职务犯罪案件取证合法性探析

发布日期：2013-10-08 文章来源：互联网

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《人民检察》2012年第12（上）期
【关键词】职务犯罪；取证合法性
【写作年份】2012年

【正文】

　　修改后刑诉法对检察机关职务犯罪案件的取证活动提出了更高的要求，不仅要全面收集证明犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据，而且要及时固定证明检察机关取证行为合法性的各种证据，为指控犯罪奠定坚实的基础。

　　一、目前职务犯罪案件取证活动存在的问题

　　在职务犯罪案件的侦办过程中，取证行为主要存在以下问题。

　　（一）不重视证据形式的转化

　　司法实践中，检察机关办理职务犯罪案件，在立案前往往经过大量的初查工作，如滥用职权、玩忽职守等犯罪案件，因为涉及一定级别的领导干部，侦查部门在查办案件时通常较为慎重，一旦在初查阶段将事实查清，且符合法律规定的犯罪构成，基本的证据就已经具备，事实也基本清楚，立案后只是补充、完善一些证据，部分案件甚至是立案就可能基本结案。因此，初查证据能否在后续诉讼中使用的问题就尤为突出。[1]

　　通过调研发现，职务犯罪侦查部门不注重法定证据形式转化主要表现是案件立案后，未将案件初查阶段向知情人调取的调查笔录转化为证人证言的法定证据形式，而将调查笔录直接作为证明职务犯罪案件事实的证据使用等。

　　（二）全程同步录音录像存在瑕疵

　　职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像的实行，有利于固定证据，有效遏制犯罪嫌疑人翻供，同时也有利于进一步规范执法，提高案件质量。

　　最高人民检察院《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”同时，最高人民检察院《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》第四条规定：“录制的起止时间，以被讯问人员进入讯问场所开始，以被讯问人核对讯问笔录、签字捺印手印结束后停止。”从上述规定中可以看出，职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的要求是“全面、全部、全程”。但是，实践中全程同步录音录像主要存在以下问题：一是讯问职务犯罪嫌疑人时不能严格执行全程同步录音录像制度，而是选择性地对讯问过程进行录制，录音录像过程出现间断。二是笔录内容与录像内容不一致。三是讯问笔录记载的时间与同步录音录像的时间不一致。四是讯问笔录页面改动较少，对于犯罪嫌疑人提出的修改意见不予采纳，导致庭审过程中被告人以此为由提出辩解。五是笔录内容雷同，由于采用电脑制作笔录，有的侦查人员将第一份笔录的内容复制到以后的笔录中，造成除记录时间不同外，大部分笔录记载的内容都是相同的，甚至连病句和错别字都是一样的情形。六是全程同步录音录像中没有记录犯罪嫌疑人核对笔录和签字捺印的过程，容易导致犯罪嫌疑人及其律师以此为由对讯问笔录提出质疑。

　　（三）取证过程不规范

　　修改后刑诉法对严格依照法定程序收集获取证据提出了更高的要求，明确规定了非法言词证据的范围和排除规则。同时，对违反法定程序取得的物证、书证等证据的采信也作出了规定。目前，在职务犯罪案件侦查中，存在单人提讯、单人取证等现象。此外，侦查人员在调取与案件有关的物证、书证等证据的过程中，存在不依法定程序收集证据的情形，如在对相关场所进行搜查时，没有见证人在场、甚至没有搜查证进行搜查，且搜查笔录所记事项相对简单，不能完整记录搜查活动的全过程。

　　（四）取证不全面

　　一是在已获取犯罪嫌疑人认罪口供的情况下，不注重全面收集其他能够证明犯罪事实的证据，一旦犯罪嫌疑人推翻口供，其他证据难以形成完整的证据链条，造成控罪无力；二是在未取得证明犯罪事实的直接证据的情况下，不注重全面收集间接证据，证据之间未形成完整、闭合的证明体系，导致无法证明犯罪事实；三是受重实体轻程序观念的影响，侦查人员在收集职务犯罪案件证据的过程中，只注重收集证明案件事实的证据，而对于证明证据来源情况的证据，则不注意收集，从而影响了证据的证明力。

　　二、职务犯罪案件取证问题的原因分析

　　导致检察机关自侦案件侦查活动出现不规范、不合法取证行为的原因是多方面的，主要包括以下几个方面：

　　（一）受传统诉讼观念的影响

　　从侦查实践来看，由于受观念、体制、机制等诸多因素的影响，一些职务犯罪案件侦查工作多采用“由供到证”的侦查模式。侦查人员拿到线索后，进行初查取证，获取一定的证据证明有犯罪事实发生后，很快就进入到获取口供的阶段，之后会不断地根据口供来补充需要的证据，再根据证据来不断印证口供，整个侦查活动基本上都是围绕着犯罪嫌疑人的口供进行。因此，侦查人员仍然没有摆脱“由供到证”的思维模式和查案方式，口供仍是“证据之王”，对于办案过程中遇到的“零口供”犯罪嫌疑人，有时会感到束手无策，对职务犯罪案件侦查工作面临的复杂局面缺乏适应性。此外，受重实体轻程序、重打击轻保护等传统执法观念的影响，侦查人员在收集职务犯罪案件证据时往往忽视对取证过程合法性的要求。

　　（二）侦查措施仍待强化

　　修改后刑诉法适度强化了职务犯罪案件的侦查、强制措施，适当延长了传唤、拘传时间；赋予检察机关对于重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，可以采取技术侦查措施；[2]增加了贪官外逃、死亡时，检察机关可以追缴其违法所得及涉案财产的特别程序；在查询、冻结的范围中增加规定债券、股票、基金份额等财产；明确对特别重大贿赂犯罪可以在指定居所执行监视居住，并可以采取电子监控等执行方式等。这些侦查措施、特别程序的增加、强制措施制度的完善，进一步提高了检察机关的侦查能力和侦查水平。但是，根据修改后刑诉法第一百四十八条的规定，检察机关不具有独立使用技术侦查措施的权力，而是要经过严格的批准手续后按照规定交有关机关执行。司法实践中，职务犯罪侦查部门技术侦查的运用还相当落后，同侦查机关相比，检察机关技侦工作仍然需要强化系统管理和有序发展。

　　（三）追求快速结案，不注意证据的转化

　　实践中，有的侦查人员为在法定侦查期间内快速结案、提高办案效率，往往不注意证据形式的转化，而是直接把立案前调取的证据等直接作为认定案件事实的证据使用。

　　（四）对证据标准的理解不同

　　查办职务犯罪案件是一个从无到有的过程，侦查人员通过初查取证、讯问犯罪嫌疑人、询问证人、调取物证、书证等一系列侦查活动，逐步查明职务犯罪案件事实。而公诉部门的审查起诉活动则是从犯罪嫌疑人的行为是否构成职务犯罪、是否应当依法追究刑事责任的角度对全部在案证据进行审查判断。此外，由于职务犯罪侦查部门不直接参加职务犯罪案件的法庭审理活动，侦查人员不直接面对辩护人对证据合法性和证明力提出的质疑，使侦查人员对于法院采信职务犯罪案件证据的标准没有直观感受。上述原因，造成侦查人员与公诉人员对于证据确实、充分的证明标准和证据采信标准的理解不尽相同，司法实践中有时会出现公诉人员将职务犯罪案件退回补充侦查，而侦查人员认为已调取的证据达到确实、充分的标准，能够证明职务犯罪事实，从而消极补侦、甚至不补侦的现象。

　　三、完善职务犯罪案件取证活动的对策

　　检察机关要不断完善职务犯罪案件取证活动，强化证据意识、程序意识、质量意识，切实保证职务犯罪案件取证行为的依法、全面、客观，实现打击犯罪与保障人权的双重目标。

　　（一）强化证据意识，切实贯彻修改后刑诉法

　　职务犯罪部门要认真组织侦查人员对修改后刑诉法进行专门学习培训，确保侦查人员全面理解、掌握修改后刑诉法的具体内容和规范要求，进一步树立依法、规范、文明的执法理念，进一步强化证据是诉讼的基础和核心的理念，提高依法收集证据的意识，切实把证据的合法性与证据的关联性同等看待，从证据内容、收集程序、表现形式、具体来源等各个方面确保职务犯罪案件证据符合法律规定，避免取证行为的任意性和不规范性。同时，要增强证据补强意识。目前，初查获得的证据能否在审判中使用，尤其是能否作为定案依据，学界仍存有争议，实践中做法各异，有些法院则认为初查证据使用没有法律依据，限制甚至禁止初查证据（人证）在审判中使用。[3]在此情形下，检察机关职务犯罪侦查部门必须进一步增强证据补强意识，对于职务犯罪案件立案前收集的证据以及电子证据等，进入立案侦查阶段后要及时进行证据的转化固定，尤其是犯罪嫌疑人供述和证人证言等言词证据，立案后必须依照法定程序讯问犯罪嫌疑人、询问证人，重新收集言词证据；对于证据缺乏形式要件的，要注意及时按照修改后刑诉法的要求进行补强，将其对办案的影响降到最低。

　　（二）转变侦查思路和方法，改变侦查模式

　　职务犯罪侦查人员要转变观念，改变以往依赖口供的侦查思路和方法，把物证调查作为职务犯罪侦查的常规方法，从获取职务犯罪的客观证据、实物证据人手开展职务犯罪侦查工作，然后再获取口供，真正实现侦查办案模式从“由供到证”向“由证到供”的转变，以适应修改后刑诉法对侦查活动提出的新要求。此外，侦查人员要树立实体公正与程序公正并重、惩罚犯罪与保障人权并重的多元价值观，以有效遏制刑讯逼供、暴力取证等违法办案行为的发生，从而更有力、更准确地打击犯罪。

　　（三）完善侦查措施，提高打击犯罪的能力

　　技术侦查是一种非常有效的犯罪侦查方法，特别是在贿赂、渎职等职务犯罪案件中，使用电话监听等技术侦查手段往往能够获得用一般侦查手段很难获得的证据。[4]为适应新形势下职务犯罪案件侦查工作的需要，我国刑事诉讼立法应进一步明确检察机关技术侦查措施的批准主体、批准程序和执行机关，完善技术侦查措施的监督机制，提高准确打击职务犯罪的能力和效率，使职务犯罪侦查工作有法可依、规范有序、科学发展。

　　（四）加强与侦监、公诉部门的沟通协调

　　职务犯罪侦查部门要加强与侦监、公诉部门的联系，积极邀请侦监、公诉部门提前介入职务犯罪案件侦查，建立捕前、诉前协商机制，确保取证合法、及时、全面。同时，检察机关要积极推进建立渎职侵权犯罪案件专门公诉人制度，密切联系沟通协调，及时补强瑕疵证据，有效避免起诉前案件取证不扎实、不到位的情形，确保案件质量。

【作者简介】
于小嫚，单位为北京市西城区人民检察院；刘珣，单位为北京市西城区人民检察院。

【注释】
[1]参见龙宗智：《初查所获证据的采信原则——以渎职侵权犯罪案件初查为中心》，载《人民检察》2009年第13期。
[2]所谓技术侦查措施，即侦查人员利用现代科技手段，秘密收集犯罪证据，查明犯罪嫌疑人的各种侦查措施的总称，一般包括麦克风侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、邮件检查等专门技术手段。参见宋英辉：《刑事程序中的技术侦查研究》，载《法学研究》2000年第3期。
[3]引注同⑴。
[4]参见何家弘：《论职务犯罪侦查的专业化》，载《中国法学》2007年第5期。

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