得介入。因理论和实务中并不重视对犯罪嫌疑人、被告人的保护，律师的辩护工作属于一种公务活动，根据1980年《中华人民共和国律师暂行条例》的规定，那时的律师属于事业单位编制，隶属于法律顾问处，法律顾问处给律师分配任务，律师承办业务由法律顾问处统一接受委托，并且统一收费。与此同时，1979年《刑法》的立法偏重于模糊立法和政治性立法，条文简单，罪名也少，因此针对司法秩序仅规定了伪证罪、刑讯逼供罪、脱逃罪、虐待被监管人员罪等少数几个罪名，而“律师伪证罪”几乎没有存在的社会基础和必要。
　　随着社会转型和司法制度的改革，律师逐渐不再属于公务编制，而是开始作为一种职业独立存在；取代法律顾问处的律师事务所不再是国有单位，而是变革为市场经济中的一份子，其与司法机关的关系不再是单纯的合作，在刑事领域对抗性明显增强。刚刚脱离国家的体制庇护进入市场的律师们，一方面接触了更多的案件，一方面自身的素质整体不高，因此在司法实践中出现了较多的违规行为。与此同时，对犯罪嫌疑人、被告人、被害人的权益保护问题逐渐得到重视，国家仅作为“与犯罪作斗争”的主体地位受到质疑，尤其是辩护权仅在审判阶段才能行使的弊端使得冤假错案时有出现，被害人的地位不被重视，犯罪嫌疑人的权益难以得到很好的保障。
　　有鉴于此，1996年修改《刑事诉讼法》时，原有的“辩护”一章扩张为“辩护与代理”，条文从5条增加至10条，提前了律师介入刑事诉讼的时间，即从犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人可以委托律师代为申诉、控告、申请取保候审，提供法律咨询服务，而自案件移送审查起诉之日起即可委托辩护律师，并有条件地规定了律师的会见权、阅卷权和调查取证权。由于律师介入刑事诉讼时间的提前，不仅打破了过去刑事侦查和审查起诉阶段由侦、控机关一统天下的局面，而且律师介入后，总是站在侦、控机关的对立面，客观上给侦查和起诉工作造成制约的作用。于是，侦、控机关及其办案人员往往从内心深处对律师是排斥的，实务部门有人担心律师因此而滥用权利。因此，为了防止律师妨害诉讼，在第38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”明显体现了对辩护人的不信任。而1996年5月15日通过的《律师法》第45条规定：“律师提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据隐瞒重要事实的，由省、自治区、直辖区市人民政府司法行政机关吊销律师职业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由于上述部门的立法铺垫，在《刑法》的修订中，有人提出应规定有关律师伪证方面的犯罪，该罪名在1988年至1993年全国人大常委会法工委刑法修议的草案中没有设置，但在1994年提交的刑法草案中首次规定“律师在承办案件中，对与案件有重要关系的情节使刑事被告人不如实供认犯罪事实，或者为被告人串通案情、妨碍案件审理，情节严重的处7年以下有期徒刑或拘役”。1997年3月14日八届全国人大五次会议修订的《刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”即本文的“律师伪证罪”。这一规定的出台，意味着专门为律师打造了一个罪名，从而增加了律师的执业风险。关于本罪的设置理由，立法机关作了如下说明：“在新的刑事诉讼法施行后，辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中的作用得到了进一步的加强，其在刑事诉讼中的权利也相应有所扩大，作为辩护人和诉讼代理人必须依法正确行使法律赋予的权利，不得利用这些权利妨害刑事诉讼的正常进行，所以根据实践中的具体情况和打击犯罪的需要，新的刑法增加关于这一犯罪的规定。”⑷从权利与义务相统一的原理来看，上述立法理由似乎并无不妥，但从此仍然可以看出立法者对于律师的戒备与防范心理。关键的问题在于：第306条规定对于律师来说，意味着一种可怕的归宿，即因为为他人代理或保护而自己成为了被告人，在刑事辩护并不能带来更多的“利润”的前提下，刑事案件尤其是刑事辩护成为律师执业的雷区。
　　在此后的刑事诉讼司法实务中，由于本罪罪状规定的不甚清晰，1996年刑事诉讼法关于律师办案的有关规定的不明确、不到位，对涉嫌本罪的律师由同一侦查、起诉机关查办，加上某些律师自身的执业素质确实不高，几个方面的问题同时发生，“律师伪证罪”一度被频繁适用。但随着我国法学教育制度的发展和司法制度的不断改革，律师职业法律法规的不断完善，律师执业门槛的不断提高，虽然不规范执业的律师仍然存在，但律师行业的素质整体上处于一个较高的水平。随着2012年新《刑事诉讼法》的修订完成，“尊重和保障人权”正式成为我国《刑事诉讼法》明文规定的宗旨和任务，并全方位的规定了犯罪嫌疑人、被告人、被害人的各种权益，对辩护和代理制度进行了完善，条文扩展到16条，明确了侦查、审查起诉阶段律师的“辩护人”地位，对会见、保守秘密、有选择的证据开示等作了规定。1996年《刑事诉讼法》第38条对辩护人格外令人关注。对此，新《刑事诉讼法》第42条在实体和程序方面作出了修改和完善，即“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”
　　本罪名来源于刑事诉讼法的相关规定，基于刑事一体化的思路，在新《刑事诉讼法》已经不再独独青睐“辩护人”，而将质疑和防范对象扩展于“任何人”的情况下，刑法仍单独对辩护人、诉讼代理人规定“律师伪证罪”，就有所不妥了。在“律师伪证罪”的来源法已经发生变动之后，保障法之保障范围应与来源法保持相对一致。

二、“律师伪证罪”独立存在的社会基础已经缺失
　　虽然毁灭、伪造证据，帮助毁灭、伪造证据与妨害作证行为本身的确存在社会危害性，现实中诉讼代理人、辩护人违背执业规范和法律规定的行为也时有发生，但是该罪设立之初的环境已经改变，该罪的历史使命已经完成。从目前该罪的适用情况来看，其独立成罪的社会基础已经缺失，应该寻求一种更切合实际或者说在实施效果上利大于弊的替代措施。具体可从以下三方面展开。
　　首先，本罪的适用对律师的权益和声誉造成了严重的影响，客观上已造成律师执业环境恶化、刑事辩护数量锐减、控辩双方失衡加剧、职业报复迭出、律师声望受损等弊端。⑸据全国律协负责人透露：1995年全国律协接到各地律师协会或律师上报的维权案件仅有十几起；而到1997年、1998年每年达到70多起，律师执业中涉及“伪造证据罪、妨害作证罪”的案件占全部维权案件数量的80％。⑹根据全国律协做的一项统计，从1997年《刑法》第306条出台至2007年这10年间，全国有108名律师因妨害作证被追诉，而最终被认定有罪的仅为32起，错案率达50％以上。⑺虽然其中绝大多数律师后来被无罪释放，但动辄可能被羁押几个月甚至几年，还是让律师们确确实实感受到了刑事辩护中执业安全所面临的威胁。
　　其次，本罪主要规制的对象是辩护律师，本罪的适用一定程度上造成了律师的选择性执业及执业中的消极辩护，从而制约了我国刑事辩护权的发展。目前，“搞刑辩太危险”几乎已成为律师界的一致看法。⑻相当多的律师不愿也不敢承办刑事案件，以致本来就不高的律师辩护率呈现下降趋势。例如北京市律师人均办理刑事案件1990年是2.64件，2000年则是0.78件。从办案绝对件数来看，1990年律师参与辩护的刑事案件是4493件，2000年则下降为4286件。⑼而同期北京市刑事案件的数量则呈明显增长趋势。全国的律师辩护率也不高。2002年全国律师为被告人辩护的案件是20万件左右，而当年全国法院审结的刑事案件近？2万件，律师辩护率仅为27.8％，⑽西部某些省份不到15％，这个数据意味着我国70％以上的犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中没有律师辩护。与此同时，我国的刑事辩护质量也不容乐观，在一份对中国刑事辩护总体质量的调查中，认为中国刑事辩护质量“一般”的人数比例占69.4％，认为“差”或“很差”的人数比例占到24.3％，认为辩护总体质量“很好”的仅占6.3％。⑾从实践方面来看，犯罪嫌疑人、被告人的文化程度、社会地位一般比较低，自我辩护的能力普遍很弱。即便有刑事辩护律师的案件中，因为律师首先要做的是保护自己，导致其在刑事诉讼中往往会采取很谨慎的辩护手段，真正有效的积极辩护比较少，更多的是消极辩护，即不积极取证，减少会见次数，不询问敏感问题，消极等待阅卷，在案卷中找侦查、公诉中存在的问题；在公诉人举证时仅针对公诉人的证据寻找非法证据和证据中的缺陷；仅针对被告人的一贯表现、是否初犯、认罪情况等提出无关痛痒的辩护意见；只通过阅卷了解案情，质疑控方证据的矛盾之处、不足之处，在证据收集上谨小慎微甚至消极无为，缺少有力的证明被告人无罪或罪轻的辩方证据。这一切直接造成了刑事诉讼实践中实质辩护、有效辩护的缺失。这种消极辩护的做法一方面非常不利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，也使犯罪嫌疑人及其亲属、社会公众对辩护律师的形象、执业情况产生不满、怀疑和抵制情绪；另一方面也不利于办案机关和审判机关查清事实、对罪犯准确定罪量刑。
　　最后，经过一定阶段的发展，我国律师的准入门槛和执业合规性已大为提高，相对于司法工作人员刑讯逼供等违规违法行为，刑事案件中律师的违法违规行为在数量上和形态上均并非更为严峻和突出。根据笔者对北大法律信息网司法案例库中近年来审结的“律师伪证罪”案例的统计和对上海市检察系统、法院系统办理类似案件的考证来看，目前实务中“律师伪证罪”已经不再是一个常见多发罪。审结案件中犯罪人的犯罪情节全部较为轻微。在北大法宝案例库中搜集查阅的7个典型案例中，3件定罪免罚，2件判处1年有期徒刑，1件判处1年6个月有期徒刑，1件判处有期徒刑1年缓刑2年。尽管《刑法》第306条为“律师伪证罪”设置了最高7年的有期徒刑，但是在最后定罪的案例中，基本属于轻微罪。

三、控辩平等对抗原则要求提高对辩护权的保护力度
　　辩护权并不单纯的是“坏人”和被委托律师的权利，辩护权的发展与完善与法治国家的每一个公民息息相关，每一个公民（包括检察官和警察）都有可能受到辩护权的庇佑，如果辩护权不能得到很好的保障，那么每一个公民都有可能受到错误的刑事追究。
　　（一）现行刑事诉讼模式要求控辩双方平等对抗
　　我国过去推行的是强职权主义诉讼模式，重视刑事诉讼中公检法机关的互相配合与刑事诉讼的犯罪控制功能，强调案件的有效处理，如果司法机关被认为纵容罪犯或不能有效地镇压犯罪，则构成对刑事司法制度最大的威胁。在这种模式和理念下，辩护权的行使更多的被视为对事实发现的阻扰。随着我国民主法治的发展和公民权利意识的加强，正当程序的理念开始被接受，刑事司法侧重于防止无辜者被宣告有罪，重视刑事诉讼中被追诉人权益的保障，无罪的人受到错误的追诉被视为对刑事司法最大的危害。我国的刑事司法改革开始有选择地吸收当事人主义模式的优点，尤其是开始重视控辩双方的平等性和对抗性以及审判机关的独立性，并通过无罪推定原则、强调公检法的相互制约等制度逐渐予以法定化。在合理吸收当事人主义模式的优点的过程中，辩护权普遍和有效行使的重要性已经被充分认识。但与此形成反差的是，我国刑事诉讼实务中辩护权的行使状况却不容乐观。我国每年有刑事被告人120万人次左右，⑿但刑事辩护率不足30％，⒀甚至还有200多个县没有一个律师，⒁为了加强控辩双方的对抗性，改变这种控辩明显失衡的局面，有必要通过各种途径强化辩护权。
　　（二）我国辩护权行使的弱势现状要求取消对律师刑事责任的歧视性立法
　　与警察权和检察权不同，辩护权是一种权利，具有防御性和说理性，与具有压制性和进攻性的侦控权相比，处于一种弱势地位，需要其他权力的保护或者相关制度的保障。在这种不对等关系中，如果司法工作人员实施了不法行为，律师享有的只是检举揭发权；而一旦律师实施了不法行为，则是由侦控机关进行侦查、起诉，甚至在我国刑诉法修订之前，是由律师所承办案件的同一侦查机关办理的。这种控辩双方失衡的不平等性严重影响了辩护权的有效行使，也弱化了控辩双方的对抗性。
　　在权力的运行和权利的行使过程中，不规范和不法行为都有可能发生。刑事审判权作为一种独立的和超然的“高权”⒂，应该对二者进行同等的制约。反观我国现行刑法的立法模式，我国《刑法》第306条规定了“律师伪证罪”；第307条规定了妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，司法工作人员犯此罪的，从重处罚。从罪状的规定来看，前者的行为方式为“毁灭、伪造、帮助毁灭伪造、威胁、引诱”，后者的行为方式为“暴力、威胁、贿买、帮助毁灭伪造”，实务中律师最容易以“引诱”涉嫌犯罪，而引诱的表述模糊性很强，且不法程度较低。“引诱”作为描述性用语，很容易与辩护律师正当地维护受刑事追究者合法权利的行为相混淆，如将辩护律师“提示”、“协助”当事人收集有利于己方的证据认为是“帮助”、“引诱”当事人伪造证据；将辩护律师“引导”证人作证及不正确的提问方式误认为是“引诱”证人作伪证等。实务中辩护律师因毁灭、伪造证据构成妨害作证罪的很少，绝大多数是因为帮助、威胁、引诱当事人、证人伪证构成妨害作证罪。本罪的认定在实务中几乎已经形成了这样一个基本模式：犯罪嫌疑人、被告人口供认罪——律师介入——犯罪嫌疑人、被告人翻供——律师妨害作证（或伪造证据）。⒃而与本罪类似的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪，其“暴力、贿买”的罪状，相对比较明确且不法程度明显高于前者，无论是立法上还是实践中，“律师伪证罪”的认定标准都相对较低，使执业律师更容易受到刑事追诉。在具有相同法定刑的3个罪名中，律师伪证行为的入罪标准比较低，而司法工作人员伪证行为的入罪标准比较高，这样就在刑事审判权的设置上完全没有体现对辩护权和侦控权平等性的倡导。无论是从形式上的单独入罪，还是从实质上的低标准入罪，对律师的刑罚力度都高于对司法工作人员的惩罚力度，对辩护权的保护都明显弱于对侦控权的保护。
　　我国刑事司法改革的趋势是控辩平等，控辩平等自然要求被指控人及其代理人能具有影响力的参加诉讼。而在我国目前的刑事立法和司法中，辩护权的弱势地位加上审判权对侦控权的倾斜保护，辩护权弱势十分明显。要改变这种弱势局面，自然需要多种努力，比如提高辩护律师的执业水平，增强追诉机关的自律，强化审判机关的独立性，但在刑事立法中对辩护权和侦控权进行同等制约不失为一个可行的路径。

四、向不真正身份犯的转化：律师身份作为量刑的参考要素
　　“律师伪证罪”作为一种真正身份犯，只有具有刑事诉讼辩护人、诉讼代理人身份的行为人才能构成，由于实践中刑事诉讼的辩护人、诉讼代理人基本上都由律师承担，不具律师身份的辩护人、诉讼代理人权限极其有限（侦查期间不可担任辩护人；会见、通信和阅卷需经人民法院、人民检察院许可；没有调查取证权等），因此可以说，只有具有律师身份的人才能构成本罪。本罪属于身份犯，因此本罪的废改立不能脱离身份犯的理论基础。
　　（一）真正身份犯和不真正身份犯具有相互转化的可能性
　　对身份犯研究比较多的是大陆法系的刑法理论，尤其以日本的理论最为详细。日本刑法通说将身份犯分为“狭义的身份犯或真正身份犯”与“广义的身份犯或不真正身份犯”。所谓真正身份犯，是指在构成要件中规定的犯罪主体限于有一定身份者（构成身份），如受贿罪中规定的“公务员或仲裁员”，伪证罪中规定的“依法律宣誓的证人”，即日本《刑法》第65条第1款中所说的“因犯罪人的身份而构成犯罪行为的……”所谓不真正身份犯，是指刑法一般没有限制犯罪的主体但由具有一定的身份者实施时规定较重或较轻刑罚的情况（加减身份），如保护责任者遗弃罪，保护责任者较无保护责任者的遗弃行为要受较重的处罚，又如妊娠中的女子自身堕胎的，较之未得其同意使其堕胎的受较轻的处罚，即日本《刑法》第65条第2款中所说的“因身份而特别加重或减轻刑罚的……”⒄真正身份犯与不真正身份犯的分类在我国也已经逐渐变成一种共识。
　　由于身份犯反映了对特殊身份者的刑事义务强调，会因为身份而涉及生命、自由等重要权利的剥夺及剥夺程度，所以一旦对主体入罪身份选择不当，或者在真正身份犯和不真正身份犯中选择不当，必然导致恶法的产生和司法的不当，也因此会影响公众对刑法的信仰与敬畏。刑法是一部在保护社会与保障人权间寻求平衡，以法益为标准而调节罪刑的法律。身份犯中对身份的选择亦是以此为基准。现代刑法之前的身份犯立法目的多是为了维护等级制度，现代刑法设置身份犯的目的则是更有效的保护法益。因此，身份犯的身份选择，其本质亦与法益有关。关于身份犯的立法根据即理论基础，虽然有义务违反说、⒅社会危害性说⒆等多种不同学说，但是法益侵害说⒇仍是比较科学的一种选择。这是因为，对于构成身份来说，行为人所具有的特定身份与法律上一定的权利和义务紧密相关，特定的身份赋予特定的职权，使得有身份者得以拥有实施相应犯罪的有利条件。对于加减身份而言，刑事责任程度是立法者规定刑罚轻重的依据，特定的身份与特定的职责、权义相关联，具有特定身份者与无此特定身份者虽然实施相同或相近的危害行为，但由于其被赋予的守法期待值不同，这种差异进而影响到行为人刑事责任程度的不同，对法益的侵害危险和主观恶性也不同，这种不同自然应反映到刑罚的轻重中。
　　依照身份对刑事责任影响的大小，可以做如下降序排列：真正身份犯（如贪污罪的国家工作人员主体）——因身份而加重刑事责任的不真正身份犯（如妨害作证罪的司法工作人员主体）——非身份犯（如盗窃罪的一般主体）——因身份而减轻刑事责任的不真正身份犯（如未成年人身份）。真正身份犯和因身份而加重刑事责任的不真正身份犯具有一种阶梯性，真正身份犯中的身份决定着刑事责任的有无，而不真正身份犯的身份对刑事责任不能起决定作用，只具有加重作用。身份是法律明文规定的对定罪量刑具有一定影响的主体资格、地位等因素，身份的有无决定或影响了能否造成法益侵害的可能性，也就是说，决定处罚前提的是特殊身份者的义务和地位，而与行为人如何通过其行为举止具体地支配事件的因果过程没有关系或者关联性不强。(21)因此，随着有身份者从事犯罪行为的可能性大小的变化与身份对刑事责任影响力的变化，真正身份犯、不真正身份犯和非身份犯之间具有流动的可能性。但是这种流动性是缓慢的，一般也是有序的，往往会呈现一种递增或者递减的现象，而很难跳跃性的从真正身份犯变为非真正身份犯，或者从加重的不真正身份犯变成减轻的不真正身份犯。
　　（二）现阶段“律师伪证罪”应该从真正身份犯转变为不真正身份犯
　　身份犯立法的理论基础是法益侵害说，但是这一标准的优势更多的反应在其理论上的自洽性，如果要指导立法实务，还需要将法益的侵害性具体化为若干要素，使其具有操作层面上的意义。身份犯主体范围之增减依赖于身份犯主体身份的本质特征，而身份的本质特征是指同某种特定的犯罪条件相联系，对犯罪构成具有决定或重要影响作用的要素的集合，具体包括经济政治等社会基础，法律文化和观念的发展，立法技术和行业规范的发展等。身份犯的本质特征经过法律的选择便具备了法律特征，即身份在刑法条文中的反映。随着某种身份本质特征的各种要素的发展，身份对于刑法的作用也会呈现一种变异性，当某些或某个要素的变化足以影响到身份的本质特征时，自然会引起身份犯法律特征的变化。
　　首先，社会基础对法律具有决定作用。一般而言，刑法中身份犯的本质特征与法律特征是协调统一的，但由于法律这种上层建筑的被决定性，二者难免会产生暂时的脱节和矛盾，即具备本质特征的身份犯在刑法条文中未得到确认，因而缺少法律特征；或者具备法律特征的身份犯已经随着社会的变迁不再具有本质特征。比如交通肇事罪，在1979年《刑法》中是真正身份犯，其主体是从事交通运输的人员，但随着我国私家汽车保有量的不断增长，交通运输人员之外的主体发生的交通肇事案件越来越多，因形势的变化，不再将交通肇事罪列为身份犯。
　　“律师伪证罪”设立的原因在于律师制度建立之初，各种违法违规现象比较突出的现实判断。本罪设立以来，虽然震慑和打击了律师伪证行为，但负面效果也不容小觑。我国本来就不高的刑事辩护率的下降及消极辩护的普遍化，进一步加剧了控辩双方的不对等。随着我国法治建设的发展，律师行业的规范化以及会见当事人时录音录像等各种技术的普及，律师职业刚起步时的混乱已经结束，律师从事伪证犯罪行为不再具有“有利”条件，虽仍有少数违规者，但本罪已经不再是一个常见多发罪。
　　其次，法律是一个社会对文化、观念的选择。刑法单列“律师伪证罪”，究其根由，立法除了对“公权力机关”这种身份的信任之外，还有对权利及其行使者的不信任甚至是忌惮，也许还包括立法者对秩序、安全等价值的偏好。(22)现在，我国的法律文化和法律概念已发生了很大的变化，与血缘有关的身份不再成为刑法出入罪、加减刑罚的依据，公民的权利意识也日益觉醒，对“权力与权利”的思考越来越多的影响着社会的发展与法律的完善。在我国已经宣布建成社会主义法律体系的前提下，我国刑法中“律师伪证罪”的存在，已经显得不合时宜。
　　再次，身份是一种法律关系，不具有先天性，对身份的赋予、剥夺、限制、制裁可以有效制约犯罪的成立。刑法具有最后性，关系到生命权利、自由权利等基本人权，必须坚守其保障性地位。身份犯多为刑法对某个职业的特殊限制，对于职业来说，如果可以通过职业自律、行政管理等达到规制目的，则刑法须完全遵守其谦抑性。随着法治的进步，我国的律师制度已经初具规模，相应法律法规体系日益成熟。律师与其它法律职业相比，严谨性和规范性的差距没有大到可以单列罪名的程度。目前对律师进行规制的法律法规主要有：《律师法》1部；行政法规3件；行业规定51条；司法解释上百件，规范体系不可谓不全。在这种法律规范体系的保障下，确实有必要考虑在先充分发挥司法行政管理部门和律师行业协会的作用。
　　最后，刑法是最严厉的部门法，其立法对技术性、科学性、明确性的要求最为严格。而身份犯因其特殊性，经常和一般犯罪产生竞合，比如金融诈骗罪与诈骗罪。过多的竞合关系虽然可能减少处罚空隙，但不利于案件的处理，可能导致处罚的不公平。(23)对于“律师伪证罪”来说，本罪与第307条的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪在罪状上有很多相似点，对一般人、律师、司法工作人员，因职业不同而给予不同的处遇，其是否契合了罪刑相适应原则有待考察。刑法之所以对于特定主体单列罪名，是因为其相对于一般主体实施该犯罪行为更具有危害性：第一，对于从事特定职业的人员（尤其是国家工作人员）而言，其利用手中的职权或职务便利而进行的犯罪行为，相对于一般主体更容易侵害法律所要保护的法益；第二，由于是利用职权或职务之便，此种犯罪行为破坏了该职业群体在社会中的应有形象，因此，其危害性更大。单独规定罪名，可以凸显立法的重视和震慑效果。以此对目前我国的法治现状进行审视，相对于律师从事伪证不法行为的现象，刑事辩护律师会见难、阅卷难、调查取证难的现象更为普遍；相对于与之处于平等对抗位置的司法机关而言，其也没有更便利的手段去实施妨害作证、毁灭证据、伪造证据的行为。从比较法的角度看，法治发达国家均没有对律师单独设立罪名（有的国家会从保护当事人权益的角度针对律师泄露当事人信息的行为制定罪名）。即便是设立罪名，也是将律师与司法机关工作人员作为同样的特殊主体，比如德国就规定了诱骗他人伪证罪，但犯罪主体并不局限在律师的范围之内，警察、检察官也可以构成犯罪主体。不可否认的是，我国的法治发展和律师制度及司法制度确实还尚未达到一个完善和非常发达的阶段，律师和司法工作人员的不规范行为和违法行为也时有发生，而刑事辩护律师准入制度和无效辩护制度等能有效提高律师执业水平的制度也还未起步。
　　综上，我国目前的形势可以简述为：单列“律师伪证罪”的社会基础和正当性已经缺失，但是也尚未完全形成从身份的角度解除律师刑事责任的条件。在这种形势下，如果依然保留“律师伪证罪”，将使其逐渐变成一个稻草人罪名，是对司法资源的浪费。根据律师身份对刑法影响程度的变化，目前最好的解决途径是不再将《刑法》第306条作为真正身份犯，而是降低为因身份而加重刑事责任的不真正身份犯。

【注释与参考文献】
　　⑴参见储槐植：《刑法研究的思路》，《中外法学》1991年第1期；储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第294页。
　　⑵参见汪建成、余诤：《对刑法和刑事诉讼法关系的再认识——从刑事一体化角度观察》，《法学》2000年第7期。
　　⑶参见陈卫东：《刑事诉讼法实施问题调查报告》，中国方正出版社2001年版，第239页。
　　⑷胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第435页。
　　⑸参见《关于修改〈中华人民共和国刑法〉第306条的议案》，《中国律师》2006年第4期。
　　⑹参见王超：《律师取证的风险及其防范》，中国民商法律网，2010年2月3日访问。
　　⑺参见陈世幸：《律师伪证罪的存在使刑事辩护流于形式》，《南方日报》2011年7月29日。
　　⑻参见陈枫、郑佳欣：《朱征夫：废除“律师伪证罪”》，《南方日报》2010年3月1日。
　　⑼转引自顾永忠：《〈刑事诉讼法〉再修改与辩护律师的执业保障——兼谈〈刑法〉第306条的存废问题》，《中国司法》2011年第11期。以上数据根据《中国法律人》2004年8月号所载文章《刑法306条是恶法还是良法》及中国律师网2004年11月30日所登《25年，突飞猛进的北京律师业——北京律师行业发展回顾》中提供的有关数据计算得出。
　　⑽根据2004年3月1日《法制日报》所载《中国司法改革与人权保障》一文及《2003年中国法律年鉴》所载的有关统计数据计算得出。
　　⑾参见冀祥德：《中国刑事辩护若干问题调查分析》，《中国司法》2011年第7期。
　　⑿顾永忠：《刑事辩护制度的修改完善与解读》，《甘肃政法学院学报》2011年第6期。
　　⒀顾永忠：《理性、务实完善刑事辩护制度》，《国家检察官学院学报》2011年第2期。
　　⒁参见周永康在全国律师工作会议上的讲话（2010年11月22日）。
　　⒂参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第326页。
　　⒃孙万怀：《从李庄案看辩护人伪造证据、妨害作证罪的认定》，《法学》2010年第4期。
　　⒄转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第147～148页。
　　⒅同上注，马克昌书，第149～151页；[日]野村稔：《刑法总论》，全理其译，法律出版社2001年版，第94页。
　　⒆参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第291页；杜国强：《身份犯研究》，武汉大学出版社2005年版，第17页。
　　⒇同前注⒄，马克昌书，第149页。
　　(21)周光权：《论身份犯的竞合》，《政法论坛》2012年第5期。
　　(22)汪海燕：《律师伪证刑事责任问题研究》，《中国法学》2011年第6期。
　　(23)张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第147页。

【作者简介】上海杜科院法学研究所
【文章来源】《法学》2013年第4期

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